动产担保物权竞存在同一物上的关系

　　根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的规定，现行的动产担保方式主要是动产抵押、动产质权及留置权三种，这三种动产担保物权在债权成立、债权保障、资金融通及动产交易方面，有着勿容置疑的积极和促进作用。然而，担保制度对担保权利人有着特别保护的同时，一定程度上存在着对一般债权人等权益人极为不利的方面，因为法律规定动产担保物权具有优先效力和追及效力。优先效力可打破各债权人的平等原则，追及效力则威胁交易安全，特别表现在是在同一担保物上存在数个动产担保物权时，容易产生各权利的冲突。本文拟对同一物上存在数个动产担保物权时的关系问题予以评析，仅为个人见解(本文所指担保物权均系动产担保物权)。

　　一、抵押权与抵押权。

　　(一)均未登记的数个抵押权在同一物上竟存。

　　《担保法》第五十四条第二项规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”也就是说，我国担保法在对数个未登记的动产抵押权竟存情形下的顺位上，采取的是“设定在先”原则，即设定在先，受偿在先。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第七十六条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”《物权法》第一百九十九条第三项也规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”我们可以看出，《担保法司法解释》和《物权法》摒弃了《担保法》规定的“设定在先”原则而采取“同一顺位平等”原则的做法。

　　“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”，包括同一物上设定抵押的所有抵押权人，既然非经登记不能对抗，未经登记的先位抵押权便无任何借口主张优先于后位抵押权。若允许设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。再者，若适用《担保法》规定的“设定在先”原则，则可能发生设定人和某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权人优先受偿的非法目的。[page]

　　值得注意的是，如果后设定抵押的权利人先行抵押登记时，如在先抵押权人未进行登记，则依据《物权法》规定，后抵押权人享有优先权，优先于其他先抵押权人，亦不以善意为必要;如果先抵押权人在之后又进行了登记，而按《物权法》规定按照登记的先后顺序清偿。不难理解，后抵押权人先行登记而后来居上，系公平竞争，符合立法或司法解释的精神以及现代国家立法的经济价值观，先抵押权人未登记行为，应视为其愿意承受丧失法定的对抗力的风险，应依法承担相应的法律责任。

　　(二)抵押权人可否以其抵押物为他人设定抵押权。

　　该情形称为转抵押，我国《担保法》、《物权法》对此是明文禁止的。《担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”，物权法第一百九十二条规定 “抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权是从权利，不可与所担保的债权相分离而为其他债权设定担保，必须随同被担保债权一同转移。若允许抵押权与债权分离而为其他债权提供担保，实际中非但无明显的实际利益，反而会使法律关系趋于繁杂。至于动产抵押权与其担保的债权一同为他债权设定抵押，则属于权利抵押情况，应当准许。

　　二、抵押权与质权。

　　《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中第七十九条第一款这样规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”根据这一规定，抵押权和质权是可以并存的，但法律没有明确规定该两种设定先后的优先顺位问题。根据该条规定，法定登记的抵押权效力是先于质权的。

　　抵押权与质权竞合的情况主要分为两类：一是抵押权设立于先，质权设立在后。此时，应看其抵押权是否登记来决定何者优先。若抵押权设定在先，且依法登记公示，取得了社会公信力，则理应优先于质权人受偿。若抵押权设定于先，却并未依法登记。那么，即使因该抵押物并非法律明定必须登记的标的物，其基于抵押合同所产生的效力亦不足以对抗善意的第三人。因而此时，应由质权人优先受偿。当然，这里所言之质权乃是满足所有形式和实质要件，不存在任何权利瑕疵之质权。二是质权设定于先，抵押权设定在后。一般情况下，因为质权以转让占有为前提，质权设定后，质物即被质权人占有，不宜再设定抵押权。但法律并未明文禁止。在当事人同意在出质的财产上再设定抵押权的，则可能发生抵押权与质权的竞合。此时，不论抵押权是否登记，个人认为，设定在先的质权均应优先于抵押权受偿。因为，质权以占有为其法定公示方法，即质权人对质物的占有也具有公信力。不论设定于后的抵押权登记与否，抵押权人都应当知道标的物上已设定质权于先。如果质权成立在先，已法定登记的抵押权也优先于质权，即有失偏颇。理由：其一，先质后押时，即使抵押权已登记，登记的对抗力应仅向后发生，不能对抗成立在前的具有法定效力的质权，故质权应优先于抵押权;其二，交付和登记具有平等的公示对抗力，不能认为登记优先于交付占有，如果仅为了防止质权人与出质人恶意串通篡改质权设立时间以损害登记抵押权人的，则不分善意与恶意、不区分成立先后等情形，一概认为登记的抵押权优先于质权，就有欠妥当。关于防止质权人与出质人恶意串通损害已经登记的抵押权问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及鉴定程序予以解决。[page]

　　三、抵押权与留置权。

　　《担保法司法解释》第七十九条第二款明确规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

　　留置权人是否可以其留置物为他人设定抵押权呢?个人认为是不可以的，因为留置权人没有物的所有权或处分权，没有为物设定担保物权的权利。值得注意的是，如果留置权人假称其享有物的所有权或处分权，而为其债权设定抵押权且其相对债权人系善意时，是否可以成立动产抵押权的善意取得呢?笔者认为，在某种场合下，必须牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失交易者的利益，保护交易上动的安全。故笔者认为，动产抵押可以适用善意取得。

　　四、质权与留置权。

　　质权与留置权两种担保物权均以占有为其构成要件，本来是不宜在同一物上同时设定这两种权利的，但实践中仍存在以下两种竞合的可能：一是质权人在占有质物期间，因法定事由而使得质物被第三人留置的，此时质权人的质权并不消灭。如：质权人甲将质物委托乙保管，而当甲不按照约定支付保管费用时，乙则可行使留置权。此时，留置权的效力高于质权，应优先受偿。二是留置权成立后，经原所有人同意，留置权人以留置物为自己或他人的债务设定质权的;或者经留置权人同意，原所有人又以该留置物为自己或他人的债务设定质权的。此时，应视为留置权人自愿放弃了对留置物的占有，这种放弃行为应视为其自愿放弃优先受偿权，实质上导致了原留置权效力的贬损。因而，质权的效力因高于留置权而应优先受偿。

　　以上分析不难看出，实践中担保物权竞合的情况是存在并且情况复杂多样，法律所规定的“留置权的效力优先于抵押权，抵押权的效力优先于质权”的一般公式也应视不同案情而不能绝对适用。