我国抵押登记对抗主义与要件主义的司法和立法问题

　　1995年元月6日，A市某机电公司与该市某经贸公司签订了合作经营协议。合同约定：机电公司为经贸公司提供经营流动资金，经贸公司按期还款，并支付利息。到1995年12月底，经贸公司尚欠机电公司50多万元。1996年，经贸公司的法定代表人郑某给机电公司出具保证书，内容如下：为了认真履行1995年元月6日同贵公司签订的协议书，保证贵公司投入的资金不受损失，本人愿意将自己的门面房抵押。同日，郑某将该房权证交给机电公司保管。没有办理抵押登记。后因经贸公司不能还款，机电公司将经贸公司告上法院，同时要求郑某承担连带责任。

　　2.审判

　　二审法院认为，郑某提供房产抵押的意思表示是真实的。该抵押未进行登记应为无效，但郑某应当承担相应的责任。虽然抵押物未经登记，但只要不对抗第三人债权，仍然应以该抵押物来承担责任。

　　再审法院认为，根据《担保法》第41条、第43条及最高人民法院的司法解释的相关规定，房地产抵押没有办理登记手续的，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同的生效条件具备。鉴于机电公司已经申请法院在房地产管理部门对该房产诉讼保全，补办抵押登记已无实际意义，可予省略。相对于抵押合同而言，抵押登记是形式要件，因故未进行抵押登记的，只要意思表示真实，并不得排除抵押人可能承担的法律责任，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押的形式要件成就。

　　[案例2]

　　1.案情

　　1998年9月28日至2001年1月12日，B市甲商业银行与该市乙制药公司先后签订了11份借款合同及相应的抵押合同。1999年3月16日，该市丙制药公司在甲和乙之间所签订的一份借款合同上以抵押人的身份签章，并向该商业银行出具了经其签章的空白抵押物清单。同时，丙将其一份国有土地使用证原件交付给了甲。后因乙无力偿还欠款，甲诉至法院，请求乙支付欠款，并要求丙承担连带责任。

　　一审法院认为，丙在他人借款合同上以抵押人的身份签章，并出具了经其签章的空白抵押物清单。虽然双方未按法律规定办理抵押登记手续，但丙将其国有土地使用证原件交付给甲的行为表明，丙与甲之间已经形成抵押担保关系。其后，丙也没有再在这些土地上设定其它抵押权，所以，甲应当对该抵押财产享有优先受偿权。

　　2.审判

　　二审法院认为，担保法不承认有独立于抵押合同的物权行为存在，不能将交付抵押财产的权利证书作为抵押合同生效的充分或者必要条件，因此，没有进行抵押物登记的抵押合同不生效。丙仅将权利证书交付给了甲，并不产生抵押物登记的效果，因此，甲与丙之间的抵押合同并不生效。另外，国家土地局1997年1月3日发布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第3条要求，双方共同办理抵押登记，即使一方办理登记时，也需持另一方的授权委托文件。建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》第30条也有类似规定。本案中，抵押合同不生效是双方的共同过错造成的，所以，丙应当承担缔约过失责任。[page]

　　(二)案例焦点审判解释论

　　上述案例中的抵押行为均发生在我国担保法以及相应的房地产抵押法规、规章颁布之后，都应无例外地适用担保法的规定。仅从解释论的角度分析，上述案例中抵押合同是无效的。根据我国现行法律法规规定，以城市房地产为标的的抵押合同自登记之日起生效。上述案例中，当事人都未办理抵押登记手续，不具备法律规定的生效要件。房地产权利证书交付不是法律规定的抵押合同成立或者生效的要件，房地产证书交付在司法实践中行为没有法律上的意义。在我国现行的物权法律框架中，上述两个案例中的抵押合同均不能得到法律的保护。

　　在第一个案例中，二审法院认定应由郑某以该抵押物来承担责任的理由有两个：郑某提供房产抵押的意思表示是真实的;不对抗第三人债权。但是这二个理由并不是现行法律规定的内容，不足以对抗现行法律的规定。因为意思表示真实只能证明当事人抵押时自愿的;不对抗第三人只是表明抵押权的实现不会影响第三人的利益。根据现行法律规定，自愿和不对抗第三人的利益都不是郑某承担责任的充分要件;本案中郑某承担法律责任的法律前提是抵押行为发生法律效力，而依照现行法律规定，抵押生效的要件是抵押登记完成。未完成抵押登记即表明抵押尚不具备生效要件。从理论上说，不具备生效要件的法律行为固然可以通过补正生效要件的方式予以完善，但是必须以各方当事人自愿为原则。意思自治原则显然不支持以强制的方式要求当事人补正欠缺效力要件的法律行为;更不能以诉讼保全代替抵押登记，因为诉讼保全是司法强制措施，其目的在于保障诉讼活动的顺利进行，其法理根据是国家强制力;而抵押登记则是民事活动中的物权公示程序，其目的在于为保护交易活动的顺利和安全，其法理根据是当事人的自愿。诉讼保全措施是临时性保护措施，至诉讼活动结束时终止;抵押登记是与债权共始终的保证手段，在债权消灭时才能中止。诉讼保全不能替代登记手续从而使抵押权产生。所以再审法院的做法也是没有法律根据的。

　　根据我国担保法的规定，抵押没有登记一律不得对抗第三人，这是物权的绝对性和排他性的内在要求。

　　在后一案例中，根据现行法律，抵押不生效的原因同样是未履行抵押登记手续。一审法院认为抵押有效的理由也是两个：丙自愿将其国有土地使用证原件交付给甲的行为表明已形成抵押担保关系;其后，丙亦未再在这些土地上设定其他抵押权。上述理由的实质归纳起来与案例一相同：抵押意思表示真实;不对抗第三人的债权。这两条理由不足以让抵押行为生效，对此前文已经阐述。二审法院的认定符合现行法律的规定。但是其认为抵押人丙应当承担缔约过失责任的观点却是错误的。[page]

　　案例中所述情形不属于缔约过失的情形。缔约过失责任肇端于罗马法，真正比较系统、详细地从理论上阐述缔约过失理论的是德国的法学家耶林。根据耶林的见解，缔约过失责任的思想基础是诚实信用原则，在民事活动中，当事人之间基于诚实信用原则会产生照顾、保护、保管、说明、通知、帮助等附随义务。缔约过失责任是合同的附随责任，不是合同本身产生的责任。根据缔约过失责任规则，可追究违反附随义务的责任，但是不能追究当事人不履行合同义务的责任。按照学界通说，缔约过失的典型情形有三种： 第一，恶意磋商，在订立契约的过程中，一方的行为让对方觉得这个契约将会缔结，产生了缔约信赖，结果却没有订立合同，让对方支出费用或失去其他的机会的情形。第二，给付不能或者履行不能。如果合同标的自始、客观地不可能给付，当事人却以之与他人磋商缔约，订约后，合同被依法认定为无效的，对方当事人可以缔约过失为由追究损害赔偿责任。其根据仍然是信赖利益保护原则。第三，隐瞒优势信息，这往往是信息不对称造成的。信息不对称使信息无知一方当事人在缔约时很被动，即使缔约成功也不公平。掌握信息的一方当事人没有尽到必要的说明义务，不但合同可以被请求依法解除，还应当对对方受到的损失承担缔约过失责任。案中造成抵押权无法实现的原因是没有进行抵押登记因而无效，没有证据证明未登记是因为恶意磋商、隐瞒优势信息、自始履行不能等造成的，所以抵押人不应当承担缔约过失的责任。

　　在我国现行法律框架下，尽管对本文案例只能作出上述分析处理，但是这种分析处理并不是公平的。上述案例中法院各行其是的处理方案不但在理论上莫衷一是，自相矛盾，而且在实践中也没有达到妥善保护当事人的正当权益效果。这不但反映出我国抵押权制度的缺陷，更反映出我国物权变动制度的不足。解决问题的根本出路在于物权变动立法模式的选择。从立法论上看，物权变动模式采登记要件主义还是采登记对抗主义为妥?这是我们需要认真探讨的重要理论问题。

　　仅从条文表面看，我国担保法采用的是登记要件主义，并辅之以登记对抗主义。在将我国现行法律的规定用于分析本文案例的时候，造成了许多与保护物权秩序和交易安全的立法目的不相符的效果，似乎登记要件主义模式不宜采纳，而登记对抗主义似可克服登记要件主义造成的问题。但是深入分析之后，结论却并非如此。原因在于两点：我国担保法采用的并不是真正的登记要件主义，本文案例分析和处理中发生的问题并不是基于登记要件主义的物权制度本身的问题;登记对抗主义存在无法克服的逻辑矛盾将直接造成双重物权的后果，既不利于构建稳定的物权秩序，也不利于保护交易安全。[page]

　　二、焦点问题立法论

　　物权变动公示对抗主义立法模式是法国物权变动债权意思主义立法例的变造。日本物权变动制度是该模式最典型的代表，所以本文以日本民法的规定为研究对象展开分析。根据日本民法，仅有当事人关于物权变动的一致意思表示即可产生物权变动的法律效果。在未依法进行公示之前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。毋庸置疑，该模式对我国物权立法实践和理论研究产生了不可低估的影响。对于船舶所有权和民用航空器所有权的取得、转让和消灭，我国现行法律则采取了登记对抗主义的立法模式。对于车辆所有权的取得、转让和消灭，我国现行法律严格的说来是采取的登记生效主义。值得注意的是，由专家提供的两个物权法草案稿均规定：依法律行为设立、移转、变更和废止的船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人。其所给予的说明是船舶、飞行器和汽车因价值超过一般动产，在法律上被视为不动产，其物权变动同样也以登记为公示方法，但在登记的效力上与不动产登记的生效主义不同。”我们认为这只是在承认现行特别法的某些规定的基础上，所采取的一种权宜之计或者折衷方案。对抗主义的立法模式在物权立法中不宜采用。

　　(一)对抗主义的真正基础是一种不完善的物权变动制度——意思主义

　　严格的说来，对抗主义归根结底乃是意思主义。一般认为该模式是法国民法典的创造，但物权变动意思主义模式实际上形成于法国民法典制定颁布之前。意思主义之所以被采用，是由法国两百年前的特定历史条件所决定的。封建时代，土地之让与在法国采取“授封”(ensainement)的方式进行，即让与人先将拟让予的土地交与领主，经由领主之手再授予受让人。随着法国封建制度的逐渐衰落，土地让与的方式也发生变化，即不再经由领主“授封”。继受罗马法之后，法国不动产的让与也逐渐采用交付主义。但并不要求必须以不动产之现实交付为要件。代替不动产之现实交付的是将记载此后该不动产即归受让人所有之内容的公证文书交付给受让人。也就是说不动产物权的转让仅依当事人之间的契约即可完成。到16世纪时，不动产物权变动仅依当事人之间的契约即可完成的交易方式变成一般化而广泛蔓延开来。“假装的占有改定”(dessaisinesa-isine)和交付(traditio，feinte)的约款方式被法国一些地方的“实际家”们作为代替实际交付的交易方式予以采用。按照这些方式，交易证书通常载明如下约款：“卖主与现在向买主为物的交付，买主基此事实而取得占有。”由于有该约款，交易双方通常不必实际取得占有，即视为已于约款生效时取得了物的占有。后来该约款干脆被默认为当然条款而予以省略。于是交易中的物权移转要件便只剩下意思表示了。在此基础上，法国社会中即形成了关于物权交易的支配性见解：产生物权变动的意思表示与产生债权的意思表示相同，即不要求以某种形式为必要，而仅基于当事人之间的债权契约的意思表示即获满足。这种以当事人意思表示作为物权移转的充分条件的支配性观点得以形成并且为法国民法典所继受，最终形成别具一格的物权变动制度，有着深厚的社会政治和经济基础，主要取决于当时的经济、思想、政治三方面的因素。[page]

　　在物权变动意思主义形成的过程中，我们可以看到其原本不是一个经过法学家们缜密的理性分析之后做出的无懈可击的选择，而是法国历史上的特定时势使然。在二百年后的今天，时势已发生了翻天覆地的变化。从蒸汽时代已经发展到了信息时代，物权法也由强调个人利益、财产权保护的绝对化和契约自由发展到了注重公共利益、对权利滥用的禁止、对契约自由的限制;从强调物的归属到重视物的利用;从强调物的直接利用到重视物的价值实现;从注重物的静态安全到重视交易安全。民法的理念也由坚持形式正义追求实质正义;民法的价值取向由维护法的安定性到顾全社会妥当性如果仍袭用物权变动意思主义模式，则无异于方枘圆凿，其不合目的性在物权法上莫此为大。法国民法学者贾毕当说：“在蒸汽和电让位于原子能，喷气飞机代替了铁路与汽车的时代，我们仍然和由风车、水磨、四轮马车等构成的时代的法典生活在一起，这真使人不可思议”。

　　的确，意思主义模式不但偏废了现代交易法的最大理想——交易安全，而且，与其当时的社会生活对物权变动的实际要求也有所不符。由于债的当事人之间的意思表示具有相对性、秘密性，不具有社会性、公开性。因而仅因意思表示而成立的物权变动自然不会有物权所应具有对世效力。“但是，当事人既以合同取得了所有权，而又无对抗效力，此种法律规定是否能实现所有权应有的调整目的是值得怀疑的。因意思表示而产生的物权移转，由于欠缺外部的表示行为而使所有权无对抗效力。因此出卖人可以将标的物所有权再行出卖;而买受人应已取得所有权，当然也可以直接进行转让，这样对社会交易安全会产生威胁。为此，法国民法典规定了公示对抗主义予以补救。”1806年法国民事诉讼法间接承认登记制度对于所有权让与为一项必要制度。1855年3月23日，法国颁布不动产登记法，该法规定：凡不动产物权的设定、移转，如果未经登记，将不能对抗第三者。关于动产，立法虽未作这种对抗要件规定，但法国民法典第2279条规定“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书”，在此，占有是权利证书(所有权证书)的一种推定，亦即当动产的出让人对该动产有支配权时，动产的受让人(占有人)被推定为所有人。但这只是一种单纯的推定，可以为相反的证据所推翻。就在法国人为因物权变动所造成交易安全问题而苦恼并努力采取措施对忙于对意思主义的物权变动模式进行补救时，日本人却一股脑地对意思主义和盘接收。尽管在日本新民法典规定物权变动对抗主义制度之前，关于不动产物权的移转，日本有“地券改写”制度和“户长公证”制度，并于明治19年(1886年)8月12日颁布了其最初的登记法。但是，日本新民法典制定的物权变动对抗主义制度受了法国的物权变动意思主义的影响却是历历在目的。明治3年(1870年)，日本民法典编纂会会长兼司法卿江藤新决定在日本复制法国民法典，遭明治政府许多人反对，未果。明治12年，大木乔就任司法卿，改江藤新的复制法国民法为聘请法国民法学专家帮助制定日本民法典。 于明治六年赴日的法国巴黎大学的民法学教授Gustav Emile Boissonade自明治十三年被聘请为民法典的起草委员。Boissonade参考法国民法典，同时加入判例及个人见解，着手起草日本民法典的财产法部分。身份法部分仍由日本人编纂。历时十年乃成。由于日本历史上著名的“民法之争”，该法典未予施行便被束之高阁，此即日本旧民法典。在旧民法典被束之高阁的同时，1893年，新民法典起草委员被任命。当是之时，不仅有法国民法典，更有德国民法典第一草案，奥地利民法典，瑞士债务法，英国债务法等可供参考。新民法典于1898年6月公布并于同年7月16日施行。新民法典从体例到内容均仿效德国民法典，但在物权变动立法上，除规定动产以交付为对抗要件而不同于法国民法典之外，其余皆与法国民法典相同，没有袭用德国民法中的物权行为理论。至于不动产为什么要规定登记对抗主义，新民法典的三位起草委员之一梅谦次郎教授说：民法起草之时，只是因为当时“搞不清应该依据那一种主义”，才将其简单规定为“依登记法的规定”。当时，日本民法中的物权变动对抗主义并无缜密、严谨的理论基础，只不过是不无盲目地对法国民法典中有关规定的搬用或仿效。然而，法国民法中的登记对抗主义立法不过是为补救意思主义之不足而采权宜之计，日本民法对此不加分析地仿效，有点类似于将法国服装上的补丁作为设计样式予以接收。[page]

　　物权变动对抗主义模式的提出和采用，实际上是通过限缩意思主义的效力范围的方式来试图消灭其不利后果。对抗主义使交付和登记成为了人们保护自己取得的物权不受第三人追夺的手段，同时也为第三人判断真正的物权人提供了具有公信力的标准。其所造成的后果是使物权变动具有了双重标准：意思表示或者交付或登记。这种双重标准不仅破坏了物权变动制度逻辑上的严密性，并且在理论上也未能消除意思主义的原有缺陷。因为，对抗主义产生的基础仍是意思主义。“意思主义立法使物权变动的时期与公示的完成相分离，导致了意思主义立法不能像形式主义立法那样，将物权变动当事人间的内部关系与对第三人间的外部关系作简明统一的处理。”对抗主义只是作为克服意思主义之缺陷的一种补充手段或者法律对策而存在的。因而，意思主义的缺陷与不足也存留于对抗主义模式之中。根据意思主义，物权的变动只因当事人移转物权的意思表示一致便可生效。受让人仅仅根据意思表示即可以取得物权。换言之，意思主义使仅生效与买卖双方当事人之间的债权合同产生了排他性效力。然而，第三人既无义务也不可能知悉这一债权合同，却要承担这一债权合同带来的物权义务。其结果必然是，第三人在交易时无法判断物的真正权利人，并且第三人通过交易所得物还得随时屈服于物的真正权利人的追夺。可以这样说，如果不采用相应的补救或变通制度，单纯的意思主义模式在物权变动实务中是行不通的。

　　(二)对抗主义模式中的第三人概念不清、界限不明

　　对抗主义立法模式中的“不对抗第三人”中的“第三人”是一个颇值思量的概念。远非看上去那样明了清晰。首先，有加入买卖关系的第三人，在第一买受人之外，对标的物再受让并且已经实际取得占有或登记的第二买受人相对于第一买受人而言自然是典型的第三人。其取得的物权可以对抗第一买受人，反之亦然。其次，有未加入买卖关系的第三人，按照通常的理解，买卖关系的当事人之外的其他人均是第三人，依据对抗主义立法，未取得交付或登记的受让人均不得对抗之。但是实际情况却远不是如此简单，为便于阐述，现设例分析之：

　　1.“连续买卖”中未行登记的买受人与原所有权人互为第三人

　　乙从甲处受让物权之后，未取得交付或未经登记，便转让给丙，甲相对于丙而言是第三人。此种情形中的甲在日本民法理论上被一些学者称为“转转转让的前主”丙是否可以对抗甲便是一个颇费斟酌的问题，如果严格按照日本民法第177、178条的规定，丙不能对抗甲，但是这样处理的后果无异于认为甲相对于丙而言仍然是物的所有权人，或者说实际上仍是以“交付或登记”作为物权移转的标志，而不是以“当事人的意思表示”作为物权变动的要件。如认为丙可以对抗甲，则无异于认为未取得“交付或登记”的物权受让人可对抗第三人。无论认为丙可对抗甲或不能对抗甲，都违背了对抗主义的物权变动规定。应当指出，从情理上看，以认为丙可对抗甲为妥。因为根据对抗主义立法，买主即使未取得“交付或登记”也可以对出卖人主张所有权，出卖人负有移转“交付或登记”的义务。换言之，丙可以对抗乙，乙可以对抗甲，丙有权请求乙移转交付或登记，乙对甲享有内容相同的请求权，可以认为丙是乙之权利的承受人。反过来说，甲就所出让的标的物对乙负有移转交付或登记的义务，乙就同一标的物对丙又负有移转交付或登记的义务，甲对乙履行之后，乙再对丙履行，可以简化为甲对丙的直接履行。但这一切都是以违背对抗主义的逻辑——未经登记不得对抗第三人为前提的。[page]

　　2.“二重买卖”中均未登记的买受人互为第三人

　　在一物二买的情况下，第二买受人在第一买受人未登记的情况下，再从卖主处受让该物权且未登记，则第一、第二买受人互为对方的第三人，且所的“物权”都没有对抗效力。并且，不论第二买主是否知道有第一买主的存在，其均可以毫无顾忌地从卖主处再受让该物权，因为法律并未禁止卖主的二重买卖行为，也不禁止知情第三者对同一标的的重复或者再购买行为。均未登记的两个受让人依法都不能对抗对方，日本民法学界对到底应认定哪一方取得了物权有不同的见解：一些学者认为在发生争讼的情况下，不是第二买主败诉，而是提起诉讼的一方败诉;另一些学者则认为不应是诉方败诉，应当是第二买主败诉，因为，从逻辑上看，既然第一买主已经从出卖人处受让了物权，则出卖人之物权变已经转让出去了，换言之，第二买受人即无法再从出卖人处取得同一物权了。第一种意见虽然严格遵循了对抗主义的理论，但是在实务上陷入了进退维谷的窘境，因为按照先诉者败诉的做法，无疑是说两个买受人谁都没有取得物之所有权;第二种理论则实际上是在说第一买主即使没有登记，也可以对抗第三人。

　　3.侵权行为者、不法占据者、诈欺登记者也是第三人

　　买受人从卖主处受让物权之后，如果该标的物被他人毁损、强占、或伪造文件抢先登记，势必出现买受人能否向侵权人、诈欺登记者直接主张权利的问题。如果严格按照未经登记不得对抗第三人的规定，则买受人显然无法直接主张其权利，但这当然是不合理的。因此，日本学界有人指出：买主即使未登记也可对侵权行为者提起返还标的物或者侵权损害赔偿之诉;诈欺登记者不是实质性的物权人，买受人即使没有登记也可以主张其所有权。“没有理由连对侵权行为人，也要坚持所有人如果没有登记就不能主张权利”显然这里也不可避免的出现了对“未经登记即不得对抗第三人”的规则的破坏。

　　4.产生债权优于物权的悖论

　　卖主的债权人是当事人之外的第三人，如果严格按照对抗主义立法之本意，买受人在取得交付和登记之前，是不能对抗债权人的，如此说来，则买受人根据法律的规定依据意思表示所得之物权实际上不优于卖主的债权人的债权。这显然是对对抗主义的物权变动模式的挑战。如果继续肯定未取得交付或登记之物权不得对抗第三人包括卖主的债权人，则此种物权与债权何异，有何实益?如果肯定未经交付和登记的物权可以对抗卖主的债权人，则不仅直接违反未经交付或登记不得对抗第三人的规定，而且还将造成不公平的后果：尽管在该买卖之前成立的债权之债权人可以依法行使撤销权(我国合同法第74条，日本民法典第424条)，但是在该买卖之后成立的债权之债权人却要屈服于其所不知也不应知的“物权”。鉴此情况，日本有学者提出了折衷的主张：未取得交付或登记的“物权”仅不得对抗“特定承继人，”“特定承继人”是指可以对特定财产主张权利的人 ，“扣押债权人”由于对债务人的特定财产也可以主张权利，所以同视为特定承继人，但是一般债权人不得以未交付或未登记为理由而否认该物权变动。也就是说，未经交付或登记的“物权”可以对抗一般债权人，但不得对抗“特定承继人”和“扣押债权人”等“特别”债权人。但是，此说毕竟只是为应付司法实务中的不公平情形所采用的一种对策，对于物权变动对抗主义理论的完善起不到作用。相反，该说还是以突破“未经登记不得对抗第三人”的对抗主义模式为前提的，并且依照该说，未经交付或登记的“物权”的效力实际上还不及于债权，这与物权效力优于债权的原则是相背离的。[page]

　　5.处理恶意妨碍买受人取得交付或登记者的困境

　　恶意妨碍交付或登记的行为分为两类：作为与不作为。以作为的方式所为的妨碍交付或登记的行为常有：欺诈、强迫、恶意串通出卖人以其他手段蓄意诱导出卖人不为交付或登记。以不作为的方式所为的妨碍交付或登记的行为常有：拒不履行协助登记的义务或者为他人申请登记的义务。依据“任何人不能因为自己的过错而获得利益”这一受到普遍赞同的法律原则，上述作为的或者不作为的第三人均不得以登记之欠缺作为自己主张权利的理由。或言之，已依“当事人的意思表示”取得物权但尚未取得交付或登记的买受人可对抗恶意妨碍交付或登记之取得的第三人。实践中常有这样的情形，得知乙已从甲处受让物权，但尚未取得交付或登记，第三人便以高价诱导甲与之为“二重买卖”，取得交付或登记之后，再以更高的价格转卖给因未取得交付或登记而失去了物权的乙(第一买受人)。第三人的这种做法显然符合对抗主义立法的规定，但对于那些急需所受让的标的物的第一买受人显然是不公平的，因该第三人的行为违背了诚实信用原则，法律不应保护其因此获得的利益。因而奉行对抗主义的日本民法不得不将此类情形称为“背信的恶意者的排除”。司法实务中，其判例已明确将其排除于日本民法第177条所规定的第三人范围之外。

　　根据上述分析可知，物权变动未经登记不得对抗第三人的规定实际上难以贯彻。首先，其混淆了请求权与支配权的区别，进而混淆了货物买卖中债权与物权的区别，并因此使债权与物权的效力位阶发生混乱;其次，基于诚信与公平原则的要求，实践中不能绝对坚持未经交付或登记不得对抗第三人的原则，因而产生了如何确定应当对抗的第三人的范围的难题，这给法律的理解和施用都造成了不应有的困难;也给对该制度的理论研究带来了逻辑上难以克服的困难。最后，对抗主义立法模式还将不可避免会造成实体权利保护上的不公平效果。

　　(三)对抗主义在物权变动实务中效果分析

　　循着对抗主义的逻辑，人们多少有些惊讶的发现：依法进行的物权变动可以产生两种具有不同效力的物权，有对抗力的物权和无对抗力的物权。第一，无对抗力的物权。买受人在与出卖人就移转标的物的物权的意思达成一致之时，即买卖合同成立生效之时，便已经依法取得了物权，并不要求以交付或者登记为要件。第二，有对抗力的物权。买受人在买卖合同生效之后，又取得了物的交付占有或者登记，则其取得的物权具有对抗第三人的效力。前者的取得要件是当事人的意思表示一致，后者的取得要件是意思表示一致加交付或登记。这两种要件均可以产生物权合法移转的结果。但由于合同的成立生效交付或登记可以分别发生于不同的时段，因而实践中完全可能出现一个人已通过合同买得一物，并取得所有权，而另一人不但通过合同买得该物，且取得了交付或登记，依法同样也取得了物之所有权。这就实践中所说的一物二卖或二重转让所生的双重所有权的问题。[page]

　　例一，某市商业中心地段有一门面，其业主将该门面以8万元的价格转让给了第一买主甲，但未办理过户登记手续，此后不久，闻道市政府欲将此处改建成为商业步行街，该地段的门面价格飞速上涨。有某乙愿意出15万元购买该门面，该业主便将该门面二次转让给了乙，订的合同已生效并办完了过户登记手续。例二，某油轮的所有权人A将其所有的一中型油轮以80 万元的价格转让给了第一买主甲，当时原油走私活动相当猖獗，某乙想以此油轮走私原油牟取暴利，他向A表示愿意出100万元购买该油轮。A便将该油轮二次转让给乙，双方订立了合同并且当完了过户登记手续。根据对抗主义立法，上例的物权变动过程中，产生了如下需要解决的问题，现选例二加以剖析。

　　1.未办过户登记，A(卖主)和甲(买主)均可以所有权人的身份转让该油轮的所有权

　　根据对抗主义物权变动模式，当事人意思表示一致时，甲即依法取得了油轮的所有权。至于A是否已将油轮交付给了甲，可以在所不问 。因为交付并不影响油轮所有权的转让和取得。而且，甲作为以依法取得油轮的所有权的合法所有权人，还有权将其所取得的对油轮的所有权自主处分。同时，对抗主义立法也不会禁止出卖人A再将该油轮二重专卖给乙，或者多重转让给丙、丁等。换言之，在对抗主义立法模式下，法律允许二重或多重转让。在此，对抗主义遇到了二难问题： 如果确认在第一次转让中，标的物的所有权已经依法转让给了第一买主甲，则出卖人A的二重转让行为便是出卖他人之物，依据民法保护交易安全的理论，仅善意第三人方才可以取得标的物的所有权。但是对抗主义却不分善意或恶意(即知情或不知情)，一律认定已取得交付或登记的第二买主因为已取得交付或登记而成为了可以对抗第三人(包括第一买主)的物权人，其结果实际上是否定了第一买主已取得的物权。如果确认在第一次转让中，标的物的所有权没有转让给第一买主，则显然与对抗主义关于“物权的设定及转移只因当事人的意思表示发生效力”的规定不符。

　　2.对抗主义关于物权变动的双重标准及其内在矛盾

　　如果二重或多重买卖的买受人乙、丙、丁等人不知“一物多卖”的实情，均自以为是第一买受人，即自以为是受法律保护的该标的物的唯一所有权人，在未办理过户登记时，他们均可以再自由转让他们在多重买卖中取得的对同一标的物的“物权”。并且从理论上说，这种“仅因当事人的意思表示发生效力”的物权移转可以无限地传递下去。然而，一旦某一受让人取得了交付或登记，则其他受让人对该标的物的“物权”便事实上不复存在，由此可见，在对抗主义立法模式下，物权变动实际上有着双重标准：意思表示;意思表示+交付或登记。由于前一标准不能排斥后一标准，因而在标的物已经依前一标准出让、受让的情况下，其他人仍然可以依据后一标准取得对同一标的物的物权。这样，无疑有可能出现依前一标准取得的物权与依后一标准取得的物权同时存在的情形，即在同一标的物上出现多重所有权：一当事人依前一标准取得的无对抗力的所有权;另一当事人也可依该标准同样取得无对抗力的所有权;其他当事人则可依后一标准取得有对抗力的所有权。而且这些所有权均是依法取得的，因而各当事人均可以再转让其“所有权”。但是，法律真正赋予了排他效力的只是依后一标准所取得的所有权。这样在同一标的物之上，法律所真正保护的所有权与当事人依法(根据对抗主义立法的规定)取得的所有权便发生了偏离，这种偏离将随着自认为已经取得了对该标的物的所有权的各当事人再转让其“所有权”的行为而呈几何级数扩大。这不但使交易安全无法得到应有的保护，而且对的经济秩序的稳定起了破坏作用。[page]

　　3.对抗主义立法将造成两难选择

　　如果多名买受人各自与出卖人就转让同一不动产达成了合意，即使均未办理过户登记手续，根据对抗主义立法的规定，他们都有理由认为自己取得了标的物的所有权，因而可以再转让其所有权，其转受让人又可再转让其“所有权”。如果最后各受让人或者转受让人均未取得交付或登记，则这些“所有权”处于效力同等并且相互矛盾的状态，而要公正解决因这些“所有权”产生的争议实际上是不可能的，因为标的物只有一个，其所有权最终只能属于一个受让人，而要在这些效力同等的“所有权”之间做出选择是困难的，因为选择任何一个都无疑会损害其他具有“同等效力的所有权”。如果多重买卖的各受让人都要求尚未履行交付或者移转登记的义务的出卖人进行交付或者办理过户登记手续，则主张对抗主义的立法者同样面临两难选择，因为该标的物的交付或登记最终只能被一个受让人取得，而无论是按顺序选择第一买受人或不按顺序选择其他买受人取得该标的物的交付或登记，其结果都将使其他当事人有理由认为其利益未——像其他任何合法行为者所能合理预期的那样——得到法律应有的保护，因为对抗主义的物权变动规定并没有明确多重买卖中的受让人谁应享有取得标的物之交付或登记的优先权。而且，如果最后某一受让人取得了交付或登记，则其他受让人依法取得的“所有权”便在当事人自身无过错的情况下事实上均依法归于消灭。

　　4.仅依意思表示进行的多重买卖中的转受让人要求交付或登记时的程序问题

　　在仅依意思表示完成的多重买卖中，未履行交付或登记义务的卖主的第N个买受人如果要求卖主交付或者办理过户登记手续，便产生了是逐个向其前手还是径向该卖主主张交付或者过户登记的问题。如果直接向该卖主提出，则该卖主仅与第一买受人有买卖关系，与该第N个买受人并无任何法律关系，以何为据便成问题。而货物买卖不可能向票据转让那样，通过证明票据背书的连续性来延续对出票人的拘束力。如果沿着标的物转让的关系链，逐个向其前手提出，直至卖主向第一买受人履行交付或登记的义务，再从第一买主逐个向其之后的买受人移转交付或登记，则不但程序上颇为繁复，而且存在两个实际问题：一是关系链中的某一个或某几个当事人可能已无法查找，则该关系链便告中断。换言之，要求取得交付或登记的合理主张便无法实现;二是在经由关系链中的当事人逐个上溯至第一买受人向卖主提出交付或登记的要求之前，有一段时间空隙，这就为卖主以在明知转受让人已经提出交付或者登记要求的情况下，以牺牲转受让人的利益为代价，为自己利益而将该标的物再次转让给出价更高者开了方便之门，其后果是使得恶意倒卖者有机可乘。如日本民法中所谓的“背信的恶意者”便是其显例。例如，怀着以便宜的价格从尚存留登记的卖主处买进后再以高价格卖给未取得登记的前买主的目的，或者怀着蓄意使前买主得不到标的物的目的，而受让并且取得交付或登记的后买主的行为。[page]

　　5.对抗主义内含着自我否定因素

　　对抗主义承袭意思主义的物权变动要件，认为一物“二卖”或“多卖”中多个买受人均取得了物之所有权，在一物一权原则下，这实际上是以肯定后买受人取得了物权的方式否定了前买受人所取得的物权。在这里，对抗主义陷入了即使在意思主义模式下也不会发生的三难选择：保护第一买受人，则实际上肯定了依意思表示所取得的物权具有对抗效力;保护第二买受人，则实际上陷入了出尔反尔的矛盾之中：既否定第一买受人依意思表示可以取得物权又转而肯定第二买受人可仅依意思表示取得物权;对第一买受人和第二买受人均给与保护则与一物一权原则冲突，如果向日本民法学界通说所主张的那样，认为“第一买主与第二买主均未确定性地取得所有权，就是说，取得了物权这一主张本身受到抑制，提起不动产交付或所有权确认之诉的一方败诉”，则显悖情理，不起诉的一方自然获得物权，如果双方都不起诉呢?因而有学者提出“只要登记仍存在与买主，所有权最终应解释为由第一买主保持着。”显然此说落入了前述保护第一买受人的窠臼。

　　按照通常理解，既然第一买主根据意思表示即已依法取得了标的物之所有权，则买主已不再是标的物的所有权人。如果不认为卖主对该标的物进行第二次转让是出卖他人之物的行为，那么第二买主取得物权的根据或者说卖主的二次出卖行为有效的根据是什么?日本民法学者为了说明第二重买卖有效的根据，提出了多种学说。其中具有代表性的主要有以下三种：

　　第一，不完全物权变动说

　　该说认为不动产物权转让只要未登记，便不具有完全的物权变动效力。或言之，不动产物权在登记之前，“所有权的转移就是不确定的，所有权归属于卖主与买主双方”，“出卖人并非完全的无权利者，因此后一买受人是基于有权处分而继受所有权的。”关于出卖人与第一买受人之间仅据意思表示所发生之买卖关系的法律效果，或认为是债权效果;或认为是相对无效之物权效果。前者认为第一买受人取得的仅是债权;后者认为仅在当事人间发生完全物权变动的效力，第一买受人对出卖人可以主张完全物权，但该物权对第三人则无效力。我们认为不完全物权变动说不可取。首先，所谓物权的“不完全变动”只是一种臆想，尽管所有权的权能可以分离，但是一物一权的原则决定了所有权本身是不可分割的，自然也不可以分割转让，所以所有权的“不完全变动”显然是不可能的。即使所有权可以分割转让或者在出卖人和买受人之间“不完全变动”，其顺理成章的逻辑结果也应是买卖双方共享所有权，可是依对抗主义立法，未交付或登记的买卖双方对标的物之关系显然不可能是共有关系。其次，债权效果说与相对无效说均不认为当事人取得的是具有排他性的权利，因而此二说不但从本质上否定了第一买受人取得了物权，同时也明显违反了对抗主义立法模式下物权变动的意思主义基础，即不认为当事人的意思表示可以发生物权移转的法律效果。[page]

　　第二，公信力说

　　公信力是物权法中一个常用词，但公信力的定义在物权法著作中确是凤毛麟角，难得一见。有的著作对公信力作了如下说明：“公信力无非是法律建立的交易相对人可以信赖动产占有人、信赖登记证书上记载的权利人的一种保护交易便捷和安全的法律规则。”我们认为公信力是法律赋予公示表征物权的效力。公示的这一效力主要表现为允许第三人(通常为不知情的第三人)可以据公示推断并且信赖公示要件的获得者即为物权人的效力，因之人们习惯称之为公信力。公信力的产生以物权变动具备特定的公示方式为要件，正如有的学者所正确地指出的那样“公示产生公信力，公信原则是公示原则的补充。”然而在对抗主义立法模式下，物权的变动不以公示为必要条件，因而也就没有了公信原则产生的法律基础。如果认定登记具有公信力则无异于认定登记是不动产物权变动的公示要件，这就违背了登记对抗主义原理。首先，依对抗主义规则，物权变动仅有当事人的意思表示一致即为已足，而公信力以公示为前提;其次，公信力原则仅保护善意第三人，而依对抗主义原理，恶意第三人也在保护之列。尽管日本民法为证明保护恶意第三人的合理性创制了种种学说，但是保护恶意第三人毕竟违背了民法的一般原理和公平正义的要求。不难理解，公信力说由于违反了日本民法肯定的物权变动不以公示为要件这一原则， 而与公示对抗力的作用机制截然对立，因而无法被立法与司法采纳。

　　第三，对抗不能说

　　该说认为：日本民法第177条的规定可以解读为“第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利”。正如通说和判例肯定的，日本民法第9条第2款“外国人初次在日本设置事务所时，在其事务所所在地进行登记前，他人可以否认其法人的成立。”之规定可以理解为“外国人初次在日本设立了事务所时，直至在其事务所的所在地进行的登记为止，不能一起法人的成立(法人格的取得)对抗第三者”一样。“这样，‘不得对抗第三者’的意义，就可以作为‘为第三者保护，具备了一定条件者，在保护所必要的范围内，可以否认与对方当事人之间的权利变动的制度’来加以把握。这种不仅限定与物权变动的场合，也包含债权转让的，适应各种各样的类型，对此种场合下的第三者的保护要件、保护的范围、可以否认的效力的范围统论述的理论，就是对抗不能的一般理论”依据该理论，第一卖主虽然取得了标的物的所有权 ，但是不能对抗具备了一定要件的第三人。依据得到1908年12月15日大审院联合部的判例支持的日本学界主流说，第三人的范围限于“得主张登记欠缺的享有正当利益的人。”对抗不能说表面上是肯定未取得交付或登记的买受人对“具备一定要件的第三人”(其中当然包括已取得交付或登记的买受人，如何确定享有正当利益的第三人的范围是日本民法理论上的难点)对抗不能，实际上无异于肯定未取得交付或登记的物权不具有排他性效力，而以取得交付或登记的物权则具有排他性的效力。其理论后果与“不完全物权变动说”殊途同归：通过否认未取得交付或登记的买受人所取得的物权的排他性效力来否定物权变动对抗主义的基础——意思主义，而滑向了折衷主义(有学者称为债权形式主义、公示要件主义)。由此可见，“对抗不能说”并未能建设性地阐明二重买受人之所以能取得物权的理论根据。尽管对抗不能的提出者认为“遗憾的是，现在的通说、判例，关于不具备对抗要件的行为的效力，却立足于或者承认或者不承认的绝对化的思维方法，尚未像对抗不能的一般理论那样，采用限定在应该保护的否认范围的范围内的灵活构想。”从上面的分析中，我们可以看出此种“灵活构想”仍然是换汤不换药之法，充其量只能提出一些可在实务中采用的权宜之计，未能破解对抗主义设置的后一买主在前一买主已依法受让物之所有权的情况下，对同一标的物为何还能取得所有权这以理论难题。[page]

　　除上述各说之外，还有“第三人主张说”、“诉讼法的构成说”。前者认为欠缺登记的的物权也具有完全的效力，但是，如果有正当利益的第三人主张登记欠缺，则对该第三人不发生物权变动的效力。换言之，此说认为有正当利益的第三人可以否认欠缺登记的物权变动的效力。然而，欠缺登记的受让人所取得的物权也是依法所得的正当利益，为何前一个正当利益可以被后一个正当利益所否定?其未能自圆其说。实际上，此说与“对抗不能说”如出一辙。此说首先必须解决“正当利益”的标准以及“第三人的范围”问题，否则不但于问题的解决无益，还会使问题复杂化。正如有的学者所指出的“此说要求第三人提出反对事实或者行使否认权。但在第三人不知有未登记的情况下，就很难说明前买受人与该第三人间的关系;在后买受人亦未登记的情况下，互相行使否认权时，其相互间的关系亦难解释。在否认权发生的根据、行使及反对事实的主张与第三人取得所有权之间的必然联系上也没有得到明确解释。”“诉讼法构成说”认为“对抗”是指利益对立的权利主张者之间的抗辩，应为程序法上的问题。作为对抗要件的“登记”只是为争讼过程中一方当事人的主张提供了“法定证据”，法院据此认定已完成登记的物权具有对抗力，因而“对抗力问题不是物权实际存在与否的问题，而是法院认定与否的问题。”此说颇值商榷。首先，没有实际存在的物权便没有物权的对抗力问题，对抗力得到确认后的效果就是对具备对抗要件的物权的肯定。其次，该说认为“登记是”取得物权的法定证据，其逻辑结论必然是认为登记为物权变动的生效要件。这与仅因意思表示，物权移转即可发生效力的对抗主义原理是相违拗的。