抵押权追及效力理论之重构
动产抵押制度、动产让与担保制度与所有权保留制度的承认，对物权法定原则以及物权公示方法，产生了极大的冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。更为重要的是，上述制度的承认，导致了担保物权的安全性保障和交易安全的维护之间剧烈的矛盾冲突。因此，避免担保人擅自对担保物作出有损于担保物权的处分，与保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。动产抵押、动产让与担保与所有权保留制度，一方面由于克服了传统制度不能适应现实需要的优点，被大陆法系各国纷纷承认而大行其道，另一方面由于无法通过传统理论在担保物权人与善意第三人之间的利益冲突中获得一种平衡，其制度合理性则受到了有力的怀疑。我们就这样深深陷入了困顿，动产抵押、动产让与担保与所有权保留制度的现实需要与其制度的内在合理性之间的矛盾，似乎是一道摆在我们面前的“斯芬克斯之谜”。本文试图以抵押权物上追及力为观察视角，对传统的抵押权物上追及力理论进行审视，并且在重构传统抵押权物上追及力理论的过程中，不仅仅将不动产抵押作为考察对象，而且也将动产抵押纳入视野，试图通过传统抵押权物上追及力理论的重构，寻求一种解决动产抵押制度由于自身公示不足而引起的抵押权人与善意第三人之间利益冲突的方法。
一、传统抵押权追及效力理论中的利益平衡
按照抵押权的物上追及力之理论，第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。抵押物的第三取得人，其取得的所有权处于极不稳定的状态，当抵押权人实行抵押权时，就会丧失该所有权。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的所有权得以稳固。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其取得的所有权就可能遭受影响。为了使抵押物的转让成为可能，法律就必须设置一定的制度稳固抵押物的第三取得人的所有权。在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，抵押物的第三取得人可以通过代位清偿制度，代替债务人清偿原债务，消灭抵押权。一般多由抵押权人、债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，将其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，此时如第三取得人以时价全额买受抵押物则甚危险，第三取得人虽得依买卖瑕疵担保的规定受有保护，但是此方法尚不足以消除其危险。日本民法仿意民法设有代价清偿制度，仿法民法设有涤除制度。由于代价清偿制度必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得人仍不能依据自己的需要来除去抵押权。这可能是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。[1] 而涤除制度，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定(第828—830条)。瑞士民法上的涤除制度，较之日本民法上的涤除制度，很大程度上减轻了抵押权人的负担，从而使得抵押权人与第三取得人基本上处于平衡的地位。相反，在日本，涤除制度被恶意滥用的情况触目惊心，因此也有学说主张借鉴瑞士民法的规定来修正涤除制度，[2] 甚至，作为立法论，主张全面废除涤除制度的意见在日本非常激烈。[3] 最终，修正意见占据了上风。2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改。修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。德国民法未采用涤除制度，其仅赋予抵押物出卖人除去抵押权的责任(第434条、第439条第2项)， 台湾地区民法则规定第三取得人可以依权瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权(第348条第2项、第311、第312条)，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。[page]
依传统民法理论，抵押物所有人在不动产上设定抵押权后，可以将抵押物予以转让，抵押权并不因此受有影响。这样，当抵押物所有人转让抵押物时，就会发生抵押权人与第三取得人之间的利益冲突。传统民法一方面赋予了抵押权人以物上追及力对其抵押权进行保护，另一方面设置了代位清偿、代价清偿与涤除制度，以资第三取得人稳固其所有权。尽管日本法上的代价清偿制度基本上没有被利用，其涤除制度则明显有利于第三取得人，但经此次修改，明显提高了抵押权人的地位，更加兼顾了双方的利益平衡。德国、台湾并没有采用涤除制度，即使在同样采用涤除制度的瑞士民法，其具体内容的规定显然更多地考虑了抵押权人与第三取得人之间的利益平衡。因此，总的看来，传统民法在这方面的规定还是较好地达致了抵押权人与第三取得人之间的利益平衡。
二、动产抵押对传统抵押权追及效力理论的冲击
动产上如设立不移转占有的担保物权，难以满足公示的需要。因此，动产抵押制度，动产让与担保制度以及所有权保留制度，多未被纳入近代大陆法系各国民法典。《瑞士民法典》也仅将动产抵押的适用对象限于家畜群。但为了实现动产的担保及用益权能，大陆法系各国纷纷在民法典之外以特别法的形式承认动产抵押制度，[4] 德国、日本法院通过判例确认了让与担保制度。我国台湾地区民法则继受美国法，综合统一动产抵押法、统一附条件买卖法及统一信托收据法三个法律为蓝本而制定，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。1997年新修订的《意大利民法典》甚至明确了对船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。
动产抵押制度的最大价值在于其不仅仅满足了抵押人对于动产的交换价值的需要，而且也满足了抵押人对于动产的使用价值的需要。这是各国纷纷承认动产抵押制度的一个重要理由。但是，自近代以来，大陆法系所逐渐形成的物权与债权的二元体系，以及动产与不动产公示方法的严格区分，必然导致动产抵押制度存在着其先天的缺陷。物权是对标的物直接的、排他的支配权，所以权利归属于谁必须进行公示。尤其是对于处在该权利的交易关系上的人，具有决定性的重要意义。[5] 动产抵押权的成立不以交付动产为要件，抵押权的客体由抵押人占有，因此动产所设定的抵押权，因欠缺公示表征，第三取得人无法知悉，因此常常导致抵押权人与第三取得人之间利益冲突。此时如抵押权人仍可行使抵押权的物上追及力，那么其正当性就会受到质疑。正如有学者所言，“债权与物权之区分，与其说来自于其权利本身或者内容，不如说是来自于其权利内容所决定之公示的可能与方式。”[6] 基于公示为物权所获得的正当性而言，缺乏公示方式或公示可能的物权并不是真正意义上的物权。[page]
由于动产抵押制度并不要求将担保物的占有移转给债权人，这样在从其构造到必然要求的公示主义关系中，就作为不动产担保建立起来，即必须以登记作为动产抵押的公示方法。目前关于动产抵押登记公示制度的立法大体有三类，一为登记成立要件主义，二为登记对抗主义，三为混合主义。“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”，[7] 采行登记成立主义显然并不恰当，如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。[8] 我国学者一般认为，除了车辆、船舶、航空器等按照不动产管理的特定动产之外，动产抵押登记以登记对抗主义较为可行。然而，尽管对动产抵押制度实行登记对抗主义，动产抵押本身所存在的公示问题并不会因此而得以完全解决。
抵押物所有人在其动产上设定抵押后，将其动产予以转让时，按照台湾“动产担保交易法”第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。但是，有学者对此提出不同见解，认为“动产担保交易法”采取登记对抗主义，不仅不足以保护善意第三人，而且有害于债务人，进而主张第5条的对抗力，对于善意第三人不应适用。[9] 在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让与或供其它债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。[10] 我国有学者亦认为，抵押权人追及力的行使当然要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。[11] 主张第三取得人可以基于善意取得而切断动产抵押权的追及力，其目的无非在于保护善意第三人的利益，稳固其所取得的所有权。日本法上一方面保护善意第三人的利益，使其可基于善意取得切断动产抵押权的追及力，另一方面保护动产抵押权人的利益，为预防第三取得人善意取得，赋予动产抵押人告知相对人标的物的实际权属状态的义务。我国学者在认可第三取得人善意取得的同时，也基于同一思路，尽可能使得第三人无法成为善意第三人。为了使得第三人难以成为善意第三人，我国学者一方面主张限制动产抵押的标的物范围，即仅限于适于公示的动产，另一方面主张强化动产抵押的公示方法，如借鉴日本、台湾的做法，对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。并且，规定动产抵押人不得就该动产为让与、出质或其他侵害抵押权标的物的行为，否则，抵押权人得占有抵押物，抵押人也将因此而遭到刑事惩罚。[12][page]
诚然，限制动产抵押的标的物范围，完善动产抵押物的公示方法，并建立对恶意处分标的物的抵押人的惩戒制度，将很大程度使得第三取得人不可能成为善意第三人。但是，动产抵押制度的目的是为了尽可能地满足动产所有人对标的物担保和用益的双重需要。如果为了尽可能使得第三人无法成为善意取得人，而将标的物范围限制于适于公示的动产，这虽然有种不得已的理由，但是总多少显得有些“削足适履”的味道。[13] 此外，这种做法并非就能圆满解决动产抵押制度的公示问题，即使已经登记的动产抵押权，也同样难以消除第三人善意的可能，因此也将仍然存在抵押权人与善意第三取得人之间的利益冲突。日本有学者亦认为日本法上的动产抵押制度仍不完全，[14] 甚至更有学者认为， 在民法上的债权人的保护=公示制度的要求不可能达到认可动产抵押制度。[15] 我国有学者认为，公示问题能够被解决的话，否定动产抵押制度的根据就彻底地不存在了。[16] 但是动产抵押的公示问题的彻底解决，至少在可预见的将来是不可能的。在这样一种情况下，我国学者仅仅从公示方法上着手，一方面限制标的物范围，另一方面强化公示的做法，并不能真正解决动产抵押所面临的公示欠缺的问题。在台湾法上，不动产抵押人的抵押物处分权，除事实上的处分受有限制外，其余均不受限制，但动产抵押人则受有限制。但是这种法律上的处分的限制，并不能使得善意第三取得人像通常的善意取得一样，可以切断动产抵押权人的追及力，从而获得稳固的所有权。这样，善意第三取得人的所有权就很有可能被剥夺，从而遭受不利益。无权处分人处分他人动产时，善意第三人尚可依善意取得制度，切断原所有权人的追及力，终局地取得所有权，而动产抵押人处分其所有的动产，善意第三人所受让的标的物却仍然要受到动产抵押权人的追及，这显然不符合“举重明轻”的法律解释和适用规则。
三、抵押权追及效力的价值取向
在传统民法，遇抵押人处分抵押物之情形，对抵押权人利益的保护不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[17] 但是上述传统理论是以不动产抵押为指向对象，而并不涉及动产抵押。至于动产抵押，各国立法一般将其与不动产抵押区别开来，而且学者也仅仅在不动产抵押部分论述抵押权物上追及力理论。这样就导致了疑问，抵押权物上追及力对于动产抵押有无适用余地?动产抵押制度中动产抵押人转让等方面的处分权受到限制，而传统抵押权物上追及理论则认为抵押物所有人的法律上的处分权不受限制。如果抵押权物上追及力理论可以适用于动产抵押制度，为何动产抵押中对于善意取得第三人的处理仍然存在争论，而没有径行适用传统抵押权物上追及力理论。[page]
在动产抵押，因其存在先天的公示不足，无论我们如何限制动产抵押标的物的范围，强化动产抵押权的公示的方法，甚至赋予动产抵押人告知实际权属状态的义务等，仍无法排除第三取得人在受让标的物时善意的可能。这样就仍然可能导致动产抵押权人与善意第三取得人之间的利益冲突。而在不动产抵押中，不动产抵押权的公示方法为登记，不动产的公示方法也是登记，只要建立起完备的登记制度，赋予第三人在进行不动产交易时查阅登记簿，了解实际权属状态的义务，应该是恰当的。第三人在受让不动产时，只需查阅不动产登记簿，就可了解该不动产上是否存在着抵押权的负担。如果第三人选择受让附有抵押权负担的不动产，那么抵押权人届时追及抵押物之所在行使抵押权，也应没有在第三人的预期之外。在不动产抵押中，由于不动产的公示方法与不动产抵押权公示方法的一致，不动产抵押权的登记实际上就可以推定受让不动产抵押物的第三人是知情的第三人。如果第三人怠于查阅登记簿，那么其本身应该是有过错的，此时允许不动产抵押权人追及行使抵押权并不为过。可见，虽动产抵押与不动产抵押的一些具体规定不同，但其各自的抵押权追及力理论应该是一致的，即都包含了对第三取得人的善意恶意的价值判断。
四、抵押权追及效力的理论基础
物权的追及效力从何而来，学者间存在不同见解。[18] 梅谦次郎在其物权定义中只提到了物权的直接支配性，并由此推出了物权的优先效力、追及效力。[19] 梅谦次郎的这种观点至今依是通说。相反，富井政章则认为“物权是在物件上享有的权利”的观点“实属荒谬”，其提出物权是“就某物享有一定利益的绝对权”，认为“绝对效力特别重要”，具有“优先于一般债权的效力”、“优先于后发生的物权的效力”、“追及物之所在的效力”等三项效力。富井政章的这一主张反映了法国、英国、德国的学说动向。我妻荣则认为物权的本质是“通过支配一定的物而获得利益的排他性权利”，并且从“排他性”推出了物权相互间的优先效力，又从“直接支配性”推出了物权对于债权的优先效力和物权请求权，而追及权被包括在优先效力或物权请求权之中，并没有被另列为物权的效力。[20]
物权的直接支配性，是指物权人得依自己的意思，无需他人意思或行为介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容的特性。物权的绝对性，是指在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下，物权人可要求每个人均尊重其权利，并得向任何人主张。传统理论认为，抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。如果仅仅就该表述内容来看，抵押权的物上追及效力是基于物权的直接支配性，因为抵押权附着于抵押物之上，抵押权人凭借其对抵押物的直接支配性，跟踪抵押物之所在行使抵押权。这在不动产抵押中并无任何问题，但是在动产抵押，动产抵押权人与善意第三取得人之间发生利益冲突时，如果动产抵押权人可依物上追及力跟踪动产抵押物之所在行使抵押权，这显然没有顾及到善意第三取得人“善意”这样一个我们无法漠视的现实。如果要兼顾善意第三取得人的利益，一定程度上尊重并保护其“善意”，那么动产抵押权的物上追及力似乎是不可能的。但是，从物权的绝对性角度来看待抵押权的追及效力，就可以为保护善意第三取得人的利益在理论上提供回旋的空间。物权的绝对效力，即对世效力的正当性来自于物权的公示，只有经过充分公示的物权，才可以对抗其他人的权利。动产抵押权由于公示的不完全，难以取得彻底的对抗善意第三人的效力。如果动产抵押权的物上追及力建立在物权的绝对性的基础上，那么动产抵押权人与善意第三取得人之间，就不应该是动产抵押权人跟踪抵押物行使抵押权的问题，而应该是一个双方权利之间的对抗问题。[page]
五、抵押权追及效力的逻辑起点
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。[21] 传统物权理论认为， 抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。[22] 按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，但存有一个前提， 这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换价值。
我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，[23] 抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响，也不可能影响抵押权人的权利或利益。原则上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为，没有加以干涉的必要。[24] 如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《法国民法典》第2114条规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。
在不动产抵押中，抵押物所有人转让抵押物的处分权不受限制，是因为不动产抵押权人可以依据物上追及效力，行使抵押权，从而使其抵押权不受抵押人转让抵押物的影响。不动产抵押权充分的公示，使得第三取得人“善意”成为不可能，从而为抵押权人行使抵押权，剥夺第三取得人的所有权，获取了权利的正当性。而在动产抵押中，动产抵押权人虽然也享有物上追及效力，但是由于动产抵押权公示不足，动产抵押权难以获得完全对抗善意第三取得人取得的未稳固的所有权的效力。在第三取得人为善意的情形，就势必发生动产抵押权人与善意第三取得人之间的利益冲突，此时如赋予动产抵押权人行使抵押权，剥夺善意第三取得人的所有权的权利，则善意第三人的“善意”将无法得到法律的保护，其结果则有可能导致第三人纷纷望动产交易而却步，从而妨害一般交易行为。如果需要兼顾善意第三取得人的利益，则动产抵押权则有可能将遭受影响。这样导致的结果就是，动产抵押权可能将因动产抵押人的转让抵押物的行为而受有影响。因此，为保护动产抵押权人的利益，各国立法多限制动产抵押人转让抵押物，抵押人如有违犯，则将遭受惩罚。[page]
各国立法一方面规定不动产抵押人转让抵押物的处分权不受限制，另一方面为动产抵押人转让抵押物设置了种种障碍。从表面上看，各国立法对于动产抵押作了与不动产抵押完全不同的规定，其实，从根本的出发点上，动产抵押与不动产抵押仍然是一样的，即其逻辑起点都是抵押权不受侵害不受影响。
六、抵押人处分权受限与第三人善意取得
在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。[25] 动产抵押、 动产让与担保及所有权保留制度虽然符合近代以来担保物权法的这一趋势，但是由于自身公示方法的不充分，导致了担保权人与善意第三取得人之间的利益冲突，如何解决这种冲突应该是摆在我们面前无法回避的难题。正如我妻荣先生所言，“为了适应动产债权化这种经济现象，近代法首先发展了提单、船舶载货证券等有价证券的理论，这是一个伟大的功绩。其次，在动产担保方面排除了质权的垄断的地位，建立了转让担保的理论。但是在后一点，因此牺牲了动产物权公示的理想，这一点还未能补充完善。近代法将来应在此点努力。那时作为指导思想的必将是近代动产担保中心推移的观念。”[26] 至今为止，在不移转占有的动产担保方面，我国学者们都是沿着我妻荣先生所正确指出的方向不懈地努力。然而，非移转占有的动产担保由于存在先天的公示上的缺陷，而这种缺陷是难以通过后天的努力完全加以补充完善的。因此，我妻荣先生所指引的努力方向虽然是正确的，但我们更应该直面因公示欠缺所导致的动产担保权人与善意第三取得人之间的利益冲突。
德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意;但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183 条的规定来阻止授权人(债务人)任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可;而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。[27] 本文认为Heymann的观点甚值参考，只是抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附延缓条件移转抵押物处分权的行为，其所附延缓条件为债务人在债务履行期内不向债权人履行债务。如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。[28] 抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着抵押人于条件成时就放弃了自己对抵押物处分的权限。并且，抵押人设定抵押权后，于条件成就前，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。[page]
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，抵押人(处分人)就要负损害赔偿的义务。但是，在附延缓条件的处分行为中，通过规定处分行为人的行为义务，处分人如果违反这个责任就要负责损害赔偿的义务，仅仅是间接地保护了通过附延缓条件的处分行为取得权利(或者权利的期待权)者。在此之外，直接的保护方法仍然是需要的。比如，在条件成就时，为了权利取得者的利益，可以规定立即采用一个对处分权进行限制的做法。根据德国民法第161条第1款的规定，附条件处分行为的行为人在效力未定期间对所处分的标的进行其它处分时，当条件成就时，如果这种处分行为使依赖于条件的成就而发生的权力失效或受损害，则这种处分行为无效。这样的处分行为，只有当第一个行为的条件不成就时，才最终有效。[29]
抵押人设定抵押权后，将抵押物予以转让，此时第三人虽可取得抵押物的所有权，但是当主债务人届期未清偿债务，抵押权人行使抵押权时，即其所获得的所有权并不能对抗抵押权。抵押权人对于抵押物的第二次的处分行为(转让所有权)，在所附条件(主债务人届期不清偿债务)成就时，由于抵押人的处分权因此受到限制，对于抵押权人无效，[30] 因此抵押权就可依抵押权的追及效力行使抵押权。但是，为了有利于善意取得的第三者，在这种情况下，可以比照适用关于第三者善意取得从无权利者取得权利必须有利于权利取得者的有关规定(德民第161条第3款)。 实际上，在处理所有权保留中的类似问题时，德国学者也采取了限制所有权人再次处分标的物的做法。至于动产让与担保，德国通说虽然并没有采取同样的立场，但是德国司法实践认可了让与担保设定人与让与担保权人(名义上的完全所有人)破产时享有取回权。采取担保权构成说的日本多数说采取限制让与担保设定人(真实权利人)的处分权的立场，认为第三人仅仅于善意时方可取得完全所有权。我国虽然尚未有明文规定，但是依“举重明轻”的法律解释，我们也应该借鉴德国的做法。在不动产抵押，由于不动产抵押权有着充分的公示，因此可以排除第三人“善意”的可能。这样，在不动产抵押人转让抵押物的情形，不动产抵押权人在主债务人届期未清偿债务时，就可径行行使抵押权，剥夺第三取得人的所有权。而在动产抵押中，由于动产抵押权公示的先天不足，可能导致了第三取得人“善意”受让抵押物。在此情形，即使主债务人届期未清偿债务，动产抵押权人也不能以其抵押权对抗善意第三取得人，因为善意第三取得人可以适用善意取得的规定，从“无权处分”的动产抵押人手中善意取得抵押物的所有权。[page]
