查封令能否对抗抵押登记
1993年10月11日,W市华联装饰配套公司与机电宾馆签订了室内装修合同,由华联装饰配套公司为机电宾馆进行室内装修。工程于1994年9月完工,经工程决算,工程总价值为442万元 ,机电宾馆已付17万元,尚欠华联装饰配套公司工程款425万元为付。
1995年5月10日,机械电子工业公司决定,撤消机电宾馆,成立机电宾馆债权债务清理小组，负责债权债务清理工作。1995年8月下旬，华联装饰配套公司作为原告起诉至W市中级人民法院，以机电宾馆债权债务清理小组作为被告，要求其给付工程款。1995年8月28日华联装饰配套公司向法院提出诉讼保全申请，法院于1995年9月4日下达民事裁定书，查封机电宾馆一、二、三层楼房，"不得销售、转让或作其他处分".裁定撞车作出后，法院将裁定书送达给被执行人--机电宾馆债权债务清理小组。1996年1月15日机械电子工业公司将愿属机电宾馆的整个宾馆楼房所有权过户登记在自己名下。
1996年7月10日，W市新威城市信用社与华龄实业总公司签订借款250万元的借款合同，机械电子工业公司将原整个宾馆楼房为华龄实业总公司作借款抵押担保，并办理了抵押登记手续。
1996年10月30日华联装饰配套公司起诉机电宾馆债权债务清理小组和机械电子工业公司案判决作出，判决确认："在诉讼过程中，机械电子工业公司将机电宾馆楼房的所有权登记为自己所有，应在接受机电宾馆的财产的范围内清偿债务"判决机电宾馆债权债务清理小组和机械电子工业公司向华联装饰配套公司负连带清偿责任。
1997年6月10日，因华龄实业总公司借款到期未还，新威城市信用社，向W市中级人民法院起诉华龄实业总公司还款，同时，将机械电子工业公司作为被告，追究其抵押担保责任.新威城市信用社在诉讼中始知被抵押的房产法院曾下达过查封令。
1997年7月18日W市中级人民法院对新威城市信用社起诉华龄实业总公司和机械电子工业公司案也下达判决，判决认定：借款合同合法有效，机械电子工业公司抵押给新威城市信用社的宾馆、一、二、三层楼房的抵押无效。对此，新威城市信用社不服，提出上诉。
针对本案，笔者认为有如下问题值得提出分析：
第一问题：本案中人民法院对机电宾馆一、二、三层楼房的查封裁定是否已经生效并已经被执行，新威城市信用社通过抵押登记而取得的“抵押权利”可否对抗法院的查封令?
对此，原审人民法院已经有明确回答，依据其对两起案件的两份判决，前一份判决是因为机械电子工业公司将机电宾馆楼房的所有权登记为自己所有，所以判决机械电子工业公司应在接受机电宾馆财产的范围内清偿债务。另一份判决则认定因为宾馆一、二、三层楼房已被查封，所以，机械电子工业公司抵押给新威城市信用社的宾馆一、二、三层楼房的抵押无效。否定两种登记行为的无效的前提是认定查封的民事裁定的有效及已被执行，本案中的裁定是已生效的裁定这一点笔者并不表示异议，因为根据我国民事诉讼法的规定，类似裁定在其制作成后即发生法律效力，但是，该裁定是否已被完全执行?答案却不能肯定。因为如果该裁定已经被完全执行，就不应当出现两次围绕该房产的所有权转让过户登记和房产抵押的抵押权登记。发生这两种实际权利的登记，足以说明：人民法院在查封该项财产的执行中存在错误。其错误主要在于：(1)人民法院在执行裁定的时候，仅仅将裁定送达被执行财产的当事人，而没有将财产保全的民事裁定书送达其应该送达的有关部门(如房产登记部门)协助执行;(2)人民法院在其下达查封财产的民事裁定后，未尽监督职责;(3)人民法院在下达查封令时未收取有关财产的凭证;(4)在出现财产转移时，未尽到应有的职责，及时对转移行为给予制止。在现在的一些审判实践中，形成类似的错误的原因：一是将下达的裁定错误的认为已经执行;二是在实践中不注意或不尊重其他职能部门国家法律所赋予的权利;三是审判人员业务素质上的障碍。[page]
为什么说人民法院在查封财产时应该送达有关部门(如房产登记部门)协助执行呢?笔者认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第35条的规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”根据《中华人民共和国担保法》第41条和42条的规定：当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记。法律上的这些规定，足以说明对于房地产和汽车这样一些的特殊财产，法律上是以登记为转移、登记为确权的，作为人民法院的执行机关也有义务执行这些法律。人民法院仅仅向被执行人送达查封裁定只能说明将查封裁定通知被执行人，告知其不得处分，但是，并不能从根本上限制其转让，只有通知有关登记部门禁止其转让，才能从根本上起到查封的作用，达到财产保全的目的。登记制度的建立目的就是为了这些特殊财产的交易上的安全，人民法院查封这些财产如果不给予执行手续上的完备，就容易出现象本案那样的交易安全受到威胁的情况发生。基于这一基础，笔者认为W市中级人民法院对机电宾馆房产的查封令并未得到很好的执行，同时，新威城市信用社由抵押登记而取得的“抵押权利”完全可以对抗法院的未全面执行的查封裁定。理由有：新威城市信用社抵押登记在法律上应当产生两种效力，即：公信力和对抗力。这种认识在今天已经在民法理论上基本给予认同。所谓公信力是指：仅依登记的外观表象(即使该外观表象与真实的状况不符)赋予法律上的信赖，对外观表象下作出的交易予以保护。所谓对抗力是指：已经登记的权利具有排斥其他权利和防御侵害的权利。在我们社会主义的市场经济中，保护市场中的交易安全是法律对财产产权的归属确认和转让过程中要求必须遵守的原则，因为只有这样，才能确立人们对市场中财产流转的安全感，并可以为国家保持市场和社会秩序的稳定带来积极的影响。在财产流转问题上，一般可以出现两种方式的流转，一是动产的流转，一是不动产的流转。在我国的民事法律上，对动产的流转是以“交付”作为权属转让的标志;而对于不动产(包括一些特殊的动产)的流转，是以“登记”作为权属转让的标志。所以，不论是民事行为还是行政行为要限制这种转让，都应当根据财产的不同性质在“交付”或“登记”环节上作限制，才能起到实际的效果。权利公示是一项法律制度，这项制度的作用在于：依照法律规定，严格约束当事人的物权变动行为，使之产生法定后果，保护当事人及第三人的合法权益。作为一项制度是不应该被某一份未被完全执行的裁定所破坏。本案中新威城市信用社的“抵押权利”形成是合法的，其不存在任何过错，如果不能保护其依法取得的权利，必然形成人们缺少对合法条件下进行交易的安全感，这又怎么让人接受在此交易状态下的市场秩序是稳定的呢?在我国的担保法上，登记的权利优先于未登记的权利，在民法理论上，登记的权利完全可以对抗该权利的原所有人。也正是因为上述的这些原因，笔者认为，新威城市信用社的抵押登记而取得的“抵押权利”完全可以对抗法院的未全面执行的查封裁定。[page]
第二个问题：新威城市信用社可否成为法律上的“善意第三人”?
在民法上，：“善意第三人”出现在“善意取得”或“善意占有”中。“善意占有”是“善意取得”的前提。“善意取得”是指：无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。我国法律在具体的法律条文中没有关于“善意取得”的规定，但是，这并不能说明我国不承认“善意取得”制度，我国有关司法部门在1965年12月1日发布的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》中，体现了对“善意取得”的承认和保护，《民法通则》第58条是反证“善意占有” 存在。最高人民法院在关于贯彻民法通则若干意见(试行)第89条中规定：“……但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，……”。从这些规定中，可以看到，不仅在我国的法律理论上存在“善意取得”，在实践中也是承认这项制度的。由于在我国对于“善意取得”所涉及的财产没有严格限制，因此，对于本案而言，即使查封被视为已经执行，新威城市信用社也可作为法律上的“善意第三人”而“善意取得”该财产，与其他权利人相对抗。华联装饰配套公司在本案中不享有产权权利人地位，也不符合“善意第三人”的条件。人民法院的裁定依法只能决定程序上的问题，而不能对实体问题作出处理。分析本案，不管是那一份判决，都未对该财产作过实际的确权，未有确权的情况下，华联装饰配套公司就无获取权利的法律根据;此外，根据“善意取得”的条件，华联装饰配套公司未曾对该财产作过有关交易，也未在该财产上作过物权登记，申请保全行为不属于确权处分行为，所以，其不能作为“善意第三人”优先于新威城市信用社享受权利。新威城市信用社取得“抵押权利”时，在主观上无过错，在客观上手续和内容都合法，完全符合“善意取得”的条件。不过，笔者认为，在前述第一问题中，由于“查封未被完全履行”的前提存在，新威城市信用社不需要以“善意第三人”的身分来取得该财产。无论是以“善意第三人”的名义，还是合法取得“抵押权利”的名义，新威城市信用社对宾馆一、二、三层楼房是享有权利的。[page]
第三个问题：本案的法律关系该如何认定?
基于对上述两个问题的分析，本案的法律关系应当这样确定：由于人民法院的查封未被实际的完全执行，因此，产权转让登记和抵押权登记在形式上是有效的，由于机械电子工业公司在两个登记行为中都有过错，机械电子工业公司应当承担向华联装饰配套公司赔偿责任。对于华联装饰配套公司提起的诉讼保全，因人民法院的责任而未能落实，根据最高人民法院经济审判庭1991年9月16日颁布的《关于因法院审判人员工作失误给当事人造成经济损失如何处理问题的复函》和1991年9月27日颁布的《关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》的规定予以解决。新威城市信用社可以依照我国《民法通则》和《担保法》的有关规定，依其取得的“抵押权利”，用登记的抵押财产抵偿华龄实业总公司所欠债务。
