优先权同其他担保物权之区别

　　优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”(注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。)由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。

　　一、优先权的概念、特征及其发展态势优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。(注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。)其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权;而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

　　优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设;可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：

　　1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

　　2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动(rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung)，并不适用基于法律规定(auf GrundGesetzes)而产生的权利变动。(注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.)优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。(注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。)确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。(注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。)[page]

　　3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

　　优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，(注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。)优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权(先取特权)予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士;(注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。)或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区;(注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权;《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权;《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权;《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权;《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。)有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权(注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”;第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。)(包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度)，我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。(注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权;第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权;第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权(Possessory lien)，衡平法上的留置权(Equitable Lien)、海事留置权(Maritime lien)和制定法上的留置权也称法定留置权(Statutory Lien)。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权(Possessory Lien)，与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权(Landlord‘s statutory Lien)和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权(Mechanic’s Lien)，特别是衡平法上的留置权(Equitable Lien)，它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.)瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。(注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：(1)土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利;(2)共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利;(3)为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。)[page]

　　尽管世界各国(地区)对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

　　我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。(注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。)可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

　　笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。(注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。)但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。

　　二、优先权与其他担保物权的区别优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权;不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。[page]

　　仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。(注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。)这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系?我国留置权能否取代传统的优先权?对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。

　　留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：

　　第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。

　　第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。

　　第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。

　　第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。(注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。)优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权(先取特权)成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权(先取特权)成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的;有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。[page]