担保物权类型整理与规则完善

　　在我国《物权法》的制定中，担保物权的种类究竟有哪些或者应规定哪些，学界存在不同意见。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的颁布，只是暂时平息了立法上的争议，但是分歧仍在、疑问尤存。当今时代，我们究竟需要什么样的物的担保方式?将来立法应如何再作完善?《物权法》中关于担保物权的规则设计，是否尽为合理?这些问题仍有进行深入推敲和讨论的必要。在此，选取论题中的以下八个问题，谈谈个人的一点认识，敬请方家指正。

　　一、让与担保的构造剖析及其与动产抵押、权利质权的关系

　　(一)关于让与担保的构造争议

　　争点一：我国立法上是否应当规定让与担保制度?

　　争点二：“房屋按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”等关系中是否存在让与担保问题?

　　争点三：让与担保与动产抵押、权利质权的关系如何?立法上应如何取舍?

　　观点1(肯定论)：在我国物权法制定中，不少学者主张在现行法所规定的担保物权制度之外，增设让与担保制度，否则，无法解决“房屋按揭”、“融资租赁”“保留所有权买卖”等关系中存在的让与担保权益问题。法工委的物权法草案(一、二次审议稿)中，也曾采纳了这种主张，后来删除，最终也未再规定。但这种观点至今仍有学者力挺。

　　观点2(替代论)：也有学者认为，动产抵押与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的平行制度;动产抵押让与担保制度均是由古代的信托质演变而来的，是其变态形式;动产抵押制度有其自身的先天不足，该制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度而以让与担保制度取而代之。

　　观点3(否定论)：还有不少学者，则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑，不主张增设让与担保。

　　(二)对让与担保的构造剖析

　　1.让与担保的制度设计

　　据一些学者的主张和物权法草案中曾有的规则设计：所谓让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让给债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人;不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。让与担保除应当采用书面合同的形式外，以动产作为让与担保的标的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立;以不动产或者权利作为让与担保的标的的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。[page]

　　此可谓借鉴国外法制而作出的较为清晰、完整的制度设计。该制度设计的特点：

　　第一，在权利的构成上，采用的是“担保权构成论”，而非“所有权构成论”。即：让与担保人实际上是给债权人设立了一个担保权益，而非真正“让与”或“移转”所有权或其他权利。

　　第二，在权利的实现方式上，采用的是“变价清算型”，而非“归属清算型”。即：债务届期不履行的，债权人不能直接取得标的物的所有权或其他权利，而须将让与担保的财产变价(采用协议折价、拍卖或变卖等方式)，并贯彻“多退少补”的原则，超过债权额的部分应退还债务人或者第三人，不足部分由债务人继续清偿。

　　第三，在成立上，不要求移转标的物的占有，但也须以“标志”或登记的方法进行公示(至于如何“标志”，乃是公示方法的问题)。在类型上属于所谓“非占有型”担保物权，学界通说认为有体物上的让与担保系以“占有改定”的方式设立。

　　第四，在标的物上，主要适用于动产，在不动产以及可让与的财产权利上也可设立。但特别应注意的是，(1)在上述制度设计中，直接规定“以不动产或者权利作为让与担保的标的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定”，亦即是说，其与不动产抵押和权利质权是同质的权利类型;(2)“以动产作为让与担保的标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立”。而以“占有该定”(不移转占有)的方式设立动产的让与担保，又须“标志”(即公示)后才能设立，其与动产抵押权在制度设计上，又归于同类。也有学者认为，不动产上无法以“让与”的方式设立担保，因为不动产上一经登记担保权益，其必然与抵押权相当;而如果以办理不动产所有权的过户登记的方式转让，清偿完毕后再“过户”回来，实属繁琐、滑稽。

　　2.“按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”的制度构造。

　　大家分析问题时，可以摆个“龙门阵”，从中看其制度构成和其中的各方关系。

　　所谓“按揭”，实质上是出卖人(开发商)、买房人、贷款人(有时还有保险人)三方或四方围绕着标的物(主要是房屋)的买卖而订立的买卖合同、借款合同、抵押合同、保证合同、保险合同等一系列合同及权利义务关系所构成的综合体(或称复合法律关系)。单独来看，任何一个合同都是合法有效的。实质看，其中并无“让与担保”的问题(担保法解释和《物权法》中均规定：在建房屋亦可抵押，亦可解决所谓“楼花按揭”问题)。[page]

　　“融资租赁”，系由委托、买卖、租赁等关系构成的综合体，“观念上”似乎有一个承租人将其标的物所有权“让与”给出租人以供价款清偿之担保的关系，但从另一个角度看，也完全可以看成别的关系。尤其是，所谓担保权人(出租人)的权利如果登记，则等同于抵押权，而若未登记，即单独来看就是普通的租赁关系。承租人如果擅自将其占有的标的物转卖给第三人，第三人可以善意取得的规定取得其所有权。出租人的未登记的“担保权”不得对抗善意取得标的物的第三人。

　　“保留所有权买卖”，只能就动产有意义：移转了动产的占有但出卖人依约定在价款付清前保留其所有权;不动产未办理过户登记，法律上的所有权当然没有转移，依然公示的是原权利人的权利，不会发生问题。称动产的保留所有权买卖中有让与担保问题，系在“观念上”认为标的物所有权本已转移，但受让人又将其返回来让与给出卖人再作担保。一方面，这种解释甚为牵强;另一方面，是出卖人的“担保权”是如何公示的?如经登记，其实质等同于抵押，而如未经公示，如何能对抗善意第三人。

　　(三)对让与担保的构造的若干设想

　　首先，从让与担保的制度构成来看，其为与动产抵押、权利质权平行、重合的制度。其次，在“房屋按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”等关系中，并不存在真正的具有担保功能且经过公示的担保物权(或让与担保);而如满足了公示要求，则即等同于动产抵押。我国现行法上的规定，已足以解决相关问题，无须另设一类担保物权形式。第三，在我国物权法制定中，应着力于完善已有的动产抵押权、权利质权制度，舍弃让与担保制度。《物权法》中也是循此观念设计相关制度的，我认为值得肯定。

　　主要理由有以下四个方面：

　　第一，作为让与担保制度源流的早期的信托质、归属质，因有明显的弊端而渐被废弃。近现代交易实践和学说、判例上的让与担保制度，是早期的相应制度经过改造后的复活，其在克服早期制度之弊端(主要是改废所有权构成论和归属清算型实现方法)的同时，也丧失该制度的“特性”，并引发了新的问题。对此，学界已有深入的分析。

　　第二，我国物权立法中一些学者所主张的让与担保的基本制度设计，与抵押权制度、权利质权制度在性质、功能、公示方法、效力等方面发生重合，而法律上不应设立两个平行的制度(个别问题可通过完善抵押权、质权制度解决)。也就是说，让与担保制度完全可以为完善后的动产抵押权制度、权利质权制度所吸收。而动产抵押权和权利质权制度中现存的难以解决的问题，在让与担保制度中同样存在(如动产担保的公示方法、以金钱债权出质的公示方法问题等)。[page]

　　第三，新的担保物权种类的出现及其在法律上的承认，必须具有与已有的担保物权相区别的类别特点，或者具有其独立的适用价值与适用范围。而让与担保，不能满足这些的要求，也无助于解决目前动产抵押权制度中存在的问题。在动产抵押制度已成为我国既有的法律制度且有一定的社会实践基础的情况下，没有必要新设让与担保制度来取代动产抵押权，更没有必要设立两个平行、重合的制度。。

　　第四，实践中的“按揭”、“保留所有权买卖”和合同法中规定的“融资租赁”问题，亦非不规定让与担保制度就无以解决。关于按揭的性质与构成，有多种不同的认识，本人倾向于“契约联立说”，它是由借款合同、抵押合同(我们担保法的司法解释以及目前的物权法草案，均承认了在建建筑物的抵押，完全能起到与所谓“楼花按揭”同样的作用)、保证合同等数个合同法律关系构成的一个复合法律关系，以现行法来看，哪一个合同都是合法有效的，并非一定要规定让与担保或按揭制度才能解决。融资租赁和保留所有权买卖中，并不存在真正的具有担保功能且经过公示的担保物权;而如满足了公示要求，则即等同于动产抵押。

　　二、优先权的定位及其与法定抵押权、法定质权的关系

　　(一)关于优先权定位的争议

　　争点一：优先权(先取特权)应当如何定性?我国立法上是否应明确其为担保物权的一种类型?

　　争点二：《合同法》第286条中规定的“建筑物承包人的优先受偿权”究竟是什么性质和类型的权利?

　　争点三?法定抵押权、法定质权与优先权的区分的标准是什么?我国是否有必要承认法定抵押权、法定质权这类担保物权类型?

　　在我国物权法制定过程中及未来的民法典中，对优先权应当如何定性以及应当如何对其进行规定，学界有多种不同的意见;有的立法建议稿中还对优先权制度作了颇为详细的设计;《物权法》制定过程中立法机关的态度也曾有所游移。对于优先权(先取特权)是否应在立法上明确其为担保物权的一种类型，学界既有肯定论者，也有否定论者，还有折衷论者。

　　我国《合同法》第286条中规定的“建筑物承包人的优先受偿权”究竟是什么性质和类型的权利，有法定抵押权说、留置权说、优先权说等不同认识。那么，究竟应如何对其定性?

　　(二)对优先购买权的制度剖析

　　优先权系法律为保障某些特定权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护，其立法理由在于维护社会的公平正义或因应客观情事之需要。[page]

　　从立法例的考察来看，由于客观情况的需要及立法政策上的考虑，各国法律上无论是否在民法典中规定优先权，也无论其民法典或特别法中规定的优先权为何种性质的权利，关于优先权的具体规定都是客观存在的，而且是解决有关问题所不可缺少的。但因立法政策上的差别及对某些权利性质的认识不同，法律技术上对某些问题的处理方法也有差异：同一问题的处理，有的规定为优先权，有的规定为法定抵押权、法定质权或特别留置权;有关优先权的事项，有的于民法典中规定，有的于特别法中规定，还有的规定于诉讼法等法律之中。我国台湾与大陆的法律尤其是民商事特别法及诉讼法上，有许多关于优先权的规定，但均未将优先权列为担保物权的一种。

　　根据各国立法规定的情况，学界通常将优先权分为一般与特别优先权，特别优先权又因标的的不同而再分为动产优先权、不动产优先权以及知识产权优先权。各种优先权具有下列三个显著的基本特点：第一，优先权为法定的权利。第二，优先权是不以占有或登记为要件的权利。第三，优先权的位次多由法律直接确定，这与担保物权依公示的先后确定顺序的规则不同。关于优先权是否具有追及效力，观点上有分歧。也有学者建议，一些因登记而有对抗力的优先权可具有追及效力。但如此一来，法定的无须登记的优先权将会和依登记设立的抵押权等担保物权在制度设计上发生混同。

　　(三)对优先购买权的几点想法

　　首先，各国法律上对于“法定担保物权”诸如“法定抵押权”、“法定质权”、“留置权”、“优先权”等，并无明确的区分标准，甚至可以说其类别划分是十分混乱的!应进行类型整理而不宜盲目“借鉴”、“引进”。其次，所谓“法定抵押权”、“法定质权”，均可以而且应当将其与优先权归为一类，其本质、功能与制度构造相同;我国合同法中规定的建筑物承包人的优先受偿权，应界定为优先权的一种。第三，对于优先权是否为担保物权(尤其是典型担保物权)的问题，持否定的观点。

　　其主要理由是：

　　第一，担保物权是民法或者是私法上为担保特定债权实现而设立的制度，而各国法律上所规定的各种优先权，并非尽为私法上的制度，诸多规定属于税法、劳动法、诉讼法等公法上的制度，具有优先受偿效力的诸多权利(如税款、司法费用、劳动保险费用等)，其本身是否属于民法上所讲的“债权”，值得怀疑，而某些学者所创的“公法上的债权”之说，甚为牵强。[page]

　　第二，包括担保物权在内的各种典型物权，由其特性所决定，贯彻公示原则;非经公示，或者不能设立，或者不能对抗第三人。而优先权的设立，法律上并无公示方面的要求，此与物权的基本理念不合。有学者认为法律的规定即为优先权的公示方式，笔者认为这种说法是不能成立的。

　　第三，担保物权系在债权之外而设立的另一种权利，以约定设立为其成立的一般方式，其顺序原则上也以设定的先后而定。而优先权则系对特种债权或其他权利本身之效力的加强，并未形成另外的权利;而且优先权的设立及顺序均为法定，这也与担保物权的功能有所不同。

　　第四，担保物权在对其所担保的债权具有从属性的同时，尚具有相对独立性，而优先权应系特种债权或其他权利本身的效力，既无从属性、更无独立性。

　　第五，担保物权原则上得为担保将来的债权而设立，具有融资性，而优先权只能用于保障既存的债权，无融资性可言。

　　第六，我国立法传统上已承袭了德国法上的物权与债权的二分，在物权法上并采用了公示要件主义为原则、公示对抗主义为例外的规则。因此，在不改变权利分类的基本框架和物权法立法模式的前提下，我们不宜采用法、日等国的模式而将优先权或先取特权规定为担保物权。否则，将会颠覆物权的基本特征和物权的类型体系。

　　基于以上认识，我认为，优先权只是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以“保障”(而非“担保”)该项权利能够较之普通债权而优先实现;优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质;优先权的种类繁多，存在的法域也不尽相同，难以在民法典中作出统一规定，尽管民法典中可能需要对某些特殊的债权赋予优先受偿的效力，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面仍有重大差别，故不宜与担保物权相提并论。但同时，我们也应注意到，被法律赋予优先受偿效力的特种债权，其性质和特点毕竟与普通债权也有了相当差异，而具有了物权的某些效力特点。鉴于优先权既不同于普通债权，也与典型担保物权的特性不完全相同，因此可将其定位为准担保物权。

　　此外，对于有些学者主张增加关于法定抵押权、法定质权的规定。笔者对此亦持否定意见。第一，建筑物承包人的优先受偿权如定性为法定抵押权，则我国法律上惟此一种法定抵押权，无以形成“一类”权利。第二，法定抵押权、法定质权，与优先权在性质、特征、功能上并无差异，应将其一并归入优先权制度之中。[page]

　　三 、典权的功能及其与传贳权、不动产用益质权的关系

　　(一)关于我国典权制度的争议

　　争点一：当今社会，典权制度是否真的气数已尽、毫无价值?

　　争点二：典权是否只是用益物权，其有无担保物权的功能?

　　争点三：用益质有无制度价值和承认的必要?

　　(二)我国典权制度分析

　　1.在我国物权法制定中，要否规定典权，多有争议。在立法草案中，典权制度经历了“三进三出”的过程，最终被否定。理由在于：实践中没有事例也未见有迫切需要，偶有需要，亦可通过合同解决。此方案并非绝对不可，但通过合同约定，不能取得物权的效力。

　　2.典权制度的构造及其与韩国法上的传贳权、日本法上的不动产质权的比较(参见本人在中国民商法律网上的论文)。特别需提及的是，韩国法律上的传贳权被直接定性为具有用益和担保双重性的权利，到期不能清偿债务(返还传贳金)，权利人需对标的物“变价清偿”。我们的典权制度，亦可加以适当改造。

　　3 .现代社会对兼具用益性和担保性的物权制度之需要。动产质权固有缺陷的克服：担保法司法解释第93条、《物权法》第214条规定;该规定的反对解释即为：经过出质人同意，质权人可以使用、出租、处分质押财产。某些权利质(如知识产权质)也存在同样问题。也即是说，如果质权人对质押财产有利用的需要且经出质人许可，当然可以加以利用。

　　通说认为：不动产用益质权是农业社会时代的产物，现今已趋式微，无须承认。但设想：可否发生较长期限的借贷或其他债的关系，债务人以厂房、写字楼、营业场地等不动产担保，而债务人现不需要使用，而债权人有使用的需求的情况;可否通过抵押+借用或+租赁等方式解决两方的需求?可能的实例：银行贷款给建设单位，又想取得其临街建筑物一层的长期使用权作为营业网点。以我们现在的规定，只能订立抵押合同并登记成立抵押权，然后另外再订立借用合同、租赁合同(债权关系)以解决抵押权人使用抵押物的问题。如果将其合一，则岂不等同或基本等同于典权、传贳权或不动产用益质权?!

　　(三)对典权制度的若干想法

　　(1)现代社会，对兼具用益性和担保性的物权制度，有其需要。且现行法上已有所规定。

　　(2)不动产典权作为中国的传统法律制度，与韩国的传贳权及日本的不动产质权既有差异，也有一定的相似性;它们在用益功能和担保功能兼具方面，有异曲同工之妙。

　　(3)我国立法中，应以保留典权为宜，并应对其加以完善。完善的基本考虑是扩张其适用范围(土地使用权、房屋、建筑物等均可适用)，平衡当事人双方的利益，赋予典权一定的担保功能。立法上不妨借鉴传贳权、不动产质权之长，许可当事人通过约定并经登记设立用益性和担保性并重的典权(变价清算型)，此类典权中的规则可以准用不动产抵押权的规定。[page]

　　四、浮动抵押制度的价值及其与固定抵押的关系

　　(一)关于浮动抵押制度的争议

　　争点一：我国《物权法》第181、189、196条中对浮动抵押制度作了规定。但在学理上和立法过程中，是否应引进该制度，有不同的意见。

　　争点二：浮动抵押中的某一标的物之上，可否另外设立或存在固定抵押及质押?如可以，其顺序和效力关系问题应如何解决?

　　观点1.浮动抵押的构造及其适用价值。我国《物权法》上的规定，有其不同于国外浮动担保制度的独有特点：主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者;客体限于动产。是适应特定主体融资便利需要和银行业担保需求的新型担保方式。绝大多数学者的意见是肯定的。昨天在“《物权法》与动产融资担保国际研讨会”上，国内外各界的意见均为赞赏。

　　观点2.浮动抵押与其中某一标的物上的固定抵押、质押能否并存?可能有不同意见。但以务实的态度来看，完全有现实可能，也无必要禁止。法律上需要解决其竞存的规则。

　　(二)对于浮动抵押制度的设想

　　第一：浮动抵押有其适用价值和现实意义;我国物权法上规定该制度，值得肯定。有关问题的处理规则，可待实践经验的总结再加完善。

　　第二：浮动抵押与固定抵押、质押竞存使得处理规则，应是特定物上的固定抵押、质押优先于浮动抵押。这个问题需要作以下分析、说明：

　　(1)如果某一标的物上的固定抵押、质押设立在先(必经并登记或移转占有)，则就该物的受偿顺序，固定抵押权和质权优先于浮动抵押权。对此，依担保物权的顺位规则，应无疑义。

　　(2)如果浮动抵押设立和登记在先，浮动抵押物中的某一特定物的固定抵押或质押设立在后，应如何处理，会有不同意见：第一，如果在先的浮动抵押权人就该标的物的变价优先受偿，则固定抵押或质押权消灭。但是，如果浮动抵押物整体价值大于其所担保的债权额，浮动抵押权人可否首先从另有后顺序的抵押权、质权特定物受偿，而无需考虑后顺序担保物权人的利益?此方案显属错误。第二，固定抵押、质押的标的物被在先的浮动抵押权人优先受偿的，固定抵押权人、质权人的利益保护问题，应结合共同抵押的规则，认定该特定担保物应负担的债务份额，使固定抵押、质押中的权利人通过代位求偿权的行使，仍有可能从其他担保物中就其应负担的份额受偿一部分(浮动抵押的价值小于、等于所担保的债权数额的情况除外)。此说有一定道理。但值得考虑的是：依《物权法》第189条第2款的规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，而买受人支付的价款应自动“浮动”入抵押财产的范围之中。而后来发生其他债权并设定固定抵押权、质押时，质权人取得抵押权、质权，亦非没有对价，因为其须因贷款、供货等原因而发生有债权，而其所贷出之款、所供之货也必然加入了浮动抵押权人可以优先受偿的“浮动抵押财产”之中。如若仍使浮动抵押权人可再就固定抵押物、质押物优先受偿，岂不等于其有“双重有先受偿权”?!依举重明轻的解释规则以及“涤除权”的原理，本人认为应采用第三种处理方案：在先设立的浮动抵押权不得对抗或优先于正常经营活动中支付合理对价而取得的抵押权、质权。[page]

　　五、应收账款的质押及其与保理、转让的关系

　　(一)主要争议的问题

　　争点一：应收账款质押应否在物权法上规定?

　　争点二：应收账款质押与应收账款的保理、转让是否等同?

　　争点三：应收账款质押应如何公示?

　　(二)对应收账款的质押及其与保理、转让的关系的分析

　　1. 应收账款质押的性质与特点、价值

　　应收账款就是指在票据、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。申言之，应收账款实质上为一种付款请求权，以买卖、租赁、、承揽、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须未被票据等有价证券所表彰。所谓应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属于权利质中的普通债权质。考虑到收费权(其中主要指公路、桥梁收费权，电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等)虽然在主体和用途上具有一些特殊性，但在本质上仍是一种未来应收账款(未来债权)，故而在我国《物权法》中最终未再将收费权质押独立规定，而是将其纳入到应收账款质押之中。

　　应收账款质押有下列明显的特点：

　　(1)应收账款质押的标的仅限于金钱债权，而不包括非金钱债权。因此，可避免其他类型的质权在实现时所需要的对质押财产进行评估、折价或拍卖、变卖等繁琐程序。

　　(2)应收账款债权通常限于企业等经营者在生产或经营、服务活动中产生并经金融机构进行帐户管理和划转结算的债权。非合同之债不符合应收账款自身的特点。

　　(3)作为质押标的的应收账款，可以是既存的债权，也可以是有稳定预期的未来债权。

　　(4)作为普通债权质之一种，应收账款质权兼具物权和债权两种特性。

　　自企业等借贷人的角度观察、自银行等信贷机构的角度观察、自应收账款自身特点观察、自与相关制度(浮动抵押、存货抵押)衔接的角度观察，应收账款质押的担保方式均有其价值和意义。应收账款质押中的商业风险之规避和消解，主要应依赖于信贷机构的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预;而其法律风险则主要应通过公示制度加以规制和解决。物权法草案六审稿之后，摒弃了保守之态度，将应收账款质押明确规定下来，我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择。

　　2.应收账款质押与转让、保理的差异

　　一 般认为，利用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、保理以及担保贷款等。但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的特性和独立存在的价值，学界尚有不同意见。有一种观点认为，我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让，若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利。我们认为此种观点有失偏颇，因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异：

　　(1)性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出债的关系，受让人以新债权人的身份收取账款，其性质上为一种债权的“买卖”，具有融资之功效却无担保之机能;而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上为一种贷款担保。

　　(2)运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无关。

　　(3)风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款收取不能的风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任。

　　(4)收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人。

　　至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：后者是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，可谓债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押自不能与之相提并论。

　　不过，在实践操作中，其三者间的界限有模糊现象。如有追索权的应收款转让业务，近似于保理和应收账款担保贷款，而无追索权的保理业务，更接近于转让等。

　　我们认为，法律应该给当事人提供多种融资渠道，以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择，而不应该束缚其手脚。物权法中规定应收账款质押，不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”，相反还会扩大应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。

　　3 .如何公示最为有效、便利

　　将公证机构或者工商行政管理部门作为应收账款质押的登记机构，虽非绝对不可，但非为最佳选择，以安全和效率兼顾的标准来作选择，我们更赞同《物权法》的规定，即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构。因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记咨询系统，其以电子互联网络为平台，将给当事人的登记和查询带来极大的便利，也正符合登记电子化和网络化的发展趋势。[page]

　　(三)对于应收账款质押制度的设想

　　一：应收账款质押性质上属于普通金钱债权质押，是企业融资的重要手段之一;我国《物权法》中明确应收账款可以作为质押标的，有利于解决中小企业融资难的问题。

　　二：在应收账款质押这种债权质的设立上，交付债权证书和通知第三债务人这两种传统的公示方法不足以达到公示的要求，宜改采登记的方式;《物权法》中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关，这一方案具有现实可行性，并有利于通过银行信贷登记咨询系统推进与国际接轨的电子登记制，值得肯定。

　　六、留置权的构造及其类型设计

　　(一)关于留置权的争议

　　争点一：可否设立“特别留置权”(主要指营业主人留置权、不动产出租人的留置权)。

　　争点二：牵连关系的要件与“企业之间的留置除外”之关系。

　　争点三：留置权与“留置标的物的权利”是否等同。

　　争点四：国外法律上是否真正存在“债权性留置权”。

　　争点五：是否存在“留置权的善意取得”问题。

　　(二)对于留置权的剖析

　　1.所谓“特别留置权”(营业主人留置权、不动产出租人的留置权)与优先权、自助行为的关系及其立法例。各国立法上有不同的处理，殊途同归，只是解决问题的角度不同而已。

　　2.我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”据法工委同志介绍，该条起草中曾有不同的意见和表述。据学界共识和立法通例，留置物与所担保之债权间存在一定的牵连关系为留置权成立的必要条件。否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则必将导致法律关系和法律秩序的混乱。但对于“牵连关系”如何界定，各国立法上的态度及理论上观点并不相同，主要有两种观点：一种是债权与债权有牵连关系说，即主张债权人占有的相对人的物上能否成立留置权，取决于债权人的债权与相对人的物之返还请求权之间是否存在牵连关系;另一种是债权与物之间有牵连关系说，即主张债权与债权人占有的标的物之间有牵连关系时，才可成立留置权。在如何理解债权与占有标的物有牵连上，又有包括直接关联与间接关联的“二元说”和占有物为债权发生原因的“一元说”;一元说中对于何为发生原因，又有直接原因说、间接原因说和社会标准说等不同的认识(参见郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》(二)，中国人民大学出版社1999年版，第353～354页)。据我国多数学者所言，关于债权的发生与动产有牵连关系，包括三种情形：一是债权系由占有的动产本身而生(包括对标的物支出费用所生的费用偿还请求权、因标的物所生的损害赔偿请求权两类);二是债权与该动产的返还义务系基于同一法律关系而生;三是债权与该动产的返还义务系基于同一事实关系而生。根据《民法通则》和《担保法》等法律规定的精神，债权人只有按照特定合同约定占有债务人的财产时才能发生留置权，也就是说，债权、债务和债权人对标的物的占有取得，均基于同一原因事实(同一个合同)而发生的，才有牵连关系，才能成立留置权。《适用担保法的解释》第109条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”应当说，这一解释所采用的是债权与所占有的动产的牵连关系说，而且限于直接关联关系。我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”该条中的“同一法律关系”，系采狭义上的牵连关系，较之一般所言的牵连关系要窄。依据《担保法》、《合同法》等相关法律规定，目前只有保管、运输、承揽、行纪合同中所发生的债权，符合这种“同一法律关系”的要求。[page]

　　3.“企业之间留置的除外”，据说是“由于在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖于交易迅捷和交易安全原则。因此，本条同时规定，企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系。援引台湾地区“民法”第929条规定：“商人间因营业关系而占有之动产，及其应营业关系所生之债权，视为有前条所规定之牵连关系。”我认为，《物权法》该条但书显然主要是指特殊情形下的某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。但该句在表述上存在明显问题，准确的表述及理解应为“但法律另有规定的除外”。否则，将会导致留置权使用中的极大混乱(举例说明)。

　　4.如前所述，则某些虽然有牵连性，但非属于“同一法律关系”的情况下，权利人虽然“可以留置标的物”，但不能发生留置权(无优先受偿性和担保性)。例如在某些侵权行为(孩童踢球，破窗而入，受害人扣留或留置该球，要求致害人赔偿等)、悬赏寻找遗失物时失主不支付保管、返还等必要费用或者的失主不兑现报酬承诺等情况下，拒绝返还拾得物等，均属此类。其与留置权是有差别的，不可等同。此可谓真正的债权性的留置权，实为对抗对方返还标的物请求的抗辩权。

　　5.国外法律上的基于合同关系而产生“债权性留置权”及其与优先权规定的结合。国内学者大多认为，国外法律上存在基于保管、运输、承揽等合同关系，产生的留置权，实为同时履行抗辩权的一种，并无可以优先受偿的规定，因此为“债权性的留置权”。这应是一种误解，如法国、日本的规定，其一方面在合同法或物权法部分规定了“留置的效力”;另一方面，在优先权(先取特权)部分，又规定了优先受偿效力。如果将二者相加，即等同于我国法律上规定的物权性留置权。因此，自民国民法以来，我国台湾和大陆法律上直接规定留置权为担保物权，乃属一种更为直接、清楚的立法选择，应予肯定。

　　6.留置权人可否留置不属于债务人的动产，是否需以善意为条件。多数学者认为，如果标的物非为债务人之动产而债权人不知情的，可以善意取得留置权，《担保法司法解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”也采此精神。本人认为，债权人只要是因正常的业务活动而占有与其债权有牵连关系的他人之动产，即可产生留置权，无须限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人。例如，借人自行车而损坏，借用人送至修车铺修理，无论修车人是否知道送修人非为车的主人，于其修理费未清偿前，均得留置该车。所谓“善意”取得留置权之说，甚为荒唐，不切实际。[page]

　　(三)对于留置权制度的设想

　　己见一：关于营业主人留置权、不动产出租人的留置权与优先权、自助行为的规定，乃对于同一问题的不同处理方案。我国立法上不宜承认所谓“特别留置权”，否则将会导致类型体系的混乱。

　　己见二：“企业之间的留置不需要牵连关系”的规定，存在严重问题。对于商事特别法规定的一些不需要牵连性留置权问题，可以承认。《物权法》中的适当规定和表述方式应当是：“但法律另有规定的除外”。

　　己见三：在发生某些侵权行为、追索被出卖的遗失物、悬赏寻找遗失物的失主不兑现承诺等情况下，权利人“可以留置标的物”，与留置权不同，其只能留置而无就标的物优先受偿的权利。

　　己见四：将国外法律上的“债权性留置权”规定与其优先权规定的结合在一起来看，其实质上等同于我国法律上规定的物权性留置权。我国直接规定物权性留置权，更为允当。

　　己见五：具有“同一法律关系”的情况下，留置权人可以留置不属于债务人的动产，且不需以善意为条件。

　　七、诉讼中的财产保全措施及其与担保物权的关系

　　(一)关于诉讼中财产保全制度的争议

　　争点一：民事诉讼法中规定的财产保全措施的性质如何、有无优先受偿性和担保权益的性质?

　　争点二：《担保法》、《物权法》中均规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”，根据何在?为何已被抵押、质押、留置的财产可以再被查封、扣押，却不可反而为之?

　　(二)对财产保全制度的剖析

　　1.民事诉讼法中规定的财产保全措施的性质，应当具有优先受偿性和担保权益性(除非债务人限于破产，而应适用破产法的特别规定)。如果否定，将会产生难解问题。诉讼法司法解释中的其他债权人“参与分配”制度，实践中根本无法采行。

　　2.国外法律(如法国、德国、日本等)上规定有保全抵押权和保全质权，法国等还有裁判抵押权等规定。其实质上等同于承认保全措施设立了一项担保权;美国法上也认为保全措施就是一种“lien”，一种担保权益。这对于我们解决我国法律上和实际生活中发生的保全措施与担保物权的关系，具有重要借鉴意义。

　　3.查封、扣押、监管与抵押、质押、留置的关系，不应为绝对的相斥关系。在已被司法保全的标的物上再设立顺序在后的担保权益，对司法保全的权威性、在先的债权人的利益等，没有任何影响。没有否定或使之“无效”的理由(举两个实例说明)。[page]

　　(三)对于讼法中规定的财产保全制度的设想

　　己见一：民事诉讼法中规定的财产保全措施具有设立担保权益的性质和功用。

　　己见二：国外法律上规定的保全抵押权、保全质权、裁判抵押权等具有借鉴。我国虽无规定，但其作用、功能与设立担保权益相当，可以“视为”一种抵押或质押，所谓“死封”相当于设定质押，“活封”则相当于设定抵押。

　　己见三：通过事例和理论分析，应当得出的结论是：已被抵押、质押、留置的财产可以再被查封、扣押，依法已被查封、扣押、监管的财产上也可以再成立抵押权、留置权，法律上或司法实践中只需明确其顺序即可圆满解决相关问题。

　　八、物权登记制度的现代发展及其对担保物权类型的影响

　　(一)物权登记制度的争议

　　争点一：普通动产抵押权由公证处登记的方法，能否起到公示作用?

　　争点二：可否引进对动产抵押物“打刻标记、黏贴标签”的“辅助公示方式”?

　　争点三：我国目前能否或应否推行统一登记制?

　　争点四：引进通过互联网进行的“电子登记”制度，利大还是弊大?

　　争点五：电子登记制度下对担保物权的类别划分有何影响?

　　(二)物权登记制度的剖析

　　1.普通动产抵押权由“抵押人所在地的公证部门”登记的方法，所存在的问题：抵押人的流动性问题;不合交易习惯问题;此种“公示”形同虚设，而司法解释中的“追及力”规定妨害交易安全问题。

　　2.国外制度中对动产抵押物“打刻标记、黏贴标签”的公示的制度设计。“明认方式”在我们现实生活中适用。

　　3.我国学者实行物权统一登记制的建议未被立法采纳的原因分析。其一，登记收费的权力分配问题;其二，行政体制、人事编制制度问题;其三，物权登记与管理登记重复设立的问题。

　　4.我国引入电子登记的困难及逐步推行的可能性。

　　5.通过互联网进行的“电子登记”制度的价值及其对大陆法系传统担保物权的类别划分可能产生的影响。美国法上根本不分什么抵押、质押、留置。

　　(三)对物权登记制度的设想

　　己见一：动产抵押权由公证处登记的方法，不合交易习惯和现实需要，也不能起到公示作用。应予废改，废改的方式要么是采行吸收现代技术的“明认方式”(如防伪标签)，要么是“电子登记”。[page]

　　己见二：可以借应收账款质押由信贷征信机构登记之机，逐步推行电子登记。

　　己见三：电子登记的引入，将会导致担保物权只区分为“占有型”和“登记型”，不占有标的物的抵押和一些权利质权将会合一，无法再明确区分。

　　己见四：本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该循着这样两个轨迹推进：其一，在登记机构方面，从分别登记制—→部分统一登记(如房地产登记机构的合一)、部分分别登记制并存—→全面统一登记制的建立;其二，在登记方式方面，从纸质书面登记制—→书面登记、电子登记并行(电子登记主要供检索方便而利用)—→全面统一的电子登记。