不动产物权登记程序的法律构造

　　登记同意的界定

　　登记同意是登记义务人对登记申请所表示的同意，根据学者总结，登记同意具有以下特性：

　　第一，它指向的对象是登记机关，是由登记机关受领的单方意思表示。

　　第二，它可能是无效或者可撤销的，但是，在实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后，登记同意的撤销不能改变权利状况。登记同意可以被解释。

　　第三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利基础。比如，E以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人N更正登记。N同意更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具有登记程序法上的有效性。

　　第四，即使出于无权代理，登记同意被代理提出也是被许可的。如果登记义务人是限制行为能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定代理人作出。

　　第五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法第185条有关无权处分的规定。[48]

　　由于登记同意不仅打开了通向登记之门，而且对登记内容也非常重要，[49]故登记同意必须具有明确、肯定的内容，不得产生歧义，其内容大致与登记申请相互对应，包括：其一，导致特定登记的表示，其原则上不得附条件、附期限;其二，同意人的身分;其三，登记的内容;其四，登记的受益人;其五，承载登记权利的土地或者权利。[50]

　　登记同意的法律性质如何，在德国存在争论，主要有以下三种观点：

　　第一，是纯粹的法律行为。这种观点为先前的少数说，由于其并不符合德国物权实体法与程序法的二元分离状况，不能合理解释登记同意与物权合意等实体法上意思表示的关系，显然不妥。

　　第二，是纯粹的程序行为。据此观点，登记同意不能适用实体法中的法律行为制度，只能依据登记程序法对此进行规制，这就使得登记同意与物权合意等实体法意思表示相互分离，其典型的表现为：登记一旦不能作出，登记同意等程序行为就无法律效力，而物权合意则不受影响，仍然具有实体法上的效力。[51]而且，对于程序行为，法律并不注重其包含的意思因素，它们主要是作为程序机制中的环节发挥作用的，即“程序法上的同意在事实上是程序法必经过程，却可能没有反映当事人的内心真意”，[52]这种法律构制显然不同于法律行为。这样，登记同意与登记申请等一起构建了物权程序行为，它们不仅在法律适用上不同于法律行为，在法律解释上也采用了不同的规则，即对登记这种程序行为后果的解释，必须依赖对这种程序的目的和这种物权程序法的特定性的理解，从而不能受当事人真意解释规则的拘束。[53]从这个角度来讲，只有肯定登记同意的程序行为性质，才能为物权实体法和物权程序法的二元分离提供有力支持。[page]

　　第三，具有双重法律属性，即不仅是程序行为，还是实体处分行为。这种观点是先前的主导说，但其模糊了法律行为和程序行为的界限，具有第一种观点的缺陷，而且与上述的登记同意只是被拟制为处分的通说见解相反。

　　(3)物权合意与登记同意的关系

　　德国严格区分物权实体法和物权程序法，这种法律认识基础给物权合意和登记同意带来了很大的差异，这从它们各自具有的法律特性就可以看出。

　　就物权合意而言，其特性在于：其一，受民法调整;其二，是物权变动的实体要件;其三，对应于实体权利变动;其四，受领人为对方当事人;其五，合意时间可以在登记之后;其六，除了不动产所有权出让之外，合意为非要式行为;其七，缺少合意的登记即为错误。登记同意的特性为：其一，受土地登记法调整;其二，是土地登记的形式要件;其三，意味着登记义务人同意登记机关就登记申请进行登记;其四，受领人为登记机关;其五，登记同意的时间必须在登记之前;其六，登记同意在形式上受到约束;其七，即使缺少登记同意或者登记同意的内容与物权合意不同，只要物权合意与登记能够相互吻合，登记仍然为正确。[54]

　　两相对比，可以看出，物权合意和登记同意具有本质上的区别，两者似乎不能相互替代。但是，这些差异纯粹是理论分析和抽象，而在不动产物权变动交易实践中，登记义务人之所以表示登记同意，愿意承受登记簿中的不利益，往往就在于其已经与对方当事人达成了物权合意，即登记同意能够替代物权合意，这是通常交易规律的表现。换言之，物权合意同时就包括了登记同意，物权合意可以转化为登记同意。[55]德国法确实也采用了登记同意替代物权合意的做法，其理由就在于立法者通过生活经验推断，同意其权利在登记簿中被转让、设置负担、变更或者涂销者，必定与合同对方当事人就实体权利基础变动达成了合意。[56]其结果，就使得物权合意仅仅在实体法范畴中发挥作用，在物权程序法中则没有它们的位置，即在不动产物权登记程序运行之中，当事人无需向登记机关出示物权合意的证明，只要有相应的替代物——登记同意即可，这就导致物权合意或者物权行为不能成为登记审查的对象。

　　(4)形式同意原则的内涵

　　依据上述，德国登记机关主要依据程序法审查登记同意，而无需依据实体法审查债权行为和物权行为的效力，此即为“形式同意原则”的内涵。故而，登记同意成为德国不动产物权登记的基础。[57]根据这个基础，审查对象主要限于登记证据(die Eintragungsunterlagen)、登记簿簿页(das Grundbuchblatt)和土地卷宗(die Grundakten)，[58]登记机关仅仅审查这些书面材料即可，而无须也不能依职权调查当事人之间的实体权利义务关系，由于完成这些工作不象诉讼程序那样需要开庭质证、辩论和调查，故这些工作被形象化表达为“窗口审查”，这种审查非常迅捷和快速，从而使得整个不动产物权登记程序呈现出简易、高效的特色。[page]

　　根据形式同意原则，登记机关不能审查导致不动产物权变动的实体法律行为的效力，其审查范围主要包括以下几项内容：其一，自己是否具有管辖权;其二，登记申请(包括申请人是否具有申请权、申请人的权利能力和行为能力、代理人和代理权限证明、申请的内容、土地的标示、申请的形式)，或者登记嘱托(包括嘱托机关依法享有的嘱托权限、嘱托的内容、土地的标示、嘱托的形式);其三，登记同意，包括同意人的同意权利、同意人的权利能力和行为能力、代理人和代理权限证明、同意的内容、土地的标示、金额、同意的形式。其四，权利的登记能力;其五，第三人的同意;其六，登记义务人的在登记簿中的登记状况;其七，法律要求的其他形式要件。[59]可见，权利登记能力等实体法要件也在审查的范围之内，这表明形式同意原则不能绝对排斥实体法在审查中的作用，只不过实体法律要件在登记审查中的作用非常有限、范围非常狭小。

　　由于形式同意原则的宗旨在于构建迅捷、高效、便宜的登记程序，故其要求登记审查采用形式审查和窗口审查，而且审查范围较为狭隘，登记机关在审查时须以此为遵循的首要规则。但是，登记是国家权力运作的表征，目的在于确定权利的归属和状态，故登记行为必须规范，登记结果应当正确，这就要求登记机关在实施登记行为时，必须遵循国家法律规定，达到登记程序正当、登记结果正确的后果，此即为合法原则(Legaltätsprinzip)或者事实审查方式(Grundsatz der Sachprüfung)。为了达到合法原则的上述目的，就要求登记机关有广泛的审查权力和审查范围，显然，这与形式同意原则相互冲突。为了解决这个冲突，一个折衷的策略就是审查权限和范围“尽可能少，有必要则多(so wenig wie möglich, so viel wie nötig)”。[60]比如，在不动产买卖合同因为欠缺必要的形式而无效时，登记机关就可以根据“取得禁止”制度，驳回登记申请，[61]这时的审查范围就超越了形式同意原则，而达到不动产物权变动交易的第一逻辑层次——负担行为。然而，在登记审查中，合法原则只能处于形式同意原则之后，其无论如何不能超越形式同意原则，更不能取而代之，因为“简易、迅捷的程序所具有的法律地位要优先于通常的正确登记”。[62]

　　3.实体同意原则(das materielle Konsensprinzip)

　　德国土地登记法第20条规定了“合意原则(Einigungsgrundsatz)”，即在土地所有权出让，以及设定、变更或者移转地上权的情形，当事人双方的合意成为登记的必要条件。该条规定作为形式同意原则的例外，被称为实体同意原则。据此，在土地所有权出让的场合，登记审查的范围包括当事人所为的物权合意、土地标示、物权合意的形式、[63]物权合意是否附条件或者附期限、[64]负担行为[65];在地上权设定的场合，登记审查范围包括物权合意、地上权条例规定的地上权内容、当事人约定的地上权内容。[66]之所以会出现实体同意原则，不仅在于土地所有权出让本身具有的要式性，还在于：在取得土地所有权或者地上权时，权利取得人必须考虑与之相关的公法义务，比如土地取得税、赠与税、手续费负担等。此外，为了达到登记簿内容和真实权利状况相互吻合，须由当事人双方协力完成程序行为。[67]需要提及的是，实体同意原则与形式同意原则相比，处于例外的地位，其不能根本颠倒德国土地登记法采用的形式审查方式。[page]

　　3.小结

　　根据上述考察，对德国法中的登记审查可以得出的结论是：

　　第一，形式同意原则与预登记原则协力，共同衍生出形式审查方式，其意义在于将登记机关的登记审查范围，一般性地局限为登记同意这种程序行为和登记簿中的权利记载，负担行为、物权行为的效力以及实体法上的处分权并不在审查范围之内。

　　第二，实体同意原则衍生出实质审查，其意义在于登记机关不仅要审查程序行为，还要审查实体法律行为的效力。

　　第三，由此，所谓形式审查和实质审查的区别标准，在于登记机关审查范围是否及于当事人的实体法律行为，肯定者为实质审查，否定者为形式审查，这种标准的基础是物权实体法与物权程序法的分离。

　　第四，形式同意原则不具有绝对性，其要受到合法原则的限制，即在不是土地所有权出让或者地上权变动的不动产物权登记情形，如果物权行为效力甚至负担行为效力存在瑕疵的情形非常明显且登记机关已经掌握了充足事实，则这些实体行为的效力也要受到审查，从而打破了形式同意原则的界限。

　　第五，由于登记同意和物权合意均为要式行为，其法律效力和真实性已经受到审查，有了制度保证，故登记机关实施的登记审查采用“窗口审查”方式，这避免了对行为效力审查的重复劳动，有利于构建迅捷、简易的登记程序，但登记程序的正当性和登记结果的正确性却不会因此而受到损害。

　　(二)其他法域经验介绍：兼与德国经验对比

　　物权公示原则是德国物权法的基本原则之一，其不动产物权登记为权利登记模式，为了进一步考察在物权公示原则指引下和建筑在权利登记模式之上的不动产物权登记审查程序和方式，我们将进行异同比较，即在考察同样采用物权公示原则和权利登记模式的法域(瑞士)经验之余，对不采用物权公示原则或者不采用权利登记模式的法域(法国、日本)经验也进行介绍。

　　1.瑞士

　　瑞士采用物权公示原则和权利登记。与德国物权变动模式的不同之处在于，瑞士民法虽然承认物权行为中的分离原则，但不承认物权行为之抽象原则。依据瑞士民法第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”即导致不动产物权变动的基础法律关系。由此，瑞士的登记审查不仅涉及登记申请、不动产所有权人的声明这样的程序行为，还涉及到法律原因这样的实体法律事实，故属于实质审查。[page]

　　不过，对于大多数依据法律行为产生不动产物权变动的情形，其原因行为均须进行公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第657条规定：“(1)移转所有权的契约，不经公证，无约束力。(2)遗嘱及继承契约，应依继承法及夫妻财产制规定的形式。”[68]学者对此解释道：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因行为办理公证证书，以此来保持其确实性。”[69]这样，如同德国法一样，外来的力量——公证——确保了这些原因行为的法律效力，登记机关所进行的审查同样是“窗口审查”，在实体性法律行为以及其他法律事实不具备法律规定的形式，以及提出的文件不能证明法律原因存在的，登记申请即被驳回。[70]

　　2.法国

　　法国采用公示对抗主义，登记模式为契据登记，即登记公示的是引起不动产物权变动的法律行为。在登记审查时，抵押登记员无权就当事人交由登记的行为的效力进行评价，只有在抵押权注销的情形，行为已经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交易安全，但实际上，公证人已经提前介入对于法律行为的调整之中，即只有经过公证等认证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防线起到了风险过滤作用，不动产公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人成为不动产登记的主要“提供者”和“用户”。[71]可以想见的是，这种登记审查纯粹是形式审查和窗口审查。

　　3.日本

　　与德国、瑞士登记不同的是，日本采用公示对抗主义，但其登记模式仍为权利登记。日本不动产登记法第49条规定了驳回登记申请的限制性条款，除了标示登记之外，其余的条款都是形式性的，其中不涉及对于导致不动产物权变动的原因真实性和效力的审查，只要登记申请与这些条款不抵触，登记机关就必须受理，故此为形式审查。同时，登记官没有实质审查权，在窗口就可以审查申请，故又为窗口审查。[72]

　　4.小结

　　通过上述这些登记审查制度的介绍，一个饶有趣味的现象出现在我们面前，德国、瑞士、法国和日本对待物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同，但基本上以形式审查和窗口审查为主，如果我们单从登记实务角度考察这种类同局面，我们肯定不会得出因它们的不动产物权变动理论互不相同而致使物权变动结果差异很大的结论。[73][page]

　　从上述经验中，我们至少能够得出的结语是：

　　第一，一个客观的事实是，程序性的登记审查过滤掉了不动产物权变动法律制度的差异。

　　这个事实给我们的提示在于，如果我们仅仅关注物权实体法律制度的差异，而忽视登记程序对于实体制度的消化作用，就容易将眼光视界局限于实体法律制度的合理性对比之中，过度注重它们在理论上的优劣高下，从而忘记登记程序这个更贴近交易和生活的机制，是怎样给人们创作出一幅既保障交易安全又创造交易效率的画面。毕竟，追求和创造安全、高效的交易制度环境，是每个理性法域均不会忘却的目的，这是一个非常简单的道理，因此，在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，物权程序机制可能就起到修正和弥补的作用，这一点在法国法身上体现的非常明显。从上述这些登记审查方式的简略考察对比中，我们清晰看到了登记程序对物权实体法律制度的整合和变异作用，使得物权实体规则经历了“表达”与“实践”的分离，这就要求我们应当也必须关注不动产物权登记程序的意义，反思它在物权法中的作用和地位，而这现在恰恰是我们的视野盲点。

　　第二，为了达到安全和高效并存的结果，构建分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。

　　从德国、瑞士和法国的经验来看，在登记申请之前，由公证等机关审核引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证登记机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性有正当的基础，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查细究这些行为的效力，那么，登记机关对这些行为的审查就是形式性和窗口性的。在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上是被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么当事人有办理公证的习惯，否则，这种机制就很难在得以有效地实施。我妻荣先生在谈到瑞士法用公证确保不动产物权变动原因行为确实性时，针对日本的情况指出：“在日本，应不应当采用这种制度，是当前亟待解决之问题。但是，要登记必须先办理公证证书，是否真正适合日本国情，也还需要慎重考虑。另外，在日本，为确认权利人之同一性，一直采用印鉴证明之制度(例如，购买不动产时虽不需要印鉴证明，但出售就需要)”这一制度在日本不动产交易及其实务中已相当稳固，但却没有确实之法律性根据。可见有必要进一步整备，并使之合理化。”[74][page]

　　第三，尽管各国登记审查方式大致相同，但也不能忽视实体法以及登记申请规则对它们的影响。

　　德国采用物权行为抽象原则，作为物权变动原因行为的债权行为与蕴涵物权变动意思表示的物权行为的效力之间没有必然联系，故在通常情况下，只有物权行为对不动产物权变动的成就起到决定性作用，这样，能够纳入登记审查范围的就是物权行为，审查原因行为是没有意义的;同时，德国登记申请为单方申请，为了确保申请的可靠程度，就需要对方当事人向登记机关作出登记同意，从一般情况来看，登记同意本身具有等同于物权行为的异议。这样，经由物权行为抽象原则和单方申请规则的过滤，登记机关最终只要审查登记同意即可完成任务。瑞士不采用物权行为抽象原则，不动产物权变动的原因行为有效与否对物权变动的成就起着决定性影响，故登记审查的对象就要涉及该原因行为，这种审查也就是实质审查。法国和日本均采用公示对抗主义，且登记不具有公信力，受该立法政策影响，采用形式审查和窗口审查似乎是顺理成章之事。

　　(三)我国登记审查方式的确定

　　1.应当考虑的因素

　　从我国物权法的立法趋向以及实务需求来看，物权公示原则成为物权法制建设的首要选择，要使这个选择能够产生实效，就必须有能够尽量反映真实权利状况的登记，否则，物权公示原则就是“无本之木，无源之水”。这个思路延伸的结果，就是要求登记机关必须进行实质审查和裁判审查，从不动产物权变动的基础法律关系入手来解决权利的真实性问题。

　　但是，这仅仅是从实现实体法目的角度进行的考虑，其角度是单一的，其结果不能完全关照其他应当考虑的因素。在此，我们强调以下三种因素：

　　第一，登记审查的法律程序属性。

　　一个不容忽视的事实是，登记审查是登记程序机制的有机构成部分，其中，登记机关面临的是由各种证据展现的法律事实，而不是活生生的生活世界或者交易世界的直接表现，这种感知是间接的和抽象的，登记机关并不能洞察当事人在进入登记程序之前的所作所为，以及这种作为实施时的具体环境。从这种意义上讲，登记审查人员进行审查，是被动接受申请，到运用权力掌握有关当事人的或者不动产物权变动的信息知识，并决定登记结果的过程。应当说，这是一个风险较大的过程，因为没有任何一个人敢于确保其能够全面掌握各种各样的陌生信息，并进行游刃有余的处理，其中总要或多或少地存在缺漏。简言之，在一定的登记程序期间构建中，[75]审查人员认识能力的非至上性，决定了审查不可能完全保障登记结果的客观真实。[page]

　　不仅如此，哲学家还指出，事实不是真的在世界里的东西，其是陈述所陈述的东西，是半实体;事情在世界里，事实取材于事情，事实来自世界，这个“来”把事实送到了另一个“世界”，一个论证世界，在这个世界里，没有发生、经过、结束，只有前提、推论、结论。[76]这种见解虽然有点哲学专业化的味道，但它确实也让我们明白，我们通常所说的事实更多的具有论证的意义，是为了证实或者证伪特定命题而产生的具有关联的陈述性论证材料。法律程序中的事实是对于这种见解的最好解说。法律程序的运行本身构成了一个法律占据主导地位的时空世界，在这里，生活世界中发生的事实必须经过抽象和过滤，才能成为经受法律裁剪而具有意义的事实，即：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据法规则、法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。[77]法律事实的典型表现就是证据，而它具有强烈的类型化痕迹，其是否能够具有实际价值，要取决于法律对它的认可和规定，比如，在农村，邻居的认知应该是确证住户房屋所有权的最好手段，但如果法律不承认其证据效力，则其就没有意义。因此，证据所陈述的仅仅是实际发生事情中的一部分，而且其可能还会偏离实际事情的真相，建构在证据上得出的结论，是通过正当程序运行产生的正当后果，在程序机制内是真实的，但其与生活世界对比，则不可能达到完全真实。

　　从上述论述的角度来看，仅仅强调为了获得真实的登记结果，就采取实质审查和裁判审查，可能是一种“乌托邦”的理想主义，这一点实际上也为我国持这种论点的论者所承认，即“登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性的调查，但不可能调查的过于细致，完全杜绝虚假内容的存在”。[78]

　　第二，登记审查对交易成本的影响。

　　从国家管理社会的向度来说，登记具有维持安全高效不动产物权交易秩序、保障不动产资源的权利归属、确保国家实现涉及不动产的税收等公共职能，这种职能的受益者是整个社会，故全体纳税人提供的公共资源应当负担登记机关实现此功能所支出的成本。但登记同时又具有给私人利益提供服务的功能，即进行不动产物权变动交易者需要登记来完成交易，这种服务具有个别性，在我国目前尚未达到物质财富极大丰富的情况下，因不动产物权登记而获得利益之人当然要支付相关费用，此即“缴费”的内容之一。

　　接受登记服务的交易者缴费的合理性不容怀疑，但问题是缴费的限度如何界定。抛开登记机关为了各种不当目的有意不当收费的因素，登记审查方式是缴费额度的决定性因素，因为采用不同的审查方式，登记机关所支出的成本也就不同，两者之间存在着因果联系。比如，采用形式审查和窗口审查的方式，登记机关只要简单地查看相关证据是否属实即可，无需询问当事人、查看不动产实际情况、调查相关证据，登记机关支出的费用很小，当事人自然也无需缴纳高额费用;反之，登记机关付出的劳动较多、支出的费用较高，当事人缴纳的费用也就随之提高。[page]

　　在实体法坚持物权公示原则的立场下，登记是确保不动产物权交易正当秩序的基础，也是实现该原则的必要技术手段。如果登记的成本过高，在国家不能有力监控全部不动产物权交易的情况下，进行交易的当事人就会实施法律规避，登记将无从发挥作用，物权公示原则也不能得以实现;在国家监控措施较为有力时，当事人负担的费用则过大，这又增大了社会公众不满现有制度的情绪。特别是在我国目前的实务操作中，有些地域的当事人在申请登记时的缴费额度较高，如果再实施完全的实质审查和裁判审查，必将增加当事人的支出，由此产生的后果肯定是违背登记服务于公共利益和私人利益宗旨的恶果。

　　第三，登记审查方式与现实登记中弱项问题的关系。

　　我国不动产交易市场日渐繁荣，不动产物权变动的数量日趋增加，而专业从事登记的人员数量较少，导致工作任务非常繁重，不可能向法官审理案件一样进行调查取证，因此，在实务操作中，登记机关采用了窗口登记审查方式，其审查的内容涉及到当事人之间的实体权利义务关系，这在总体上是实质审查结合窗口审查的方式。[79]我国目前由于存在当事人共同申请原则的制度保障，以及在实践中当事人所进行的交易大都是正当交易，故当事人之间的实体法律关系很少出现纠纷，不会给登记结果的真实性制造障碍。而有问题的是伪造文书和证据现象，即当事人伪造权属证书、身分证明等来骗取登记，[80]这给登记真实性提出了挑战。要解决该问题，就必须提高相应的技术甄别手段，在具备这种手段的前提下，登记机关采用何种审查方式均可，这说明，是否改变登记审查方式与现实中弱项问题的解决是无关的。

　　上述这三个因素扩展了我们在确立登记审查方式时所应考虑的向度，即不仅要考虑登记审查对于实体法规定的回应，还应考虑登记本身的程序属性、登记成本等问题，只有尽量从多角度来分析登记审查，才能较为妥当地进行制度安排。

　　2.登记审查方式的确定

　　根据上述分析，根据不同的考虑向度，会产生不同的登记审查方式：

　　第一，为了落实物权公示原则并切实保障不动产物权交易安全，登记审查的对象必须涉及不动产物权变动的原因，从而使得“无根之树不能结果”，这在根本上保证了登记结果的正当性，这种审查是实质审查。要真正进行实质审查，就必须赋予登记机关对有关事项进行调查的权力，如判断交易行为的效力、不动产物权权属的真实性等，使其获得干涉当事人私人交易关系的合法性依据，这种方式是裁判审查。

　　然而，现代社会注重的是私人利益的自治性，除非为了维护国家利益或者社会公共利益，国家不得随意涉足私人生活和交易，这也是德国放弃实质审查和裁判审查，转向窗口审查的重要原因。我国的登记实践采用的窗口审查也体现了这个一般道理，而且其结果也未给交易实践造成根本障碍，这种具有普适性的道理经过我国具体登记实践的检验，应该予以保留和坚持，因此，我国不宜采用裁判审查方式，而应采用与之相对的窗口审查方式。

　　第二，从节约当事人交易成本的角度来看，形式审查方式更应得以倡导。采用这种审查方式，登记机关为私人利益服务所动用的公共资源比较小，当事人无需支付高额的登记费用，这对于登记制度的实效非常有利。

　　但是，登记具有的确定不动产物权变动效力和表征真实的实体功能，意味着我国不可能象日本那样采用完全的形式审查，而是必须将引发不动产物权变动的原因作为审查对象，即采用实质审查方式。应当说，这是采用物权公示原则机制的法域所普遍采用的方式，德国也没有例外，其采用的形式同意原则就存在被打破的情形，而且对于重要的不动产物权类型(如所有权、地上权)，其同样采用实质同意原则。

　　不过，我国的登记启动机制主要采用当事人共同申请的方式，只要登记义务人是登记簿中的物权人，只要申请书的表达与原因证明相互符合，则登记申请一般就能够真实地反映不动产物权变动的原因，就可以审查通过，当然，该原因明显违背法律强制性规定(如买卖土地所有权)的除外。而且，我国有些地域存在先对不动产物权变动的原因进行公证，然后再进行登记的交易惯例，此时登记机关所为的审查也非常简捷。这样，虽然我国采用实质审查方式，但该方式花费公共资源过大的缺点能够通过窗口审查的形式加以弥补，故如同德国和瑞士的做法一样，实质审查结合窗口审查的方式是我国登记审查方式的首要选择。

　　按照实质审查方式的要求，登记机关审查的范围主要包括：其一，本机关对登记有无管辖权;其二，申请人或其代理人是否具有完全行为能力、资格是否适当;其三，登记申请以及相关文件是否符合法律规定的形式要件;其四，登记申请的内容是否与原因证书等证明文件的内容吻合;其五，登记义务人的权利是否与登记簿上的权利吻合;其六，证明文件的真实性等。需要提及的是，在这种登记审查方式中，证据起着构建交易事实和场景的作用，当事人是否具有行为能力、是否是物权人、原因行为是否存在等重要事项均要由证据予以证实，如何查证这些证据的真实性，使得证据表现的法律事实尽可能贴近客观事实，是登记审查中的重点和难点。[page]

　　三、登记审查的后果

　　登记审查之后，能否产生当事人预期的登记后果，要取决于当事人的登记申请是否符合法律规定的条件，据此，会大致产生三种不同的结果，即登记机关作出登记、暂缓登记和拒绝登记。

　　(一)作出登记

　　登记申请完全符合法律，则登记机关可以办理登记，将不动产物权变动状态和后果记载于登记簿之中，以实现当事人的交易目的。一般说来，作出登记应遵循以下程序机制：其一，登记机关将登记申请的内容记录于登记簿中，并予以签署，这标志着登记的完成，该结果将开始发生实体法上的法律效力。其二，建立内部登记卷宗，如实记录登记事项变动轨迹，以供查实印证。其三，登记完成后，登记机关应当给权利人发放新的权利证书，收缴原权利证书或者在原权利证书中加注权利变动状况。其四，对于依嘱托或者依职权作出的登记，登记机关在完成登记后，应将登记的结果采用书面形式通知嘱托机关或者相关利害关系人。

　　(二)暂缓登记

　　如果登记申请不符合法律规定的形式要件，比如，申请人的资格或者其代理人的代理权存在欠缺、登记申请不符合法律规定的形式、登记申请中记载的事项与证明文件不符等，[81]则登记机关可以要求当事人进行补正这些缺陷。在补正完成之前，登记机关可以中止登记，此即为暂缓登记。暂缓登记具有保全申请的法律效力，登记申请不因存在这些瑕疵而丧失法律效力，这有利于保护当事人的利益。

　　暂缓登记的作出，要符合以下条件：其一，登记机关必须以书面形式将暂缓登记的决定通知当事人，其中写明理由以及法律根据，并指出补正的措施。其二，当事人必须在法律规定的期限内补正登记申请的瑕疵，超越此期限而不能补正的，登记机关驳回登记申请，暂缓登记不再具有保全登记申请的效力。

　　(三)拒绝登记

　　在申请存在根本性缺陷而不能予以补救时，如申请人没有申请权、登记机关没有管辖权、申请的权利不符合物权法定原则、在法定期限内登记申请的瑕疵没有得到补正等，[82]登记机关可以通过驳回登记申请来拒绝登记。拒绝登记使得当事人的目的不能实现，严重影响着当事人的利益，为了保证驳回申请决定的严肃性，也为了给当事人提供法律救济，登记机关必须采用书面形式向当事人下发驳回申请的决定，其中要述明理由、法律依据以及当事人的救济途径。

　　当事人不服登记机关驳回申请决定的，有权在法律规定的期限内，请求登记机关复审，或者向法院提起诉讼。[83]如果复审或者诉讼的结果确认登记机关作出的驳回申请的决定有误，申请能否按照其原提出的日期发生法律效力，葡萄牙采用了肯定的做法，[84]这就使得原被驳回的登记申请优先于在其后就同一不动产提出的申请而发生法律效力，保证了申请人在权利顺位上的优先利益。然而，这给其后提起申请者带来了不测风险，因为在登记申请被驳回后，其即没有任何法律效力，这对于任何人均是适用的，后申请人基于对于登记机关作出的决定的信任，应能从中得到实惠。故而，上述这种立场不宜采取。这样，如果错误的驳回申请决定给原申请人带来损失的，登记机关应当负担赔偿责任;原申请人继续申请登记的，则要提出新的登记申请。[page]