不动产物权登记效力模式之探究

　　——兼评《中华人民共和国物权法(草案)》的相关规定

　　【内容摘要】从相关立法和研究来看，不动产登记效力模式有待明确。在物权确认方面，物权登记与物权法定原则在保护交易安全方面具有相互强化的效果。不同物权变动模式对不动产物权登记有不同影响，但不决定不动产物权登记的效力。从逻辑体系、交易安全、交易自由、税收以及我国实情等方面来看，不动产登记的效力模式应坚持登记要件主义。《中华人民共和国物权法(草案)》应采取单一的不动产物权登记要件主义模式，因为其确立的二元不动产登记效力模式与我国实情多有不合。

　　【关键词】物权法 不动产 物权登记 登记要件主义

　　不动产登记是基本的物权公示方式，也是不动产法的重要内容。《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《物权法草案》)第9条第1款确定了不动产物权登记效力的基本规范：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记;不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”当国家立法机关就《物权法草案》征求全民意见之时，从学理角度对前述规范作深入探讨，诚属必要。

　　作为讨论的前提，首先需要确定不动产登记的对象。就物权公示的对象，理论界有所谓“权利公示说”、“行为公示说”以及“统一说”等观点。有学者通过对物权公示制度的历史考察，得出结论认为：“物权公示的实质内容，是物权的权属状况或者物权的不复存在。”物权公示之目的在于明确物权的归属，物权如发生变动，其变动结果当然应通过公示表现出来。物权变动，即物权的得丧变更，虽具有动态特征，但公示的意义仅在于表征特定时点物权的归属与存续。在理论上区分“权利公示”与“变动公示”或许有其意义，但区分的实践价值却极其有限。因此，本文对物权公示对象采“权利公示说”，对不动产物权登记不采区分立场，不动产登记即是指不动产物权得丧变更结果的登记。

　　一、不动产物权登记与物权法其他制度的关系分析

　　法典的体系化特征强调制度逻辑的一贯性，一切违反体系逻辑的规范均需提出强有力的说明理由。欲讨论不动产登记效力制度的可能规范形式，必须首先从物权法角度辨明其可能承受的体系强制效果。一般而言，物权法中有两项规定可能形成体系强制的效果：一是物权法定原则;二是物权变动模式。这两项制度选择对于物权法中其他制度选择的影响最为深广，以下即讨论它们与不动产物权登记之间的关系。[page]

　　(一)物权法定与物权登记都具有物权确认的功能，在保护交易安全方面具有相互强化的效果

　　物权为支配权，物权人通过对物行使支配行为而直接取得物上利益;物权为绝对权或具有对世性，物权人得对其他所有人主张其物权地位。物权的支配性与对世性为物权区别于债权的重要特征，并构成民事权利体系的基础，也是实行物权法定原则的基本理由。

　　关于实行物权法定原则的理由，有“物权的绝对性”、“物权的直接支配性”、“物之经济效用”、“保障完全的契约自由”、“公示的需要”、“交易安全与便捷的需要”及“整理旧物权，适应社会之需要”等七个方面。也有学者认为，理解物权法定原则的本质，除区分物权与债权外，还有三点理由最为重要：一是物权法定是反封建的历史产物;二是物权法定原则有利于维系一国的政治、经济制度;三是物权法定原则便于公示，有利于保障交易安全及降低交易成本。这大体代表了目前学术界关于实行物权法定的主要理由。

　　就物权法定原则所担负的反封建功能而论，它业已因封建制度本身的不复存在而丧失，但各国在物权类型方面所存在的差异，仍可以从一国历史中寻得其根源。例如，法国的不动产质权、德国的土地债务、我国的典权等均属历史形成的特殊物权。物权具有对世性。如果允许自由创设物权，不仅会妨碍所有权自由，而且会影响物之利用。因此，即使在物权法定原则招致越来越多质疑的今天，仍不可否定物权法定原则在这方面的积极价值。从物权法定原则与一国政治经济制度的关系角度看，任何有违一国政治经济制度的法律规则本身就是违反制度逻辑的，一国政治、经济制度影响甚至可能决定一国的物权制度，但它并不必然要求实行物权法定原则。

　　在物权法定原则的构成理由中，特别值得探讨的是物权法定与物权公示和交易安全的关系。一些学者将交易安全与便捷的基础归诸物权公示，而物权公示要求实行物权法定。物权种类和内容的法定化，的确便于物权公示。但是，物权公示本身不必要求物权法定，如依1794年《普鲁士一般邦法》的规定，对于一般的债的关系，允许当事人根据占有或者登记，赋予其使用收益权以物权的效力。其理论基础是当时的“取得权源和形式”理论。由此可见，物权公示甚至可以成为否定物权法定的理由。物权法定之所以有助于保护交易安全与便捷，就在于它通过确认物权及其内容使作为交易标的的财产内容明晰，确保交易具有确定的交易价值，为交易当事人节约交易标的的信息搜集成本。物权公示将具体的物权归属加以公示，通过登记的公示更能够彰显物权的确切内容(特别是物权上存在的负担)，从而进一步维护了交易安全。但是，在两者之间并不存在必然的因果关联，两者可以独立发挥保护交易安全的功能。[page]

　　这就意味着，实行物权法定原则不要求物权必须公示，而实行物权公示也不必要求实行物权法定原则。物权法定原则只是限定了物权种类与物权内容，并不能成为物权之所以为物权的充分且必要的根据。

　　但鉴于保护交易安全的需要，物权的归属与存续应有可辨认的标志。因此，一旦涉及交易安全的保护，单纯由法律确认物权或物权法定就难以充分满足需要，物权公示在这方面的功能就凸显出来。可以说，就保护交易安全而言，物权法定不是必需的，但物权公示却不可少。这是因为，物权法定保障交易安全的功能是通过限制物权种类与内容(具有标准化的效果)来实现的，但具体物权的归属与存续事实却无法通过物权法定来表现，因而需要以适当的公示方式来表征物权的具体状况。从这个意义上讲，物权法定与物权公示在保护交易安全的功能上是完全不同的。换言之，物权法定通过示范规则的预先确立以确认符合其要求的财产权利属于法定的物权之一，这种示范是抽象的;而物权公示对物权的表征则更为主动和积极，且其所指向的主要为现实的具体物权。正是由于这样的不同，作为物权归属与存续状况表征的物权公示，可以无需借助物权法定原则即可实现其功能。

　　进而言之，如果因为考虑到物权法定原则的局限性而对其缓和(但不否认)的话，就必然导致“法律规定的物权种类和内容之外没有物权”规则存在例外，使物权法定原则保护交易安全与便捷的功能价值贬损，由此需要以其他制度设置来弥补因缓和物权法定原则而导致的不利后果。在这方面，物权公示将发挥较大的作用。据此，在物权确立方面，物权法定可以不借助物权公示而确认物权;反之，如不认可物权法定，物权公示也可以表征物权事实，物权法定和物权公示都可以不借助于对方而单独确认物权事实。但是，两者同时作用，能够更好地实现交易安全保护功能，相互具有强化作用。这表明，在涉及交易安全方面，应当尽量通过两者的配合实现制度功能。在无关交易安全之处或主要方面与交易安全无关之处，尤其是在物权确认方面没有必要同时并用两者，物权法定或者仅仅是法律认可就足以担当此任!

　　(二)不同物权变动模式对不动产物权登记有不同影响，但不决定不动产物权登记的效力

　　物权变动模式要解决的问题是物权变动的条件问题，德国、法国、瑞士三国民法典的规定具有代表性。三种模式的根本区别不在于是否认可“物权行为”这类表面化问题，而在于形式化与无因性(或有因性)两个方面。就形式化而论，德国、瑞士同宗;就有因性而论，法国、瑞士一家。在形式主义物权变动模式下，登记为不动产物权变动的生效要件;在意思主义物权变动模式下，登记则非物权变动要件。[page]

　　尽管登记在不动产物权变动的法律构造方面存在差异，但它在三种物权变动模式下都是不动产物权变动结果的表征，差异也仅在于登记是否同时为不动产物权变动的条件。就这一点而言，如果不考虑有因或无因的问题，它们之间的区别就只是对不动产物权是否必须以登记加以公示这个问题作出的不同回答而已。如果依照各自的构成要件都发生了有效的物权变动，且都经过登记，那么在三种物权变动模式下，无论是对抗要件还是生效要件，登记都是保障物权排他性的条件。只不过在形式主义模式下，不动产物权的排他性通过自身作为物权的身份就可以得到保证(登记的效果被隐去)，而在意思主义模式下不动产物权的排他性(表现为对抗性)一般要借助登记才可以得到保证(登记的效果凸显出来)。因此，物权变动结果的排他性不在于物权变动的有因与无因问题，而在于登记作为不动产物权公示的“标志性”，即登记作为真实物权排他性的保证。因此，一旦增强了登记的物权与实际的物权变动结果相符合，对物权取得人来讲是对抗还是生效要件就没有什么差别。不论在何种变动模式下，一旦具有相应的配套制度保证登记物权的正确性，登记本身就足以保证物权取得的确定性，因而交易安全都能够获得圆满保护。

　　既然登记正确性成为保证物权取得确定性的真正原因，登记是否具有公信力也就成为这种正确性逻辑的进一步延伸。也就是说，登记正确性越高，赋予登记公信力的说服力越强。德国模式由于奉行物权行为抽象性原则，切断了物权变动与作为变动原因的基础行为的联系，登记所表征的物权正确性被大大提高。正是在这个意义上，学者认为无因性为公信原则提供了强有力的支持。反之，在瑞士模式下，由于基础行为的效力会影响物权变动的结果，从而减低了登记正确性的几率。但不论是德国还是瑞士都通过其独特的登记制度提高了登记正确性的程度，如书面形式、实质审查。相比于德国模式，在瑞士模式下认可登记的公信力，“权利登记制”几乎就成为必然的选择。

　　但我们也不应当将登记的正确性视为赋予登记公信力的唯一依据。在德国、瑞士模式下，实行登记要件主义表明立法者在物权变动上赋予物权公示较高评价，“未经登记不得处分”和“变动必须登记”在不动产物权交易上选取的立场是一致的，两者差异在于对非涉及物权交易的不动产物权是否需要登记方面在程度上有别。因此，登记公信力就与这种制度选择保持了逻辑一贯性。相反，在法国模式下，登记始终不是不动产物权取得和变动的条件，尽管其特殊的公证人制度导致不动产登记正确性也很高，但如转而赋予登记公信力，就必然损害其在制度选择方面的逻辑一贯性。原因在于，登记公信力产生了“信赖登记者受保护”的后果，即使登记不正确，对于善意第三人也具有和真实物权一样的效果，这是所谓的“从无权利人处取得”原则建立的基础。如前所述，公信力的正当基础在于登记本身的正确性。一旦确立了登记的公信力，就反向成为登记正确性的制度保证。换言之，不正确的登记事实被作为正确的登记事实加以对待。因此，公信力成为弥补物权变动权源欠缺的依据，具有“创造”权源的效果。在登记对抗模式下，不动产物权变动不需要登记表征，赋予已登记的物权公信力就会破坏“依债权意思变动物权”这一制度逻辑，造成不登记的不动产物权变动和有登记变动在物权确认基础方面发生冲突。在登记要件模式下，登记始终与物权变动相伴随，因而就不会发生物权确认方面的冲突。由此可见，是否赋予登记公信力，登记正确性只是理由之一，逻辑性也发挥着重要的影响。[page]

　　二、不动产物权登记的效力模式选择

　　我国学术界对于不动产物权登记的效力模式选择多有争议，这主要表现在登记对抗主义和登记要件主义的取舍上。争论双方所持理论依据，主要集中在逻辑体系、交易安全、交易自由、税收以及我国实情等五个方面。以下仅就前四个方面作简要分析，最后一个问题留待下一部分讨论。

　　第一，关于物权法的逻辑性问题。毫无疑问，在登记要件主义模式下，登记伴随物权变动的始终，因而具有更为完整的公示效果。尽管登记要件本身不能直接产生体系强制的效果，但为公信力提供了赖以确立的逻辑基础(不动产物权变动须以登记表征)，从而为“从无权利人处取得”原则的确立提供了条件。由此，登记要件模式、登记公信力与“从无权利人处取得”原则在制度逻辑上表现出相当的一致性。反之，在登记对抗模式下，登记不是物权变动的条件，它无法表征所有不动产物权的变动，因为尽管从理论上讲，通过对抗力规定可以激励当事人在所有不动产物权变动情形都实行登记，但在实际上则不可能。这就为登记公信力的确立造成了妨碍，更不用说确立不动产“从无权利人处取得”原则了。这也表明，纯粹从逻辑上讲，将登记对抗模式、登记要件模式与登记公信力规定于一部法典，会造成物权法体系内部的“错综复杂”。

　　第二，交易安全问题。如果说“第三人”是物权法上讨论交易安全时通常指称的对象，那就有必要分别两种“第三人问题”。兹以不动产买卖为例加以说明。

　　一种是与同一人进行交易的多个人，这些人相互为第三人，其典型表现为“一物数卖”。在登记要件模式下，在多个买受人之中，先登记的买受人获得物权，其他买受人只能通过违约责任加以保护，不存在多个买受人的“物权”发生竞存问题，只有单一物权与其他债权、多个债权并存的情况。因此，解决权利冲突的原则极为明确简单：“物权代先于债权”。同时，即使先登记的买受人明知有在先买受人存在，也不发生“恶意”以及其物权会因此被否定的问题。在登记对抗模式下，多个买受人都享有“物权”，他们之间的权利冲突表现为“物权冲突”，其解决原则为“本于善意而登记的物权优先受保护”，登记在一般情况下足以对抗他人与之冲突的“物权”，但如果其登记被认定为“恶意”，且属“欺诈协议”，则登记无对抗力。可见，登记对抗主义的法律构造较为复杂，增加了“物权”受保护的条件。因此，登记要件主义相对于登记对抗主义在激励登记方面的作用的确要大。如果在相同的范围内考虑两者的功效，可以看到，在“善意”登记的范围内，登记本身足以保障登记权利人的“物权”。对于其他善意买受人，登记要件立法通过违约责任加以保护，而登记对抗模式下被否定的“物权人”最终也需要通过违约责任加以保护，因此，尽管法理有别，但在实际效果上没有区别。两种立法的差异在于对“恶意”且存在“欺诈协同”的买受人是否应予保护的问题。纯粹从伦理价值上看，登记对抗似乎更为合理，但在制度理性方面，适当放宽自利的限度也不能认为就有悖伦理。因此，这方面的优劣只能从制度自身作整体观察，不可泛泛而论。据此，在“一物数卖”场合，就保护交易安全的功能而言，登记要件主义与登记对抗主义难分高下，但前者更为简洁。[page]

　　另一种是连续交易情形的“第三人问题”。如A出卖不动产给B(嗣后买卖合同被确认无效)，B又出卖给C，C为初始交易双方当事人A、B交易的第三人。在德国模式下，C通过物权行为无因性以及“从无权利人处取得”原则，即使在B根据无因性也不能取得物权的情形发生，如A与B的物权合意被确认无效时也能得到最大限度的保护;在瑞士模式下，C只能借助“公信原则”通过“善意取得”获得保护;在法国模式下，由于登记对抗主义“只限于解决从同一人处继受权利的人之间的问题”，作为转得人，C即使善意无过失也无从获得保护。尽管依据所谓“表见继受人理论”，就不动产物权变动在一定范围内规定了类似公信力的制度，但其适用范围过于狭窄，无助于解决更多情形下保护转得人的问题。因此，就转得人的保护而论，登记成立要件要优于登记对抗。但无论如何不应该夸大这种差别。登记公信力真正有意义的地方只在于为“从无权利人处取得”原则提供基础，如果提高了登记正确的几率，则登记公信力的价值反而会缩减，从而转得人借助公信力制度保护的需求就被降低。因此，从理论上讲，如果绝对保证了登记的正确性，就不再需要登记的公信力。正因如此，在法国模式下，登记正确性极高，即使不确立登记公信力制度也不会有什么问题。恰如学者所言：“今天世界各国的立法，无论当初采意思主义还是形式主义，发展到今天，都采取意思要素和形式要素为必须的法律构成，而无论契约主义还是形式主义，都以形式要素的具备与否为决定性标识处理争议……意思要素和形式要素在实际合理性上具有折中的结合性，追究哪个更正确是无意义的，更重要的是通过制度的设计合理地把握二因素。”这再次表明，登记正确性的提高才是不动产登记法律规则设置应当关注的核心问题。

　　第三，交易自由问题。交易自由主要表现为当事人的意思能够获得法律认可的机会，因此，法律对当事人意思生效的限制越少，交易自由就越大，交易也就越便捷。从这个意义上讲，登记对抗主义无疑优于登记要件主义。但问题是，在交易极度活跃的社会中，对交易安全的保护可能更优先于对交易自由的保护，交易不安全本身也会否定交易自由的价值。因此，交易自由只有在同等情况下才具有决定选择的意义。从不动产登记效力制度来看，登记的确需借助登记机关的行为实现其私法功能，从而为公权力介入私法关系提供了可能。但是，只要强调登记的制度价值，无论是实行登记对抗主义还是登记要件主义，都没有改变公权力介入物权变动过程的可能性，两者的差异仅仅在于是否将登记与否的选择权交给当事人自己判断。一旦登记成为不动产物权变动获得保护的条件，就必然对当事人办理登记具有充分的激励，强制与任意之间的差别就几乎只是语词之争，没有什么实际意义。强制登记在保障登记正确性的条件下，“法律父权主义”可以由于其安全保护价值对取消“选择自由”的负面效果有所消除。因此，关于登记要件主义侵害交易自由的指责多少有些夸大其词了。[page]

　　第四，税负征收问题。在不动产物权登记的效力模式选择上，把税负作为考虑因素是一个很“实际”的想法，但要通过私法手段实现公法目的，必须考虑私法手段本身的妥当性。强制登记如果纯粹或主要为了征税，无论如何都不能认为是妥当的。实际上，强化登记的激励可以间接实现便利征税的目的，但是否强化登记的激励应根据私法本身的逻辑去考察。如前所述，赋予登记公信力有助于交易安全的保护，从而具有激励登记的效果，因此，征税目的不再成为选取不动产登记效力的直接依据了。

　　综上可见，在逻辑体系方面，登记要件主义对物权基本逻辑的贯彻更为彻底;在交易安全保护方面，登记要件主义要优于登记对抗主义，但如果增强了登记正确性，这种差异将被减弱;在处理权利冲突方面，登记要件主义更为简明;在交易自由方面，登记对抗主义略胜，但在实际效果上两者难分高下;在税负征收方面，征税目的不能成为选取登记效力原则的根据。因此，登记要件主义由于在物权法体系方面逻辑更趋一贯，特别是在调整利益冲突方面更为简洁，在其他方面也不弱于登记对抗主义，从法理上讲，登记要件主义更胜一筹。

　　三、《物权法草案》关于不动产物权登记效力模式的取舍

　　《物权法草案》第9条第1款作为不动产登记的基本规范，既坚持了登记要件主义的原则，同时又通过“但书”规定，为适用登记要件原则的例外留下了空间。《物权法草案》规定的不动产物权类型除所有权本身之外，还有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权以及抵押权等六类。其中采登记要件主义的包括建设用地使用权(第145、151、156条)、居住权(第181条第2款、第190条)、不动产抵押权(第209条)三类;采登记对抗(对抗善意第三人)主义的包括土地承包经营权(第134条)、地役权(第168条)两类。因此，《物权法草案》可谓确立了不动产物权登记效力原则的二元体系。

　　《物权法草案》建立的这种不动产登记效力模式，基本上维持了我国现有法律在不动产物权登记方面的规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第60、61条，《中华人民共和国土地管理法》第11、12条，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第41、42条，《城市私有房屋管理条例》第6条以及《城镇国有土地受益权出让和转让暂行条例》第16条、第25条第1款均明确规定了城市房地产(不动产)物权变动实行登记要件主义，但《担保法》第36条以及《中华人民共和国合同法》第286条规定的法定抵押权，均不以登记为必要。从《中华人民共和国农村土地承包法》第22条的规定可以看出，农村土地承包经营权的取得不以登记为必要。其第38条也规定：“土地承包经营权因互换、流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，现行法对于国有土地所有权和农村房屋所有权都没有规定须以登记为要件。司法实践中一般认为依继承、自建行为、法院判决、征收等发生的不动产物权取得无需登记。[page]

　　《物权法草案》的安排，除了地役权和国家所有权之外，基本维持的是不动产登记方面的城乡分置现行格局，照顾了我国广大农村地区不动产登记的现实状况，可谓“用心良苦”。但是我们不能不看到，目前这种安排使物权法制度结构趋于复杂化，造成体系协调方面的困难。一方面《物权法草案》第9条规定了不动产登记公示一般效力，但第134、168条贯彻的是登记对抗，构成作为一般原则的登记要件原则的例外，从而导致登记效力方面发生不一致;另一方面，《物权法草案》第23条又规定了信赖登记的善意者受保护的公信力制度。依前文分析，公信力无法与登记对抗在制度逻辑上取得一致，在实行登记对抗的情形下将无法适用登记公信力制度。

　　如果《物权法草案》目前的安排的确是由于考虑到我国农村不动产物权的现实而作出的，那就需要分析这种安排是否必要了。农村不动产物权登记不仅在实践中未予施行，在法律上也根本没有依据，属于“被法律遗忘的角落”。一些学者认为，如果实行不动产物权登记要件主义，可能会导致“农民对自己的房屋居然没有所有权”的结果，极不合理。面对学者们的这种顾虑，我们有必要对登记要件模式可能对现有财产秩序的影响加以认真考虑。

　　就农村房屋所有权而言，实行登记要件主义不会否定其“物权性质”。农村居民的住房基本属于“自建房”，根据《物权法草案》第36条的规定，自建房屋所有权“自事实行为成就时发生效力”，因而登记与否不影响房屋所有权的取得。如果涉及交易取得，由于农村房屋交易并不常见，连续买卖和一房数卖更是罕见，通过债权法保障买受人的合法权益也完全可以满足需要，没有必要以牺牲法律体系的协调性为代价照顾极少数利益。宅基地使用权和土地承包经营权的情况相对特殊。就权利取得而言，权利的取得在相当程度上具有行政分配性质(对于宅基地尤其如此)，并且要经过公开的土地分配或者招标、拍卖程序，可以作为登记例外处理，加上现行法规定要有县级以上人民政府发放相应权证确认其物权，因而赋予其物权地位并加以物权法上的保护，至少不会造成物权法体系上的重大问题。如果涉及土地承包经营权的流转，登记要件主义也不会产生重大问题，毕竟在总体上土地承包经营权的流转尚不普遍，即使发生流转，对流转后果没有进行登记的，也还可以通过合同法给予保护。原因在于，目前赋予土地承包经营权物权性质的真正意义在于对抗发包人对承包经营权的侵害以及承包人对承包土地的自由处置权的保障，而非承包经营权流转中的交易安全保护。即使在涉及交易安全的地方，仍应结合交易对象的特征和交易频度予以衡量。交易对象人身信任度越高，交易频度越低，则保护交易安全的需要就越低;反之，保护交易安全的需要就越突出。在广大农村地区，房屋所有权以及宅基地都具有保障生存的特点，交易频率很低，加上农村仍然相当程度上属于“熟人社会”，即使发生交易也容易为周围群众所知晓。[page]

　　因此，目前农村不动产物权面临的关键问题不是规定登记要件主义会破坏现有财产秩序的问题，而是应尽快在广大农村建立能够为农村不动产物权变动提供便捷、廉价的登记手段和登记制度的问题。至少从大多数农村地区的现实来看，这一目标不至于在通过登记保护不动产物权交易安全变得急迫之前还不能实现。与其以登记对抗主义的方式照顾现实，还不如发挥法律创造制度事实的功能，通过物权法建立真正有效的登记制度。何况，即使是实行登记对抗主义模式，也仍需登记制度的配套建设。而且物权观念和物权制度在我国尚未成熟，民众对于债权与物权区分观念的接受尚需时日。登记要件主义借助国家公权力机关的介入保障物权，至少在相当程度上与我国现阶段交易实践对公权力机关提供权威性交易信息的现状相适应。政府负担征信成本，对不动产登记赋予公信力仍属首选。这不仅对于城市为必然，对农村地区也是如此。因此，我国物权法应坚持单一的不动产物权登记要件主义。

　　《物权法草案》采纳登记要件主义不仅维持了现行法关于不动产物权登记的现状，保持了“制度的连续性”，而且登记要件更能够满足物权法体系化的要求，能够与其他制度达成最大限度的协调。特别是在缓和物权法定原则僵硬性的前提下，通过规定登记要件模式，可以极大减少因此对物权法内在体系所造成的消极影响，因而登记要件主义在法理上的优势较为明显，《物权法草案》的选择应属妥当。

　　当然，应当明确，登记要件的适用范围原则上只限于不动产物权因法律行为发生变动的情形，非因法律行为发生物权变动，没有必要适用登记要件准则。但是，已登记的物权以及非因法律行为发生的物权变动后果不得对抗信赖登记取得物权的第三人，此为不动产物权登记公信力的贯彻结果，无需通过登记对抗加以解决。如果未来物权法像《瑞士民法典》和我国台湾地区所谓“民法”一样，规定这种情形下取得的物权“未经登记不得处分”，也属妥当。

　　此外，《物权法草案》在有关用语及逻辑方面也值得推敲。“设立”一般指依法律行为发生物权设定效果的情形，但在《物权法草案》中则包括非因法律行为发生物权取得的情形，如《物权法草案》第9、14、15、32、34、35条的规定，容易造成解释上的困难，笔者建议换用“取得”更为妥当。

　　注释与参考文献

　　参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第242页，第251页，第118-120页。

　　参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第72-73页。[page]

　　参见王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第54页，第45页。

　　参见梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第66页;谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第42页。

　　参见杨玉熹：《论物权法定主义》，http：//WWW.chinalawedu.com/news/2003_11/5/1327563761.htm.

　　有学者认为：“从逻辑上讲，物权未必因为先天性地具备了排他效力而需要公示，反倒可能是因为公示而产生排他效力。难道当事人自由约定的‘物权’类型就那么卑微，没有公示的资格?而且，随着财产登记机关登记能力的提高以及交易实践产生更有效率的多元公示方式，再固守法定的立场以成全封闭而僵化的物权法体系，恐怕就再也说不过去了。”(李富成、常鹏翱：《物权法定原则的意义与法律政策选择》，http：//WWW.iolaw.org.cn/temp/cn/shwnews.asp?id=11782，)这正是看到了物权公示对于物权法定原则的“取代”效用。

　　一般认为日本与法国一样实行的是意思主义变动模式，但也有人认为法国是意思主义模式，日本是债权意思对抗主义模式。其实两者都认可登记的对抗效力，只是对抗范围有所不同，因此，两者应属同一模式。

　　应当指出，在形式主义模式下，由于贯彻物权变动原因与变动结果的区分原则，从而所谓有因与否是在变动原因是否影响变动结果意义上来讲的。意思主义没有所谓区分问题，物权变动为债权意思生效的当然结果，因而所谓有因与否只能是在物权变动结果以债权意思为因的意义上理解。但无论如何，这种有因化的内部差异只是表现在物权变动结果是基础行为的直接结果还是需要具备其他要件才能构成方面，基础行为本身独立于物权变动结果而存在。例如，依法国最高法院的见解：“双方当事人的约定只有对不动产买卖进行公证之后才转移该财产的所有权。”(《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1195页。)这和形式主义已相差无几。我国目前有关物权变动模式的学术争论主要集中在德国模式和瑞士模式之间的选择上。有学者指出将瑞士模式解释为债权形式主义是一种误会，认为其实行的是有因化的物权形式主义。笔者也曾指出，在所谓债权形式主义之下坚持物权公示的绝对公信力，产生的效果与物权形式主义一样。(参见张家勇：《物权法区分原则及其贯彻逻辑》，《法商研究》2002年第5期。)而且，债权形式主义与物权形式主义的差别不在于如何理解基础行为的履行行为性质，即是事实行为抑或法律行为，那只是解释问题，区分的关键在于物权变动结果是否与作为变动原因的基础行为分离而实行无因化。(参见张家勇：《处分行为独立性)，载吴汉东主编：私法研究》第2卷，中国政法大学出版社2002年版，第184—190页。)[page]

　　参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第167—168页。

　　《瑞士民法典》第656条。

　　《德国民法典》第873条、《瑞士民法典》第656条。

　　需要指出的是，“交易安全”的内涵并不确定，不同的人在使用时可能有不同理解，这是在谈论交易安全概念时应首先加以注意的。

　　参见王茵：《不动产物权变动和交易安全：日、德、法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第130页，第132页，第139-141页，第144-145页，第318页。

　　又称为法律家长主义，是指“法律为了当事人自身的利益而限制其自治”。孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义理论与实践》，《法律科学》2005年第6期。

　　值得注意的是，《物权法草案》在2004年又经修改后，有了一个重要的不同，即没有再单独规定宅基地使用权的转让，而是将其“附随于”地上房屋，实行“法定转让”。从逻辑上讲，《物权法草案》没有对农村房屋所有权转让作特殊规定，因而应适用“登记要讲”，从而在“附随”转让情况下，宅基地使用权实际会受到“登记要件”的实质限制。既然立法者将宅基地使用权规定为独立物权，当然没有排除其单独转让的理由，如不作规定，当采登记要件主义的一般原则。但从其他各类不动产物权均有此类规定来看，如不作规定，在立法技术上有不一贯的瑕疵。

　　学者认为，1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条关于未按照该办法申请并办理房屋产权登记的产权取得、移转、变更和他项权利的设定无效的规定，与《中华人民共和国继承法》的相关规定相违，不能认为是正确的规定。(参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第168-169页。)其理由妥当，值得采纳。

　　应当指出，地役权不以农村土地的利用为限，因此，《物权法草案》确立的“城乡分置格局”也并不彻底。

　　这里所说的“农村不动产物权”仅指农村土地承包经营权和宅基地使用权、房屋所有权，而不包括集体土地所有权，更不包括国家所有权。