改革我国财产保全制度的设想

　　根据我国的现行民事诉讼法，财产保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出的申请的，人民法院在必要时，也可以裁定采取财产保全措施。在民事诉讼中，设定该项制度的目的就是为了保证法院生效裁决的有效执行，维护生效判决的权威性和严肃性。该项制度的实施确实在保护胜诉当事人的权利，为实现其诉讼目的提供了法律保障，同时为节约了诉讼资源起到不可替代的作用(在保全措施到位的情况下，往往可促使当事人间调解)。考察现阶段所谓“执行难”的状况，可以说在一定程度上与我国的保全制度不完善有关。为此，笔者就完善我国的财产保全制度谈个人的浅见。

　　一、在申请保全的时间上进行完善

　　实践中经常遇到这样的案例：法院在判决书中明确被告履行给付义务，但义务人于接到判决书起就开始转移手中的财产。权利人到法院要求诉讼保全。对此法院应作如何处理，往往产生困惑。从切实保护权利人的利益，使当事人的权益在执行阶段能够得到实现。克服义务人的不上诉，又以消极方式来对抗即将到来执行的恶意行为，以对义务人的财产采取保全措施为妥。但从现有法律规定及相关司法解释来看，又不能采取保全措施。因为从法律规定的作出诉讼保全的时间来看，不能作出保全裁定。根据法律规定诉讼保全是法院在受理诉讼后作出判决前这段时间内采取的强制性措施。同时根据最高人民法院的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第103条：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者损毁财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取”来看，保全是在判决宣告前作出，但在例外情况下，可以在判决后作出诉讼即是上诉的案件，但是如果当事人不上诉，如何处理则在该解释中则没有规定。同时司法实践中诉讼保全一般由案件承办的审判人员作出并负责执行。而在法院的一审审理过程中，无论是普通程序还是简易程序，审判程序都是在判决和裁定后程序宣告结束。在一审法院的民事判决书送达后，审理该案的审判组织因审理程序的终结而无权再作出诉讼保全的裁定。因此规定在法院作出判决后执行程序开始前当事人可以申请财产保全。作为执行依据的法律文书送达后至申请执行前，法院有权根据债权人的申请，有效控制债务人财产。这时的保全应当同诉前保全一样，由立案庭负责。立案庭在收到保全申请后，应尽快决定是否采取保全措施，同样保全措施采取后，债权人不在法定期间内申请法院强制执行的，法院应解除保全。[page]

　　二、取消法院依职权采取财产保全的规定

　　司法实践中，法院主动采取财产保全的情形极为少见。首先、审判法官关心的是案件处理结果，对案件未来的执行往往不加考虑;其次、法官认为正在处理案件的被告方可能转移财产，也是会对权利人进行释明，引导当事人进行财产保全，从而将保全可能造成的风险由权利人来担当。第三。从诉讼法的处分原则的来看，处分原则的基本含义是当事人决定发起或终结诉讼，国家不能干预。因此，是否申请保全，对何种对象进行保全都应当由当事人来确定，法院严格受到当事人请求的限制。由此可见，在民事诉讼法中规定由法官来主动采用财产保全没有实际价值，应当取消。

　　三、对当事人提供担保作从宽要求

　　在要求当事人对所申请的财产保全提供担保方面，法官从自身角度考虑，往往要求过严，当事人甚至会因为提供不出相应的担保而放弃保全的申请。为此，为防止法官在审查过程中的恣意，笔者认为，就担保的审查设定标准。在不同的诉讼阶段，对申请人所提供的担保应当作出不同的要求，诉前保全要求当事人提供担保，而判决生效后的保全则无需提供担保。如前所述，保全的申请既是当事人处分权的行使，就应当由当事人来承担处分权行使的后果，如果保全错误，被申请人完全可以提起赔偿要求。但是在保全的程序和措施的运用方面以不以影响被申请人对保全财产的运用为原则。

　　四、构建行为保全制度

　　我国财产保全制度的对象仅限于财产一种，但从国外的立法来看，保全的对象还包括对行为的保全，即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。根据民法原理，债可以分为财物之债和行为之债，则债的给付就包括物的给付和行为履行，那么物和行为就都存在保全的可能。缺少了行为内容的保全制度就不可能实现对当事人合法权益的全面保护。在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况。最高人民法院于 2001年12月25日通过的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，就是对行为保全制度的构建。

　　五、完善申请错误时救济程序

　　因申请人的错误导致被申请人或案外人的损失情形在所难免，为此，设置相应的救济措施就成为必要。被申请人请求申请人承担因其错误申请所造成的损失赔偿责任缺乏健全完善的法律依据，被申请人的利益难以得到有效的保护。这在最高人民法院的《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》司法解释中有原则性的规定。即“人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿”。这在国家赔偿的层面作了规定，对申请人的赔偿责任则没有明确。所以对被申请人的赔偿程序需要尽早予以完善。[page]