谈我国保全制度

　　财产保全是指人民法院为了保证将来发生法律效力的判决能够执行，而对当事人的财产或者争议的标的物采取的一种临时性强制措施。

　　一、严格掌握财产保全条件

　　根据事事诉讼法的规定和审判实践经验，我们认为，采取诉前保全和诉讼保全应分别适用以下条件。

　　诉前保全应适用的条件：必须是利害关系人在起诉以前提出书面申请;必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请;必须是情况紧急，利害关系人不立即申请法院采取保全措施，将会使其合法权益受到难以弥补的损害;申请人与被申请人之间的民事权益争议具有给付内容;利害关系人必须向人民法院提供了实实在在的可供执行的财产担保。人民法院应对诉前保全申请依法进行审查，符合条件的应在48小时内作出诉前保全裁定，并开始执行。对不符合条件的，也应在48小时内作出驳回申请的裁定。

　　诉讼保全应适用的条件：由当事人向受诉法院提出书面申请，以口头方式提出申请的，人民法院应记录在卷，并由申请人签字或盖章，申请书或笔录应当载明当事人请求诉讼保全的理由、标的物或有关财产的种类、规格、数量、价值及所在地;申请的提出应在起诉的同时或起诉以后法院作出判决之前;人民法院责令提供担保的，申请人已提供了数额相当的可供执行的财产担保;申请人与被申请人之间的民事权益争议具有给付内容;客观上存在着因被申请人的行为或其他原因可能使将来的判决不能执行或难于执行的情况。符合上述条件的人民法院应当作出裁定，不符合条件的应当裁定驳回。

　　由于民事诉讼所要解决的是当事人之间的民事权益之争，当事人对自己的民事权益和诉讼权利享有处分权，因此人民法院在诉讼中一般不依职权采取保全措施。即使在诉讼中发现债务人有可能隐匿、转移、变卖、挥霍其财产，人民法院一般也不应轻易依职权采取保全措施。在这种情况下，审判人员应采取适当的方式告知利害关系人，由利害关系人自己作出决定。这一方面是尊重当事人的处分权，另一方面可以避免因保全不当而由人民法院承担财产责任。同时，也可以杜绝个别审判人员滥用职权，侵犯当事人的合法权益。我们认为在以下三种情况下，人民法院方可依职权采取保全措施。

　　第一，在不采取保全措施就可能使国家财产遭受难以弥补的损失时;

　　第二，在确需保护的妇女、儿童、老人等弱者的合法权益面临今后难以弥补的侵害时;

　　第三，在双方当事人均将责任推给对方，而对争议的标的物弃之不理，争议标的物处于无人管理状态，面临毁损、灭失的可能时。[page]

　　采取财产保全，除严格把握上述条件外，还应注意以下几点：1、财产保全应从严掌握。凡是申请人不能提供担保或不愿提供担保，或仅提供财产担保书而不提供实实在在的可供执行的财产担保，或申请人提供的担保财产不属于申请人所有，或第三人为申请人提供的财产担保虚假，或申请人提供的可供执行的财产担保的数额明显小于请求财产的数额的，人民法院均不宜采取财产保全或作出保全财产数额大于担保财产数额的裁定。2、对于金融、保险或其他社会信誉好且确实具有偿还能力的企业法人，一般不宜采取财产保全。

　　二、恰当适用财产保全措施

　　民事诉讼法第九十四条对财产保全措施作了明确规定，在审判实践中，是单独适用一种措施还是同时适用二种以上的措施，要根据当事人申请内容及案件的具体情况而定。准确适用保全措施，应注意以下几点：

　　第一，根据民事诉讼法第九十四条第四款的规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。审判实践中仍有少数法院出于种种原因，对明知已被其他人民法院查封、冻结的财产予以重复查封、冻结，对此，必须引起重视，并切实加以克服。应当指出的是，如果被申请人的财产已被海关、工商、公安等行政执法机关依据法定程序查封、冻结，人民法院则应当与有关的行政机关取得联系，约定在行政机关解除查封、冻结之日，人民法院即发出查封、冻结的裁定，以避免行政机关将财产发还后被申请人趁机处分、转移该财产，影响人民法院将来作出判决的顺利执行。如果有关行政机关查封、冻结并不是依法定程序进行的，则不影响人民法院依法采取查封、冻结等保全措施。

　　第二，人民法院采取冻结银行存款这一保全措施时应严格按照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院和公安部于1993年联合发出的《关于查询、冻结、扣划企业、团体银行存款的通知》中规定的程序办理。根据民事诉讼法第九十四条第三款的规定，人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的单位和个人。审判实践中，这一规定往往被忽视，以致当事人的存款被冻结相当一段时间后或需要使用存放于银行的款项时才被告知款项已被冻结。我们认为，人民法院冻结当事人的财产，应当立即通知被冻结财产的单位和个人，这既是为了严格依法办事、切实维护法律的尊严，也是为了更好地保护被冻结财产人的合法权益，使他们可以及时行使抗辩权和申请复议权;同时，也可以防止被冻结财产的人以被冻结的财产与他人继续进行经济往来，损害他人的合法权益;还可以使被冻结财产的人及早提供担保，使人民法院及时依法解除保全措施，以保障其生产经营活动的正常开展。[page]

　　第三，采取查封、扣押等措施，均应制作查封笔录和扣押清单。对已经查封、扣押的财物应当妥善保管，当事人、其他负有保管义务的单位和个人及人民法院均不得擅自使用或处分。

　　第四，对于正在从事生产活动的厂房、机器设备或正在从事交易的场所如证券交易厅等，不宜采取查封措施。采取财产保全措施的目的是为了保证将来判决的顺利执行，被申请人一般情况下也不会终止正在进行的生产经营活动而对上述财产予以变卖。对上述财产予以查封，既不利于企业生产经营，也不利于社会的安定团结。确需对上述财产采取保全措施的，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移过户手续等保全措施。对于车辆、船舶等特定的动产采取保全措施时，也可依上述办法办理。

　　三(更多精彩文章来自“秘书不求人”)、依法适时地解除保全

　　财产保全是一项临时性限制当事人处分财产的强制措施。财产保全的裁定一经作出即发生法律效力，当事人不得上诉。依据民事诉讼法第九十九条的规定，当事人对财产保全裁定不服的，可以向作出裁定的人民法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。实践中，常常有一些当事人提出了复议申请，但作出裁定的人民法院未依法予以复议，在未给予当事人答复的情况下，直接对案件进行实体审理和判决。这样既剥夺了当事人的诉讼权利，也在一定程序上激化了当事人之间的矛盾，产生了当事人与人民法院的对抗情绪，不利于纠纷的解决。各级人民法院应强化审判人员的执法意识，严格依法办事，切实保护当事人的诉权，对当事人的复议申请应当及时审查。经复议认为裁定正确的应当书面通知驳回当事人的复议申请，发现裁定确有错误的，应本着实事求是的原则，依法变更或撤销原裁定。

　　人民法院在作出财产保全裁定后，凡遇有解除财产保全情况形的，则应依法及时解除。这是正确适用财产保全的一个重要环节。审判实践中，遇有下列情形之一的，应依法及时解除保全。

　　第一，申请人申请撤诉并被人民法院准许的。在诉讼过程中，如果申请人主动向人民法院申请撤诉并被人民法院依法准许，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，应当依法及时解除财产保全。

　　第二，被申请人提供了相应数额的可供执行的财产担保的。人民法院采取财产保全措施后，被申请人如果向人民法院提供了与保全财产数额相当的可供执行的财产担保的，人民法院将来作出判决的执行有了切实保障，既免除了申请人的后顾之忧，又能使被申请人的生产经营活动得以正常进行，因此，继续保全已失去意义。在这种情况下，人民法院应严格按照民事诉讼法第九十五条的规定，及时解除财产促使。[page]

　　第三，申请人自愿申请解除保全措施的。财产保全一般是由利害关系人或原告是出申请并提供有效财产担保后由人民法院依法采取的，一方面为权利人权利的实现提供可靠的保障，另一方面申请人也承担着申请错误给被申请人造成损失而应向被申请人赔偿损失的风险。因此，当申请人主动向人民法院提出解除财产保全的申请时，人民法院应依法及时解除保全，以切实保护各方当事人的合法权益。

　　第四，利害关系人在人民法院采取诉前保全后15日内不起诉的。诉前保全是在紧急情况下应利害关系人的申请而采取的临时性强制措施，其目的是保证将来提起诉讼的案件在实体判决后能顺利执行。因此，民事诉讼法第九十三条第三款规定，申请人应在人民法院采取保全措施后15日内起诉。如果申请人在法定期间内不起诉，说明情况并不紧急或已经发生了变化，诉前保全也就失去了意义。为避免造成不必要的损失，平等保护双方当事人的合法权益，人民法院应当依法及时解除诉前保全。

　　第五，有其他应当解除保全措施情况的。如当事人已自觉履行了调解书或判决书确定的给付义务;作出财产保全裁定的人民法院或上级法院发现采取保全措施明显错误的，均应依法及时解除财产保全。

　　第二章证据保全

　　证据保全，是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，法院采取的固定和保护证据制度。民事诉讼法第74条规定了当事人申请证据保全的条件是“证据可能灭失或者以后难以取得”，并没有对证据保全申请期限上的限制，最高法院对此有明确规定为不得迟了举证期限届满前7日。

　　一、申请证据保全的条件

　　第一，欲保全的证据须能证明案件的待证事实。法院只需审查所要保全的证据与待证事实在形式上具有关联性即可，而实质上的关联性如何以及证据与待证事实之间所具有证明价值的大小与强弱则在所不问，因为这并非证据保全程序所能够做到的。

　　第二，须证据有毁损，灭失或者以后难以取得的可能性。所谓“灭失”的可能，是指证据不复存在，如证人因年高疾病，有可能死亡;作为证据的物品将要腐烂、变质。所谓“以后难以取得”，是指证据虽仍然存在，但因主观或客观原因，当事人或法院难以调取，如证人将要出国留学或定居。

　　第三，当事人的证据保全申请不得迟于举证期限届满前7日提出。“举证期限届满前7日”，是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，当事人违反此期限的限制，将丧失申请法院保全证据的权利。当事人不能简单地以事后才知道有此证据为由逃避该期间的制约。依《关于民事诉讼证据规则若干规定》第19条的规定，举证期限届满前7日同时也是当事人申请法院调取惧证据的法定不变期间。换言之，当事人的证据保全申请与调查取证申请应在同一期间内提出。[page]

　　但是，同调查取证申请的期限一样，该7日期间仍然要受到司法解释相关规定的限制。一是举证期限延期的限制。如果双方当事人一致商议延长举证期限，或者因当事人变更诉讼请求等原因而导致法院重新指定举证期限，或者当事人在举证期限内提交证据材料确有困难而在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许的，则都会造成举证期限的延长。因举证期限延长，会相对延长当事人申请证据保全的时间。二是当事人以某证据为一审举证期限届满后发现的“新的证据”为由，向法院申请证据保全时，法院也应接受申请，此时法院不能以当事人的申请期限已过为由，简单地驳回其申请。当然，如果法院采取证据保全措施后，发现不是新的证据的，可以解除证据保全措施。

　　二、申请证据保全的担保

　　最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》规定“当事人申请证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保。”由此规定可以看出：担保并非申请证据保全的条件，法院是否要求当事人提供担保，应视案件的具体情况而定，不能一概而论。法院采取证据保全措施，可以责令申请人提供担保。法院一旦要求申请人提供担保，申请人必须提供担保，否则，驳回其申请。申请人提供的担保，必须为“相应的担保”，即与申请人的证据保全申请相应的担保。判断担保是否与申请相相应，其标准在于申请人所欲保全的证据类型和采取的保全方法。如果保全的证据为双方有争议的物，并且需采取查封、扣押的方式进行证据保全的，那么申请人提供担保的数额应与该争议物的实际价值相当;如果采取鉴定、勘验或拍照、录像的方法保全该物证的，那么申请人提供担保的数额应相当于采取该保全措施给对方利益所造成的损害。另外，担保的方式可以多种多样，如保证、抵押、质押等。

　　申请证据保全的担保，在海事诉讼特别程序法第66条得到了明确的体现：海事法院受理海事证据保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”海事请求人的担保应当提交给海事法院。提供担保的方式由海事法院决定;提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失，具体数额由海事法院决定。海事请求人请求担保的数额过高，造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任。担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。

　　三、证据保全的方法

　　证据保全的方法包括查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等形式。我国有学者将其分为扣押、固定、提前询问、接管四项。其中，当某些物证和书证有可能被毁灭时，就要采取扣押措施，将这些证据预为收集和提取;当某些物证有可能自然泯灭时，就要采取固定措施，力求把证据的形式固定下来并加以提取;当某些人证日后难以获取，比如证人即将出国或者远离，就要采取接管措施，即由人民法院将双方当事人共同要求保全的物证接管下来。这四项措施的法律性质是不同的，其中扣押是强制措施，固定是技术措施，询问是调查措施，接管是行政措施。我国台湾学者认为，因当事人所从事的法律行为或当事人与法律事实的存在或其内容具有重要关系而只能以证人证言加以证明时，将因该证人定居海外或者身患不治之症等严重疾病，担心日后无法请求法院对其传唤取证，可以及时请求预先进行传唤以保全其证言。又比如当以鉴定为证据方法时，则在鉴定人有上述同一原因时，也可以适用。但在诉讼前以鉴定人将远行或者病危作为原因而请求保全证据的，则非可能。因为只有在案件发生之后，才由法院依职权对鉴定人进行选任，对方当事人享有拒绝的权利。至于鉴定的客体发生灭失或存在妨碍使用的隐患时，当事人自应请求以鉴定方法以保全。对勘验物也采用同样的程序和方式。[page]

　　四、证据保全范围

　　证据保全的范围指在立法上或审判实务上对何种证据可以采取保全措施的范围。而证据保全措施则是对作为保全对象的证据应采取的保护方法。对哪些证据可以采用何种方法予以保全，我国民事诉讼立法并未作出明确的规定。

　　国外对证据保全的范围主要采取两种立法例：一种是采取列举式，但不在法律上设立明确的范围限定。例如德国民事诉讼法第485条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以指定勘验、询问证人和鉴定人。但是，根据德国法的规定，证据保全程序不适用于书证。另一种是立法上不设定明确的范围限制，由法院根据具体情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事诉讼法对证据保全的范围并不作出明确的规定。我国台湾地区现行民事诉讼立法对保全证据的方法也不采取列举的方式，据此应理解为其方法不受任何限制。

　　关于保全证据的范围，比较务实的态度是，不宜由民事诉讼立法作硬性的规定，而是让法院(或者公证机构)根据个案的具体情形采取及时、有效的措施和手段，以达到固定、保存证据的目的为本旨。因为社会生活是丰富多彩的，而案件事实则是纷繁复杂的，加之现代社会高科技的迅猛发展以及人们认识客观世界的手段不断提升，必将给司法审判不断带来革命性的成果。如果在立法上对证据保全的范围采取僵硬的限定做法，那么势必妨碍和限制司法实践探索的空间。

　　第三章行为保全

　　行为保全是我国民事诉讼特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的一种制度。国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定。比如，有关行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区包含在“假处分”制度之中，法国则包含在“紧急审理程序”之中。

　　所谓行为保全，简而言之，是指对一定的行为采取保全措施。具体而言，是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的民事强制措施。

　　一、行为保全的适用范围

　　1、适用的案件范围。我国目前的行为保全局限于知识产权诉讼和海事诉讼之中。理论和实践均已证明，这种限制是不合理的。笔者认为，只要符合行为保全的实质条件，就应当允许当事人或者利害关系人申请行为保全。

　　2、适用的时间范围。无论是在诉讼之前，还是在诉讼过程中，都存在行为保全的可能。因此，既应当允许诉前行为保全的存在，又应当允许诉讼中行为保全的存在。[page]

　　二、行为保全的具体条件

　　根据我国现行专利法、商标法和著作权法的规定，申请行为保全必须具备以下三个实质要件：(1)申请人有请求权;(2)侵权行为正在发生或者即将发生;(3)如不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。而海事诉讼特别程序法要求的行为保全条件则为：(1)请求人有具体的海事请求;(2)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;(3)情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。比较一下关于行为保全的这两种条件，我们可以看出，二者之间最大的实质性差别主要在于第三个条件不同。在知识产权侵权诉讼中，立法要求必须是在将会给申请人带来“难以弥补的损害”的情况下才可以适用行为保全;而在海事诉讼中，行为保全不仅可以适用于可能造成“难以弥补的损害”的情形，而且适用于可能造成“损害或者使损害扩大”的情形。那么这两个不同条件孰优孰劣?

　　笔者认为，行为保全与财产保全相比，除了旨在保证判决的执行之外，避免造成不可挽回的损失或者避免损失扩大则是行为保全的另一个主要目的。换言之，避免损失的扩大也是行为保全的本意所在。因此，我国海事诉讼特别程序法中规定的这一条件是可取的：行为保全不仅应当适用于避免造成难以弥补的损害，而且也应当适用于避免造成损害或者使损害扩大的情形。

　　总的来说，笔者认为，我国在考虑行为保全的条件时，应当坚持以下条件：(1)有证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人侵害;(2)如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;(3)如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害;(4)如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。

　　三、行为保全的担保和解除

　　1、行为保全的担保。从国外来看，一般都要求申请人在申请行为保全时提供担保。当然，在某些特殊情况下，也可以放弃申请人提供担保的要求。美国学理就认为，在下列两种情形下，法院放弃提供担保的要求是恰当的：第一，原告贫穷;第二，原告为公共利益起诉。就我国而言，笔者认为，对于经济状况极差的申请人或者为公共利益而申请行为保全的，法院可以免除其提供担保。

　　2、行为保全的解除。对于行为保全措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施;其二，申请人同意放弃行为保全的;其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。这里需注意的是，有人认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等，因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。[page]