现行物权法关于不动产物权登记效力的模式选择

　　从各国物权法规定来看，登记对不动产物权的效力主要有三种模式：

　　一是登记对抗要件主义，以法国和日本为代表。不动产物权的变动，在当事人之间，不须进行登记即能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对第三人的对抗效力。未经登记的，则不能对抗善意第三人。这种模式实际上将在不动产物权的变动分割为两部分：一部分是在当事人之间的不动产物权变动规则，一部分是不动产物权变动对第三人时的规则。

　　二、登记生效主义，以德国和瑞士为代表。在这种模式下，不动产物权的变动，必须进行登记，如果未进行登记，则不发生动产物权变动的效果。但由于对契约性质的理解不同，做法又有所区别。在德国，因其承认物权行为的独立性与无因性，乃至将登记对不动产物权变动的效力理解为：物权变动可以与原因行为(主要指契约行为)相分离独立，以登记为独立的物权行为，其成立不受原因行为的影响。在瑞士则采用“债权形式主义的模式”，它不承认物权行为理论，登记作为不动产物权变动的法定必要手续而不是单独的当事人物权变动的合意。如果不动产物权变动的原因行为(主要指契约行为)无效或者不撤销的，经登记的不动产物权也会相应无效或者被撤销。

　　三、托伦斯登记制度，主要是英美法国家的做法，在澳大利亚、加拿大、新西兰和美国的部分州实行。这种模式的特点是除了登记之外，还需交付权利证书，产权一经登记，则具有不可推翻的效力，国家给予保障。不强制一起土地所有权、他项权利申请登记。但一经登记，其后发生的房地产权利变更或者设定，非经登记不生效力。

　　我国物权法的规定显然是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当依法登记，登记后始发生法律效力。但这里采纳的是德国法上的登记生效主义还是瑞士法上的登记生效主义，并未明确。这两种模式在实质上还有一定的区别，特别是物权登记的公信力上存在较大差别，如此回避问题可能会对司法实践产生一些影响。我们认为，采用瑞士的登记模式可能更符合我国实际。一是我国立法历来未承认物权行为理论，也未承认物权行为的独立性与无因性。例如，中华人民共和国城市房地产管理法(2007修订)　第六十一条　以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。第十一条 农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。中华人民共和国土地管理法第十一条农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。 单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。这些登记虽然都明确了登记是不动产物权变动的生效要件，但一般都是将登记做为转让或出让行为是否生效的要件，并未将物权变动与物权变动的原因区分开来。[page]

　　二、我国司法实践也未采用物权行为理论。司法实践对物权登记的效力经历了从不区分物权变动和合同行为到区分合同行为和物权变动的变化，如1999年最高院《合同法解释一》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”到目前为止，司法实践已经明确将合同行为与物权变动作了一定的区分，但也未承认物权行为理论。

　　三、民法学者中坚持物权行为理论的并非主流。这主要原因是物权行为理论过于抽象，而且这种模式过分强调了物权行为的公信力以保护受让人的权利，而对出让人的权利保护不足。在合同行为因为无效或被撤销后，物权变动仍然有效，则原权利人只能按照不当得利请求返还财产而非按照物权请求返还财产，这将导致当事人双方权利失衡。尤其是在物权法规定了不动产善意取得制度，已经解决了善意第三人的利益保护问题，从而达成了维护交易安全的制度设计，在采用物权行为理论已无必要。因此，在因为合同行为无效

　　或者被撤销的情况下，物权变动也可以被认定为无效或者被撤销。