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担保物权适用解说

2022-05-23 11:41
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导读:
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。【条文释义】本条是

  第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。

  【条文释义】本条是关于担保物权的定义及优先效力的规定。担保物权是物权的一种类型,是债权人对债务人或者第三人提供的担保财产或者债权人合法占有的财产,当债务人不履行到期债务或当事人约定的担保物权实现的条件成就时,享有的优先受偿的权利。担保物权的优先效力源自物权的优先效力,主要是指,在同一标的物上担保物权和债权并存时,担保物权具有优先于债权的效力。亦即,当某项债权上附有担保物权时,不管该担保物权是约定的担保物权还是法定的担保物权,在债务人没有法定或约定事由不履行债务时,债权人可以将担保物变价处分,从该担保物所变卖价款中优先得到偿还。

  【法理解说】担保物权,是指为确保债务的清偿而于债务人或者第三人的特定物或者权利上成立的一种限定物权。梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第801页。在我国法律中,担保物权包括抵押权、质权和留置权。担保物权确保债务清偿制度功能的发挥,主要是通过其具有优先受偿的效力来实现的。依照通说的观点,担保物权在本质上为一种价值权,与所有权、用益物权等其他物权是以对标的物有形地占有、支配为内容不同,担保物权系以支配标的物的交换价值为内容,通常不必对标的物为有形的支配(但留置、动产质押等物的担保方式除外)。并且,在法律安排上,担保物权具有优先支配担保物之交换价值的效力,正是赋予了担保物权人对特定物或权利交换价值的优先支配,从而可确保债权清偿的目的。“担保物权系以确实优先支配担保物之交换价值为内容,以确保债务之清偿为目的。”谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第1页。从另一视角而言,在有担保物权存在的情形下,债权人不仅具有一般债权人的地位,还取得了物权人的地位,在其原有的债权请求权之外增加了一项物权请求权,独占地取得特定物或权利的支配价值,在债务不能清偿时,对担保标的物享有直接变价并优先受偿的物权请求权。由此,在担保物权法律关系中,债权和物权相结合,债权人享有双重请求权,债权人的权利得以扩充具有了物权的效果。担保物权就是利用了物权请求权的优先性特点,来保障债权人权利的实现。孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第259~260页。

  【立法参考】王利明“物权法建议草案”(以下简称“王草”)第7条,在同一标的物之上存在物权和债权时,物权优先,但法律另有规定的除外。同一物上多项其他物权并存时,应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力,但法律另有规定的除外。具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。[page]

  第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

  【条文释义】本条是关于可设立担保物权的债权范围和反担保的规定。债之关系是民事法律关系中的一种十分常见也是最为活跃的法律关系,债权、债务也成为了社会财富和社会关系的重要组成部分。对在民事活动中产生的债权,债权人可以根据法律的规定,在特定物或权利上设定担保,以保障其能顺利、有效实现(保全债权)。而对于可以设定担保物权的债权范围,本条虽以列举方式仅明示了在借贷、买卖中产生的债权可设定债权,但也同时以概括方式对民事活动中产生的债权予以规定,并未作例外排除。不过,鉴于担保物权在本质上为价值权的特性,故原则上只有对经由民事法律关系产生的、以财产给付为内容的债权,方依法律规定设定担保物权。反担保,则是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,由债务人或第三人向该担保人新设担保,以担保该担保人承担的担保责任的制度。反担保并非一种特殊的担保形式,它只是在提供担保的对象上为债务人的担保人,仍需遵循担保的一般原则和规则。

  【法理解说】(一)关于担保物权所适用的债权范围物的担保是保全债权实现的一种重要方式,旨在确保债权得到充分清偿。换言之,担保物权就是为了满足和确保债权充分清偿而建立的制度,有债权清偿的需要才有设立担保制度的必要。因此,债权和担保物权之间相互依存、息息相关,担保物权系因债权的存在而存在,通常不存在债权就不存在担保物权,也由此决定了担保物权对债权具有依附性。但对担保物权是否可适用于所有的债权范围,以及如果担保物权不能适用一切债权领域,则其适用债权范围应如何确定,在我国立法、学说上存在一定的分歧。第一种观点认为,担保物权仅适用于“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权。这是我国《担保法》第2条规定所采纳的观点。根据对该条的文义解释,借贷、买卖、货物运输、加工承揽是包括物的担保在内的所有担保方式能够适用的几种最为典型的领域,且其适用范围限于经济活动,一般的民事关系中产生的债权不应涵盖在内。第二种观点认为,当事人在民事关系中产生的债权,均可设定担保。这是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第1条所持的见解。从该条的文义上看,其大大拓展了担保可适用的范围,似乎当事人在民事关系中产生的债权都可设定担保,但按照参与起草该司法解释的有关法官的理解,担保适用的范围并不能扩展到所有债的范围,对因身份关系产生的债权、债务,因不当得利、无因管理之债,排除在包括担保物权在内的担保方式的适用之外。李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵:《最高人民法院“关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释”理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第48页。对于上述两种曾经由我国立法和司法解释确定的可设定担保的债权范围,可以肯定的是,《担保法》的文义规定过于狭窄,将担保仅适用于经济活动中产生的债权与担保的实际适用领域相去甚远。《担保法司法解释》的规定则相对较为合理,但对其理解尚存在一些含混和模糊。《物权法》的规定既沿袭《担保法》列举加概括规定的模式,又吸收了《担保法司法解释》的合理成分。该条规定虽仅列举了借贷、买卖等民事活动中的债权,但并不意味着借贷、买卖等列举事项之外的民事活动就不能以担保方式保障债权的实现。事实上,本条在列举基础上所采用的概括式规定,应解释为在民事活动中产生的债权,均可设定担保物权。按照传统大陆法国家的通说,债的发生有四种形态,即合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债,在这些关系中产生的债权,都可以担保物权作为债权保全的手段。日本学者近江幸治先生在讨论担保物权作为债权保全手段时,认可了债权发生的四种形态,并认为担保物权是应确保这些债权充分受偿之需而产生的制度,并未将侵权之债、不当得利之债和无因管理之债排除在外。参见[日]近江幸治:《担保物权法》,第1页。一种流行的观点认为,担保物权不适用于无因管理之债、不当得利之债,因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权虽不能先行设定担保方式来加以保障,但因上述行为已经产生的债权属普通债权,可以用担保方式来加以保障。李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵:《最高人民法院“关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释”理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第48~49页。这一看法的结论在很大程度上是正确的,但其表述颇值商榷。上已述及,债权和担保物权之间存在从属性和附随性,担保物权的成立以债权的成立为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭。谢在全:《民法物权论》(下册),第53页。因此,除有特别规定允许为将来债权设定担保物权之外,通常需有债权存在方能设立担保物权,不仅不能预先为侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权设定担保物权,也不能在合同之债未产生之前先行为其设定担保物权。而对基于合同、侵权行为、不当得利、无因管理已经产生的债权,原则上均可以担保方式保障其实现。不过,由于担保物权为价值权,在债务人不能履行债务时,债权人可以担保物变价并优先受偿,其显然无法为提供劳务等非财产给付的债权、债务提供担保,故担保物权的适用领域应根据其属性限定为具有财产给付内容的债权。(二)关于反担保问题反担保在本质上与一般的担保并无区别,对反担保成立及效力的判断应根据担保的一般规定。从反担保的提供主体来看,对于反担保人的范围,我国《担保法》第4条第1款仅规定了担保人可以要求债务人提供担保,对于债务人提供反担保的具体形式未作明确规定,《物权法》的本条规定仍沿袭了此种模式。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)第2条规定,反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。据此,除债务人外,第三人也可成为反担保的适格主体。该第三人提供担保,主要是基于债务人的委托,也可因其他利害关系而主动为债务人的利益提供反担保。[page]

  【适用疑难】

  1?担保物权所担保的债权范围,不仅限于借贷、买卖等合同关系中,还应包括其他具有财产给付内容的民事关系产生的债权,均可设定担保物权。对此,《物权法》扩充了《担保法》的适用范围。

  2?反担保是为担保人的履行提供的担保,是一种特殊的担保方式,既可是人的担保,也可为物的担保,其规则适用与一般担保并无区别。

  【立法参考】《担保法》第2条第1款,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。第4条,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保,反担保适用本法担保的规定。“担保法司法解释”第1条,当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。第2条,反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。第9条,担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求由过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

  第一百七十二条设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

  【条文释义】本条是关于担保合同的订立、担保合同和主合同的关系以及担保合同无效后的责任承担的规定。担保物权依其设立方式可分为法定担保物权和约定(意定)担保物权,对约定担保物权,需要根据法律规定通过订立担保合同来设定。担保物权是对主债权的保全,主合同和担保合同之间存在主从关系,担保合同也就从属于主合同。除法律另有规定外,担保合同因主合同无效而无效,这是由主合同与担保合同之间的主从关系、担保合同从属于主合同的性质所决定的。对于担保合同无效后的责任,因担保合同除了涉及作为合同相对人的担保人和债权人之外,基于主从合同的牵连性,还常常涉及主合同中的债务人,故需要根据债权人、担保人和债务人的过错情况来确定各自的责任。

  【法理解说】本条涉及有相互关联的三个方面的问题。(一)关于担保合同的订立问题担保合同的订立和担保物权的产生是分属债权和物权两个不同领域,但又有所关联的问题。担保物权依其产生的原因,有法定担保物权和约定担保物权的区分。法定担保物权不以当事人的意愿为基础,它是在法律规定的要件成就时当然产生,是针对于特别的债权(主要是为担保物提供劳务、技术或供给材料等而生)而成立的担保关系,法律从保护此种特别债权的政策出发,直接承认这种担保关系的成立。根据《担保法》和其他现行法律,法定担保主要有留置权、建设工程价款优先权(《合同法》第286条)等。除了法律的特别规定以外,担保物权主要是基于当事人的约定而产生,需要当事人订立担保合同,较为常见的抵押权、质权的设定是约定担保物权的典型形态。由此,担保合同的订立和担保物权的成立就有了密切的关联性,担保合同不成立或无效,担保物权便确定地不能产生和成立。但担保合同和担保物权分属不同的领域,其产生和成立有不同的构成要件和判断标准,约定担保物权的设立须按法律规定订立担保合同,但订立了有效的担保合同,并不意味着担保物权就一定成立。在担保合同之外,尚需践行法定的公示方法(不动产登记、动产交付),担保物权方有效设定。[page]

  (二)关于主合同和担保合同的关系主债权债务合同和担保合同之间为主从合同的关系。从宏观概括而言,从合同对主合同具有从属性,这是强调担保物权对主债权具有附随性的当然内容。所谓担保物权的附随性,是指担保物权的设立以被担保债权的存在为前提,随被担保债权的变化而变化,因被担保债权的消灭而消灭。担保物权的附随性理论最初是由法国《民法典》倡导并确立起来的,有学者认为它是对自罗马法以来传统担保物权立法重心的高度概括和总结,日本和旧中国民法均沿袭了这一模式。陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第24页、第28页。正是由于担保物权的附随性,才使得担保物权所具有的保全主债权实现的功能得以强化。因为,担保物权对主债权具有附随性,使得主债权的债权人在原有的债权人地位之外,还获得了物权人的地位,并基于物权人的地位,对担保物获得优先受偿权利,从而使债权的实现有了较为充分的保障。不过,由于产生原因等方面的差异,附随性在不同种类的担保物权上的表现也存在一定差异。总体而言,法定担保物权特为担保一定债权而发生,其附随性就尤为强烈;而意定(约定)担保物权除具有保全债权功能外,还可起到媒介融资的作用,自近代以来,意定担保物权的附随性有逐渐减弱的趋势。谢在全:《民法物权论》(下册),第533页。在我国既往的担保立法中,担保制度主要以保障债权的实现为目的,在担保物权的设定、移转以及消灭等方面,都与被担保的债权有着强烈的附随性,《物权法》的规定总体上仍坚持了这一基本价值取向。本条所规定的主债权债务合同无效,物权担保合同亦无效,即是担保物权对主债权具有附随性的主要表现之一。主债权债务合同无效,则因该合同产生的债权即不复存在,依据主债权和担保物权发生上的附随性原理,担保物权将随之无效。担保合同对主合同的依附性为两者关系的一般原则,但附随性理论也存在诸多弊端,落后于交易实践的需要。在现代各国担保物权立法和学说上,附随性理论呈现出缓和趋势,特定的担保合同与主债权债务合同之间还具有较强的独立性。由于严格遵循附随性理论不利于担保物权功能,主要是融资功能的充分发挥,在一些特定的担保类型上,出现了担保物权附随性理论的缓和的要求,甚至依德国法产生了“不动产担保物权独立性”的理论。在德国法中,土地债务、定期土地债务及流通抵押(证券式抵押)等都具有独立性。在日本,担保物权附随性理论的缓和,主要表现在最高额抵押权合法性和有效性得到了立法的肯定、允许抵押权的单独转让和转抵押、主合同无效时抵押权仍可继续存在等方面。陈本寒:《担保物权法比较研究》,第68~70页。我国有学者对担保物权立法的价值取向进行反思,认为担保物权立法应在承认担保物权保全债权功能的同时,确认不动产担保物权的投资功能,顺应担保物权独立化、证券化的发展趋势,以完整的投资抵押制度满足我国经济发展对投资的巨大需求。陈本寒:《担保物权法比较研究》,第98~105页。我国《物权法》对担保物权的规制,在一些具体制度中,如关于最高额抵押的规定,也体现了对附随性原则的缓和,此在下文详述。[page]

  (三)关于担保合同无效后担保人的责任承担担保合同无效后担保人的责任不是一种违约责任,即并非通常意义上的担保责任,而是一种赔偿责任,与其他类型的合同无效后的责任一样,在性质上为一种缔约过失责任(culpa in contrahendo)。按照通说的观点,缔约过失责任的成立,需具备如下要件:

  (1)缔约人一方违反先合同义务,即违反了自缔约双方未签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务;

  (2)对方当事人因信赖合同成立、有效等受有财产损失;

  (3)先合同义务的违反与损失之间有因果关系;

  (4)先合同义务违反者存在过错,即对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因存有过错。崔建远主编:《合同法》(第三版),法律出版社2005年版,第87页。由此可见,对担保合同无效后担保人承担的缔约过失责任,必须以担保人对担保合同的无效存在过错为前提,无过错则无责任,有过错就有责任,过错大责任就大。正是基于这一认识,本条规定需根据债务人、担保人、债权人的过错确定各方当事人的责任。至于担保人按照过错大小的具体责任,最高人民法院“担保法司法解释”遵循两种方法进行了确定:一是在主合同有效而仅担保合同无效的情形,因只有担保合同双方存在过错的可能,过错责任只能在担保人和担保权人(债权人)之间予以分配,债权人无过错的,担保人对担保合同无效负有完全的责任,应对债权人的损失承担完全的赔偿责任;债权人和担保人均有过错的,担保人对债务人不能清偿部分1/2的范围内承担赔偿责任(“担保法司法解释”第7条)。二是担保合同是因主合同无效而无效的情形,虽然按照合同相对性原理,担保合同的当事人仅为担保人和债权人,但因担保合同的无效是附随主合同无效产生的,作为主合同当事人的债务人对担保合同的无效也可能存在过错,从而担保合同的过错责任需在债务人、担保人和债权人三者之间进行分配。在担保人无过错的情形下,担保人不承担任何责任,担保合同无效的责任由债务人和债权人承担。而在担保人有过错的情形下,因债务人、债权人也需参与其中各自承担相应过错责任,担保人承担民事责任的范围,不应超过债务人不能承担清偿部分的1/3(“担保法司法解释”第8条)。根据参与“担保法司法解释”的法官的解释,“在主合同无效导致担保合同无效时,担保人有过错的,是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效,仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等”。曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,中国法制出版社2001年版,第34页。此时,因主合同的当事人为债权人和债务人,担保人的过错并非导致主合同无效的直接因素,故主合同无效的后果原则上应由债权人和债务人承担。但担保人对主合同的无效毕竟存在一定过错,该过错被认为是主合同无效的过错向担保人的延伸,从而使得担保人也需对债权人承担相应赔偿责任。基于上述认识,“担保法司法解释”将担保人在此情形下的责任确定为“债务人不能清偿部分的1/3”。一方面,以1/3作为担保人承担责任的上限;另一方面,以“不能清偿”而不是“未清偿”作为担保人承担责任前提,将债务人的财产已经被执行仍不能清偿的部分作为担保人承担责任的基础。这样处理,既考虑到了担保人应为其过错承担责任,也考虑到了债务人才是实际的责任承担者,应尽量减轻担保人在担保无效时的责任等因素,在利益衡平上是较为妥当的。“担保法司法解释”的上述处理规则,在《物权法》实施后仍应适用。[page]

  【适用疑难】

  1?担保合同对主合同具有依附性或附随性,主合同和担保合同之间原则上为一种主从关系,主合同无效,担保合同也应随之无效。但在一些特殊领域,如最高额抵押、最高额质押等担保中,担保具有相对独立性,但此种例外需以法律的明文规定为依据。

  2?担保合同无效后,担保人虽不再承担担保的合同责任,但仍需基于缔约过失承担赔偿责任。赔偿的范围依担保人对担保无效过错而有不同,例如,担保合同是因自身原因无效还是附随主合同无效而无效,担保人的过错是不同的,其承担的责任也有明显区别。

  【立法参考】《担保法》第5条,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应责任。“担保法司法解释”第7条,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。第8条,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

  第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

  【条文释义】本条是关于物权担保范围的规定。物权担保设定的一个重要功能就是保全债权,因此,主债权自然属于物权担保最为直接的范围之列。与此同时,因主债权不能实现而导致的债权人的利息损失和因债务人不履行产生的违约金、损害赔偿金,以及为保管担保财产和实现担保物权而产生的费用等,均为法定的物权担保的范围,债权人可以从担保物变卖价款中优先受偿。但在约定担保物权中,物权担保的范围属于当事人可自由约定的范畴,对于当事人有约定的,应按约定确定担保范围。在当事人没有约定或约定不明的情况下,则按本条规定确定物权担保范围。

  【法理解说】物权担保的范围,是担保物权人实行担保物权时能够优先受偿的范围,也是担保人为使担保物权消灭必须清偿的债务范围。由于物权担保的范围属于当事人意思自治的范畴,当事人对担保范围有约定的应遵从当事人的约定,自不待言。而需要重点关注和讨论的是,在当事人没有约定或约定不明时,物权担保的范围应如何确定,其理论基础何在?本条基本沿袭了我国《担保法》的规定,对物权担保的范围予以界定,现分述如下:[page]

  (一)主债权主债权是债权人和债务人之间原本存在的债权,担保物权的设定就是为了确保主债权的实现,因此,主债权自然是最为通常,也是最为重要的物权担保对象。主债权的数量和种类就成为了物权担保合同应约定的必要条款和内容,从我国《担保法》到《物权法》,也均把主债权的数量和种类作为担保合同的主要条款。在对物权担保的登记中,主债权的数量和种类亦是登记的重要内容,从而满足被担保的主债权特定及达到担保物权公示的目的。

  (二)利息利息是由主债权产生的孳息。在主债权不能按约实现时,利息构成了债权人的当然损失,为保护债权人的信赖利益,利息应当纳入物权担保的范围之列。但是,利息有法定孳息和约定孳息的区别,是否所有的利息都应纳入物权担保的范围之中,《物权法》制定过程中始终存在争议。在当事人对利息未做约定的情况下,适用法定利率的规定,由于其是国家法律、法规确定的,具有当然的公示性,债权人可以从担保物变卖价款中优先受偿,不会存在对其他第三人的损害问题。而在当事人对利息有约定时,该约定的利息是否当然地全部构成物权担保的组成部分,是存有疑问的。第一,关于未经登记的约定利息问题。约定利息纳入物权担保的范围,就意味着债权人可就约定利息从担保物变卖价款中优先受偿。但利息的约定是在当事人之间进行的,具有相对性,如果约定利息可直接纳入物权担保的范围而使债权人优先受偿,后位担保物权人等第三人则可能因此遭受不测的损害。因此,有学者认为,当事人应就约定的利息在登记簿上进行登记,只有完成了上述公示程序约定利息方能为物权担保效力所及。谢在全:《民法物权论》(下册),第576页。程啸:《中国抵押制度的理论与实践》,第286页。在我国《物权法》制定过程中,有学者建议稿也认为,“主债权约定利息的,抵押登记时应登记其利率和计息期限。抵押登记中未登记利率的,按照法定利率确定抵押担保的利息。但抵押权经登记方成立的,抵押登记中未登记担保利息的,利息不包括在担保范围内”。(“王草”第397条)但在正式通过的本条文本中,仍沿用了《担保法》的规定模式,未对纳入物权担保范围的利息进行登记公示方面的限制,在具体适用上似宜作限制性解释。第二,关于约定的利息是否应全部纳入物权担保范围的问题。在各国立法、学说中主要存在两个方面的限制:一方面,是对迟延利息范围予以限制。即为了防止债权人滥用物权担保放任金钱债权迟延利息的发生,使担保人和其他债权人的利益因此受到损害,对纳入物权担保的迟延利息范围予以适当限制。如日本《民法典》第374条规定,抵押权人有请求利息及其他定期金的权利时,只能就到期前的最后2年者,行使其抵押权。但对以前的定期金,于到期后已进行特别登记者,不妨自其登记时起,行使抵押权。抵押权人,有请求因债务簿履行而产生损害赔偿的权利时,就其最后2年者,亦适用前款规定。但利息及其他定期金,均不得超过2年。在梁慧星教授和王利明教授分别起草的《物权法建议草案》中均借鉴了此种规定。但在最终通过的《物权法》文本中,没有对此作出规定,解释上应认为在我国法律中没有此种限制。另一方面,是对高利贷予以限制。即对当事人约定利息予以限制,避免债权人获得不当的高额利息。在我国银行信贷中,法律、法规对利息比率均有明确规定,而在民间借贷中,虽允许当事人约定比法定利率更高的利息,但也进行了相应限制。最高人民法院于1991年7月2日颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。据此,我国司法解释已对民间借贷的利息作了上限规定。对物权担保而言,超出上述限度的利息自不应纳入其担保范围。[page]

  (三)违约金与损害赔偿金违约金,是由当事人约定或法律直接规定的,在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。崔建远主编:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第284页。而损害赔偿金则是债务人不履行债务给对方造成的损失,依法或依合同约定予以一定的金钱赔偿。违约金和损害赔偿都是合同责任的重要形式,都既可由法律规定,也可由当事人约定。违约金和损害赔偿金是因主债权不能实现给债权人造成的损失,是因债务人的违约行为应当对债权人承担的责任,为充分保护债权人利益,将其纳入物权担保范围是必要的。但是,与利息一样,对于约定的违约金和约定的损害赔偿金,如果并未在担保物权设立时通过登记予以公示,是否能够当然纳入物权担保的范围,是有疑义的。虽然《物权法》没有具体规定,但在解释上宜进行适当限制,只有将约定的违约金和损害赔偿金在物权担保设立时一并进行了登记的,才能当然成为物权担保的构成部分,从而对后续担保物权人等其他第三人的利益提供有效保护。而对约定违约金或损害赔偿金没有登记公示的,则宜按法定违约金责任或损害赔偿责任确定物权担保的范围。

  (四)保管担保财产和实现担保物权的费用对担保财产进行保管,如对留置财产和质押财产均需要担保权人进行保管,在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少甚至毁灭的,还需要抵押权人对担保财产采取提存等保全措施,由担保权人或第三人(如提存机构)对担保物进行保管,这些都会不可避免地产生相应费用。并且,这些费用是因担保本身的性质而发生,是在担保行为中常常发生的必要费用,自应属于物权担保的范围。同样,在债务人不按约履行债务,需要通过担保物权的实现来确保债权的实现时,由于流质押、流抵押被我国法律所禁止,债权人只能通过协议折价,或者通过变卖或拍卖从变价款中优先受偿。如此,在实现担保物权的过程中,也会产生一定费用,这些费用与保管担保财产产生的费用一样,是物权担保中的必要费用,应纳入物权担保的范围之中。

  【适用疑难】主债权及其法定利息、赔偿金及保管财产和实现财产的费用可成为担保物权的担保范围,基本没有疑义。但对约定利息及约定的违约金、赔偿金是否能当然构成物权担保的范围,是有争议的,如果该约定利息、违约金、赔偿金等已登记,具有了公示性,应成为物权担保的范围,如并未登记的,宜作限制性解释,不过这仍有待在适用中澄清。

  【立法参考】梁慧星“物权法建议草案”(以下简称“梁草”)第316条,抵押担保的范围包括主债权及利息。主债权约定有利息的,抵押登记时,应当登记其利率,未登记利率的,按照法定利率确定抵押担保的利息。因债务人未能清偿主债权而发生的违约金、损害赔偿金,以及债权人因保全抵押物而支出的费用和实现抵押权而支出的费用,就抵押物有优先受偿的权利。金钱债务的迟延利息,以被担保的债权届期后2年内发生的利息为限,就抵押物有优先受偿的权利。抵押合同对抵押担保另有约定的,依其约定。“王草”第397条,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及抵押权人保全和实现抵押权所支出的必要费用。主债权约定利息的,抵押登记时应登记其利率和计息期限。抵押登记中未登记利率的,按照法定利率确定抵押担保的利息。但抵押权经登记方成立的,抵押登记中未登记担保利息的,利息不包括在担保范围内。抵押担保的金钱债务的迟延利息,以担保的债务履行期限后2年内发生的为限。抵押合同对抵押担保的范围另有约定的,按照其约定。《担保法》第46条,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。德国《民法典》第1115条,登记抵押权时,应在土地登记簿册中载明债权人,债权人的金额,对债权附利息者,其利率,应交付其他从给付者。第1118条,根据设定的抵押权,土地也对债权的法定利息、先期通知费用和以就土地取得清偿为目的的权利追诉费用,负其责任。第1119条,债权为无利息或利率低于5%者,得不经同顺位或后顺位权利人的同意,将抵押权扩展,使土地承担5%的利息。瑞士《民法典》第794条,[page]

  (一)设定不动产担保,无论何种情形,均须以通货标明债权的数额。

  (二)前款的债权不能确定时,应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。第795条第1款,不动产担保债权的利息,得在高利限制的范围内任意确定。第808条,

  (一)所有人减低担保物的价值时,担保权人得诉请法官禁止其以后的任何减低行为。

  (二)担保权人经法官许可,得采取一定目的的防卫措施,在危险即将发生的情况下,亦得不经授权而采取防卫措施。

  (三)前款防卫措施的费用,担保权人得请求所有人补偿,担保权人虽未在不动产登记簿上登记,亦有此权利,且优先于任何已登记的权利。第818条,

  (一)不动产担保权,为下列债权设定担保:

  1.原本债权;

  2.执行费用及利息,以及最近的利息日期以来发生的利息。

  (二)当事人间原约定的利率,不得因提高5%以上而对后位不动产担保权人的利益有所影响。第819条,担保权人为保存担保物而支出的必要费用,特别是代所有人支付拖欠的保险金时,虽未在不动产登记簿上登记,仍对其债权有请求相同担保的权利。日本《民法典》第374条,

  (一)抵押权人有请求利息及其他定期金的权利时,只能就到期前的最后2年者,行使其抵押权。但对以前的定期金,于到期后已进行特别登记者,不妨自其登记时起,行使抵押权。

  (二)抵押权人,有请求因债务簿履行而产生损害赔偿的权利时,就其最后2年者,亦适用前款规定。但利息及其他定期金,均不得超过2年。我国台湾地区“民法”第861条,抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息,及实行抵押权的费用,但契约另有订定者,不在此限。

  第一百七十四条担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

  【条文释义】本条是关于担保权物上代位性的规定。在担保权存续期间,担保物因某种原因发生物质形态或权利形态的改变乃至灭失,使得担保权人无法再针对原来的担保物行使担保权时,如果担保物的改变使担保人获得了保险金、赔偿金或补偿金等代位物的,则担保权的效力及于该代位物,担保权人有权就代位物优先受偿。并且,在被担保债权尚未届履行期的,担保权人也可以请求提存该代位物。这是物权代位效力在担保物权领域的具体体现,是确保担保权人不因担保物的改变或灭失而遭受意外损害的重要制度保障,也是担保物权的基本属性之一。[page]

  【法理解说】按照通说的观点,物上代位性与依附性、不可分性一起构成了担保物权的基本属性。所谓物上代位性,是指因担保标的物毁损、灭失等而产生了金钱或其他财物的替代物时,担保权人可对该替代物(代位物)行使担保权。换言之,担保物权的物上代位性是担保物权效力的延伸,是为了确保担保的功能,使担保物权的效力及于原担保物的代位物。至于建立担保物权物上代位性理论的制度基础何在,在日本学说上有两种相互对立的观点。第一种观点为价值权说。即担保物权是由价值权支配的,由毁损、灭失等产生的“代偿权”是担保标的物的价值变形物(交换价值的实现),所以担保权的效力当然可追及其“代偿物”。第二种观点为特权说。该观点认为,担保权既然是物权,其标的物如被消灭的话,物权当然也被消灭,对于上述“代偿物”赋予担保权的效力,是根据法律特别规定的政策判断。[日]近江幸治:《担保物权法》,第40页。我国学说多支持价值权说,认为抵押权等担保物权的权利内容在于支配标的物的交换价值,不论标的物是否变化其原有形态或者性质,只要还能维持其交换价值,基于对标的物交换价值的支配,担保物权可以追及于变形物或替代物。梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》(条文、说明、理由与参考立法例),社会科学文献出版社2000年版,第631页。程啸博士也认为,抵押权人对抵押物交换价值的支配,是抵押权具有物上代位性的主要理由。程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,第28页。对于担保物权代位物的范围,各国法律有宽严不同的规定。一般认为,按照日本《民法》第304条、第372条的规定,担保物权代位物的范围最为广泛,主要包括包括了三个方面:一是担保物出售的价金;二是担保物出租产生的租金;三是担保物毁损、灭失等产生的损害赔偿请求权,如保险金、赔偿金等。德国、瑞士等国法律中,抵押权等担保物权的代位物则较日本法律规定的范围相对更小,包括了两个方面:抵押物出租的租金及抵押物毁损、灭失产生的保险金、补偿金等。我国台湾民法规定的抵押物上代位的范围与德国、瑞士的规定大体相同,包括了租金债权和保险金、补偿金等。在我国,对担保物权代位物范围的确定,法律、司法解释的规定经历了一个发展、变化的过程。《担保法》第58条仅规定了因灭失所得的赔偿金可作为抵押财产。“担保法司法解释”则在此基础上做了适当扩张,将灭失、毁损或被征用情况下,抵押物的保险金、赔偿金或补偿金纳入了物上代位的范围。《物权法》沿用了“担保法司法解释”的规制模式,但基本上仍局限在担保物毁损、灭失产生的损害赔偿请求权的范围内,不包括担保物出售的价金和出租的租金。结合我国《物权法》的本条规定,主要有如下问题需要讨论和释明:第一,关于担保物出售价金作为代位物的问题。这主要见于日本民法的规定,但在日本学说和判例上,对此也有争议,并认为在不同的担保物权形态下,尚需进行个别的讨论。首先,在动产质权等担保物权中,不存在物上代位的问题。因为动产质权设定时,作为担保的质物已被移转给质权人占有,一般不会出现质物被出售的情形,即使质物被出售,质权人根据留置的效力,可以得到优先受偿,没有必要查封价金实行物上代位。[日]近江幸治:《担保物权法》,第79页。其次,对于抵押权而言,因物权追及效力的适用,使得物上代位的适用失去了意义。根据物权具有的追及效力,抵押物不管辗转移转给谁,抵押权人都能对抵押物行使权利,这可对抵押权人提供较为充分的保护。如果在承认追及效力的同时,再赋予权利人物上代位的效力,就会形成对抵押权人的过分保护。因此,日本主流学说认为,对于抵押物出售价金的物上代位,在抵押权中作为原则应予否定。但也有学者认为,作为解释论,在抵押物出售价金中认可物上代位比较好,只不过在抵押权人行使物上代位后,抵押权消灭,追及效力被中断。对此问题更为详细的讨论,[日]近江幸治:《担保物权法》,第42页、第122页。由上述讨论可见,动产质权中物上代位没有适用余地,在承认物权追及效力的情况下,物上代位在抵押制度中也基本失去了意义。我国法律中,既未将担保物出售价金作为代位物,也未规定抵押权的追及效力,而是规定未经抵押权人同意的抵押物转让确定为无效,以此保护抵押权人的利益,该制度设计有检讨的余地。第二,关于担保物出租租金作为代位物的问题。无论是德国、瑞士,还是日本以及我国台湾“民法”的规定中,均原则上承认担保物出租租金作为代位物。其基本理由是,债务人在不履行债务时仍取得作为的租金有违公平正义,所以承认从比实行担保权更简易的租金中优先受偿的物上代位就具有了合理性。[日]近江幸治:《担保物权法》,第43页。但是,在动产质权中,出质人不能再把出质的动产出租给他人并取得租金。而质权人在得到出质人同意后出租质物时,可以用租金优先受偿,但这并非物上代位。[日]近江幸治:《担保物权法》,第79页。不过,总体而言,在担保物可以出租的情况下,允许担保物权人对担保物出租的租金行使物上代位权,能够使担保物权的实现更为简便,也更有利于担保物权人利益的保护。我国法律未将租金纳入物上代位范围,似并不妥当,应予填补。第三,关于征收、征用补偿金作为代位物的问题。对于征收、征用补偿金作为担保物权代位物的问题,我国《担保法》未作规定,“担保法司法解释”规定征用产生的补偿金为代位物的一种,而《物权法》本条则规定征收产生的补偿金可作为代位物。由此引起的问题是征收产生的补偿金,还是征用产生的补偿金,抑或两者产生的补偿金均可成为担保物权的代位物?在我国,征收、征用是两个完全独立的概念,且各有不同的适用范围和领域。梁慧星教授和王利明教授分别主持的《中国物权法草案》均对征收和征用作了专门规定。比较一致的看法是,征收是基于社会公共利益的目的进行的,征用则是处于紧急状态下的临时性使用。《物权法》正式文本也沿用了此种规制模式,将征收和征用分别、单独地作了规定。但不管征收还是征用,法律均明确规定需给予补偿,都是在动产或不动产被征收或征用后给予一定金钱或财物的补偿,以填补权利人因此遭受的损失。因此,征收产生的补偿和征用产生的补偿在本质上是相同的,均应成为担保物权的代位物,“担保法司法解释”仅将征用产生的补偿金,而《物权法》则仅将征收产生的补偿金作为担保物权的代位物,都有所遗漏,对此应作目的性扩张解释,征收、征用产生的补偿金都应纳入代位物的范围中。[page]

  【适用疑难】对担保物权的代位物范围,各国有宽严不同的掌握,我国仅将担保物毁损、灭失或被征收而获得的保险金、赔偿金和补偿金纳入代位物范畴,而将出卖的价款及租金排除在外,代位物的范围限定较为严格。另外,《物权法》仅规定的征收的补偿金可作为代位物,遗漏了征用补偿金,应做扩张解释。

  【立法参考】“梁草”第319条,抵押权的效力及于因抵押物毁损、灭失所取得的代位物。因抵押物毁损、灭失所取得的代位物,按照各抵押权成立的先后顺位进行分配。顺位相同的,按照抵押担保的债权比例分配。负有给付代位物义务的人,因为恶意或者重大过失向抵押人为给付的,其给付对抵押权人不发生效力。“王草”第401条,抵押物的效力及于因抵押物毁损、灭失或者被征用、征收所获得的代位物。负有给付代位物义务的人,因恶意或者重大过失向抵押人为给付的,其给付对抵押权人不生效力。抵押物毁损、灭失或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。《担保法》第58条,抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。“担保法司法解释”第80条第1款,在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。德国《民法典》第1127条,属于抵押权的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交保险时,抵押权扩及于对保险人的债权。第1128条,

  (1)1.建筑物提交保险者,在保险人或被保险人将发生的损害情况通知抵押权人,并自受领通知之日起经过1个月时间,保险人始得向被保险人支付保险金额,其效力及于抵押权人。

  2.抵押权人得在期限截止前向保险人对支付提出异议。

  3.如通知为不可能时,准许免为通知,在此种情形,上述1个月期间自保险金额到期之日开始计算。

  (2)抵押权人向保险人申报其抵押权者,保险人在抵押权人以书面同意支付时,向被保险人支付,其效力及于抵押权人。

  (3)在其他方面,准用关于抵押权的规定,但保险人不得主张,其对土地登记簿册中明显可见的抵押权为不知情者。第1123条第1款,土地为使用租赁或用益租赁的标的物者,抵押权扩及于使用租赁债权或用益租赁债权。瑞士《民法典》第806条第1款,被担保的土地附有租赁或租佃关系时,其担保权及于因担保物的变价执行或债务人的破产,从破产开始至其破产财团变价时止的租金或佃租的债权。第822条,[page]

  (一)到期的保险金额,经全体不动产担保权人同意,始得交付于被保险的土地的所有人。

  (二)但是,如土地所有人提供担保后,以回复担保物为目的,保险金仍可交付与土地所有人。日本《民法典》第372条,抵押权准用民法典第304条(先取特权的物上代位)的规定,因抵押物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物,亦可行使。第304条,

  (一)先取特权,对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物,亦可行使。但是,先取特权人于支付或交付前,应实行扣押。

  (二)关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价,亦同。我国台湾地区“民法”第881条,抵押权,因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金,应按各抵押权人之次序分配之。

  第一百七十五条第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

  【条文释义】本条是关于债务移转与第三人提供的担保之间关系的规定。债之担保既可由债务人自己提供,也可由第三人提供担保。在第三人为主债权提供担保的情况下,债务人转让债务不仅会对债权人利益产生影响,也会对担保人利益产生直接影响。因此,债务的转让除了要经债权人同意外,还需获得担保人的同意。否则,担保人不应再对债权人承担担保责任。

  【法理解说】对于担保合同与主合同之间的关系,通常的理解是,担保合同是主合同的从合同,同时,担保合同又具有相对的独立性。法律设立担保制度是为了保障债权人利益的实现,但也要兼顾担保人的利益。在主合同权利、义务转让时,作为从合同的担保合同的权利、义务是否均应随之转让就颇值考量。由于合同债权的让与和债务的承担对担保人利益的影响是有显著差异的,故立法和司法解释将两者的效果做了不同处置。债权让与主要只会对受让人的债权实现产生风险,债务人向何人履行债务一般对债务人及担保人的责任并无大的实质影响和损害。因债权让与是在保持债的同一性基础上进行的,在主债权让与时,那些从属的担保权利无需另外的转让行为而当然随之移转,遵循所谓的“从随主”原则。并且,只要对主债权的让与已通知了债务人,其从权利的移转亦无需再行通知。[日]于保不二雄:《债法总论》,有斐阁1972年新版,第295~296页。转引自韩世远:《合同法总论》,第546页。《合同法》第81条前段规定,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利。这里的从权利除了利息债权、违约金请求权、损害赔偿请求权等从属权利外,主要指的就是包括物的担保、人的担保及金钱担保在内的担保权。《担保法》第22条也规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任,保证合同另有约定的,按照约定。”由上述可见,主债权的转让,不管保证人是否同意,除有特别约定的以外,保证人均应承担保证责任。基于相同的理由,主债权转让,担保物权无需经担保人同意也应随之移转。但是,债务的转让(债务承担)与担保移转的关系却与上述债权让与中担保移转的关系有完全不同的处理规则。债务承担不仅与债权人的债权能否实现及实现的程度息息相关,也会对担保人的风险大小产生直接的影响。因此,对债务人将债务转让给第三人的,即使转让征得了债权人的同意,债务承担协议已经生效,但并不当然意味着担保债务也随之移转。对于债务的转移对担保关系产生何种影响,在大的方面,因人的担保和物的担保而有不同。[page]

  (一)债务承担与保证的关系在人的担保中,即在主债之上存在保证关系,此时,主债权抑或主债务的移转对保证关系是否移转在法律规制上存有区别。对于主债务转让的,保证债务并不当然转移,非经保证人同意,保证人不再承担保证责任。《担保法》第23条规定,“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。”最高法院司法解释进一步规定,“保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”法律上对主债权和主债务的转让对保证责任是否当然随之转移采不同规则,理由在于:在主债权转让的情况,仅是主债权人发生了变化,对债务人履约能力不发生影响,从而不会对保证人的利益造成损害;而在主债务移转的情况下,因履行债务的主体已发生变化,债务人的履约能力对保证人利益的影响甚大,故法律设有债务移转需征得保证人同意,否则保证人不再承担保证责任的限制,避免保证人利益遭受不必要损害。

  (二)债务承担与物的担保的关系在抵押、质押、留置等物的担保关系中,主债权、债务的移转对担保关系的影响与保证之间存在诸多相同之处,但也有相当的区别。在主债权转移的情况下,抵押、质押、留置等担保债权也应随之转移,其理由与保证债权随主债权移转相同。而在主债务转移时,物的担保关系是否能不经担保人同意发生移转,因不同情况而有所区别。其一,在担保物系债务人之外的第三人提供的情况下,主债务的移转未经担保人同意的,担保人不再承担担保责任。因为,不同债务人的履约能力有差异,债务人的变更对担保人是否承担责任,承担责任的范围均有直接影响,故未经担保人同意的主债务转让,抵押人、质押人与保证人相同,不再承担担保责任。其二,在担保物系债务人本人提供的情况下,不同国家的立法有不同的规制模式。一种模式是,不区分担保物为债务人提供还是由第三人提供,凡是未经担保人同意的主债务转移,担保人均一律不再承担担保责任。例如,德国《民法典》第418条第1款规定,“为债权设定的担保权和质权,因债务的承担而消灭。为债权设定抵押权或者船舶抵押权的,与债权人放弃抵押权或者船舶抵押权相同。保证人或承担债务的当时担保标的的所有权人对此表示同意的,不适用上述规定。”不过,有学者对德国《民法典》该条的解读有完全不同的理解。其认为,从该款最后一句的表述来看,完全可以将其理解为,债务人在以自己的财产设定物的担保时,包含了一个默示的同意,物的担保一并移转。并引证我妻荣教授的观点认为,德国《民法典》第418条与瑞士《债务法》第178条类似,形式虽异,结果却相似(对担保随债务移转,可视为有默示的同意)。[日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,中国政法大学出版社2003年版,第265页。详见耿林:“债务承担与相关概念之间区别的再整理”,载崔建远主编:《民法9人行》(第2卷),第94~95页。另一种模式是,对担保物是由债务人提供还是由第三人提供的情形予以区分,担保物是第三人提供的,主债务转移未经担保人同意的,担保人不再承担担保责任;但担保物是债务人提供的,主债务转移即使未经担保人同意,担保责任并不因此而消灭。有学说认为,瑞士《债务法》第178条是此种立法模式的典型。瑞士《债务法》第178条规定:“[page]

  (1)债务人的变更不影响从权利,但从权利不能同债务人分离的除外。

  (2)第三人设定之抵押权或者保证,除非债务承担经抵押人或者保证人同意,否则对债务人不再有效。”我国台湾地区学者认为,我国台湾地区“民法”第304条采自瑞士《债务法》,解释上亦不能不从瑞士《债务法》。亦即,在我国台湾地区“民法”上,债务人以抵押物或质物所有人之资格,就债权所为的担保,不因债务承担而消灭。但其例外是,若债务承担契约为承担人与债权人之间作成,未经原债务人同意的,则担保人(原债务人)的担保责任也因债务承担而消灭。梅仲协:《民法要义》,第295页。笔者认为,瑞士《债务法》和我国台湾“民法”的规定更为精细和妥当。我国已有学者在认真考证的基础上认为,对德国《民法典》第418条第1款宜做扩张解释,从而使之发生与瑞士《债务法》第178条相同的效果为当。耿林:“债务承担与相关概念之间区别的再整理”,载崔建远主编:《民法9人行》(第2卷),第95页。结论即是,对债务承担中,物的担保是由第三人提供还是由债务人提供的法律效果应予以区别对待。对于担保物是由第三人提供,债务承担未经担保人同意的,担保关系不发生移转而消灭;如果担保物系由债务人提供的,在债务承担协议是由债务人和承担人之间订立的,只要债务人与承担人的承担协议中未明确消灭原存的担保关系,或者债务承担协议是承担人直接和债权人订立的,而债务人予以同意和认可,且未明确解除担保关系的,担保人(原债务人)均仍需在原担保范围内承担责任;但若债务承担协议是由承担人和债权人直接订立,而未经债务人同意的,即使担保物是由债务人提供的,该种债务承担将导致担保关系消灭。杨明刚:《合同转让论》,中国人民大学出版社2006年版,第276页。《物权法》仅是针对第三人提供担保所作的规定,对此,各国立法均有明确、一致的规定,只要未经担保人同意的债务移转,担保人就确定地对该债务不再承担担保责任。根据该条的反对解释,如果物的担保是由债务人提供的,则债务承担协议不管是在债务人和承担人之间订立,还是在承担人和债权人之间订立,即使未经债务人同意,担保人(债务人)仍应承担担保责任。换言之,《物权法》原则上采瑞士民法的模式,且在担保物是由债务人提供的情形,未区分债务承担协议的订立形式,担保人(债务人)的担保责任均不因债务承担而免除,即使承担协议是在承担人和债权人之间订立,也不例外。这与上述我国台湾地区学者的解释是有一定差异的。[page]

  【适用疑难】债务移转使得新债务人成为义务人,原债务人退出债之关系,而不同债务人履行能力的差异会给担保人利益带来重大影响。《物权法》区分了担保是由债务人提供还是由第三人提供予以了区别对待,在担保是由第三人提供时,未经担保人同意的债务移转,将产生担保人责任免除的后果,但若担保为债务人提供时,则债务的移转并不导致担保人责任的免除。与《担保法》相比,更为科学、合理。

  【立法参考】“王草”第413条第2款,主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务而未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。《担保法》第23条,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任

  。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  【条文释义】本条是关于同一债权上人的担保和物的担保并存时如何处理的规定。为保障同一债权的实现,既可采用由单个的保证人或单个物的担保人的单一担保方式,也可由多个保证人或多个物的担保人作出的共同担保方式,还可由保证人和物的担保人进行的混合担保方式。在同一债权上既存在物的担保,又存在人的担保的混合担保中,债权人债权的实现按照如下顺序进行:当事人有约定的,按照约定实现债权。当事人没有约定或者约定不明,如果担保物由债务人提供的,债权人应先就担保物优先受偿,担保物的变价不足以清偿债务的,债权人可就剩余部分向保证人主张权利以实现债权;如果担保物是由第三人提供的,则由债权人进行选择,是先向物的担保人主张权利,还是先向保证人主张权利,抑或同时向两者主张权利。在第三人(无论是物的担保人还是保证人)承担担保责任后,法律即赋予其享有追偿权,有权向债务人进行追偿,以避免和减少担保人因担保而遭受的损失。

  【法理解说】对同一债权之上,既有人的担保,又有物的担保,在债权实现时如何处理两者之间的关系,在司法实践中长期存在争议,我国立法和司法解释在认识上也经历了一个发展和深化的过程。总体而言,主要有如下问题需要讨论和把握。[page]

  (一)当事人有约定的,按照约定实现债权在约定担保的情况下,不管是人的担保还是物的担保,均是基于当事人的意思表示而成立的。在债务人不履行债务或者当事人约定的债权实现条件成就时,如果当事人在担保合同中有明确约定的,应尊重当事人的约定,债权人应按照约定实现债权。即担保债权实现属于当事人意思自治的范畴,在明确约定了人的担保和物的担保实现的先后顺序的情形下,则按照该约定实现债权。至于此处当事人的约定,应指债权人和保证人,或者债权人和物的担保人之间进行的约定,并非一定需要债权人、保证人、物的担保人三方达成一致的意思表示。

  (二)当事人没有约定或约定不明的,依担保物提供者的不同采用了不同的处理规则在人的担保和物的担保并存的情况下,如果当事人对担保顺序没有约定或约定不明的,各担保人的担保顺位如何确定,颇有争议,我国法律、司法解释对此也先后有不同的规定和认识。《担保法》第28条规定,“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据该条的文义解释,在物保和人保并存的情况下,物保优先于人保受偿,保证人仅对债权人行使担保物权后仍不能受偿的债权余额部分承担保证责任。这一认识的理论基础在于,物的担保使债权人享有担保物权,而人的担保中债权人享有的则是保证债权,基于“物权优先于债权”的原则,担保物权也应优先于保证债权受偿。显然,上述认识是似是而非的。因为“物权优先于债权”原则的适用前提是,在同一标的物之上既存在物权,又存在债权时,则物权具有优先效力。但物保和人保并存的情况下,担保物权和保证债权一般都存在于不同的标的物上,并无“物权优先于债权”原则适用的余地。亦即,物保和人保的并存,属于对同一债权的两种不同担保方式,均为了担保债权的实现,由此产生的担保物权和保证债权并不存在谁优先于谁的问题。曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,第84页。有鉴于此,最高人民法院“担保法司法解释”对《担保法》第28条的规定作了限缩性解释,其第38条规定,“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。”《物权法》基本接受了最高人民法院司法解释的观点,对物保和人保并存时,区分两种具体情形分别进行了更加细致地规制:第一,在担保物是由债务人提供的情况下,债权人应先就该担保物实现债权,不足部分再向保证人主张权利。这在表面上也体现了“物保优于人保”,但这样处理并非因为担保物权有优先于保证债权的效力,而是考虑到债务人为最终义务人,先就其提供的担保物实现债权,既在价值判断上更具妥当性,对保证人更公平,同时也避免了保证人先清偿后再行向债务人追偿等带来的无谓成本支出,体现了制度安排上的效率价值。第二,在由第三人提供担保物的情况下,债权人享有自主选择的权利,既可就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任,还可以同时向两者主张权利。理由是,物的担保人和保证人均为债务人之外的第三人,都不是最终义务人,并无地位先后优劣的区别。加之物保和人保并存,是债权人为确保其债权实现所作出的安排,旨在对债权人利益提供双重保障。因此,物保和人保具有完全平等的地位,债权如何实现应由债权人自由选择,不存在担保物权优先于保证债权的问题。[page]

  (三)关于担保人的追偿权已经承担了责任的担保人的追偿权,主要存在于两个层面:其一,担保人承担责任后对债务人的追偿权。因债务人为最终义务人,担保人承担责任是为了保障债权人的利益而对债务人义务的替代履行,即担保人在本质上履行的是本应由债务人履行的义务。因此,除当事人另有约定的外,担保人在承担责任后对债务人享有法定追偿权,从而实现债务人和担保人之间利益的合理平衡。我国《担保法》对此未作规定,而最高人民法院“担保法司法解释”明确赋予了担保人的追偿权,《物权法》沿袭了司法解释的规制规则,是较为妥当的。其二,关于已承担责任的担保人对其他未承担责任的担保人是否享有追偿权的问题。在有多个担保并存的情况下,某一个或某几个担保人承担担保责任后,是否有权向其他担保人进行追偿,值得探讨。《担保法》未对此进行规定,但“担保法司法解释”第38条则规定,“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”据此,在当事人对担保范围没有约定或约定不明的情况下,担保人相互之间享有追偿权。参与该司法解释的法官认为,该规定平衡了保证人和物上保证人之间的关系,符合民法的公平原则和诚信原则的要求,并认为这是我国担保制度的特点。曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,第85页。在物权法制定过程中,王利明教授主持的《物权法建议草案》也持此种观点,该草案第424条规定,“第三人为债务人设定抵押权时,债务人已有保证人又未约定担保范围的,保证人应当分担的债务部分,依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和抵押物拍卖时的价值之和的比例确定;若抵押物的价值高于担保的债权额,则保证人应当分担的债务部分,依照保证人应当承担的保证责任和抵押担保的债权额之和的比例确定。如债权人免除保证人的保证责任,在保证人应当分担的债务限度内,抵押权消灭。”笔者认为,上述解释有待商榷。首先,在无特别约定的情况下,担保人之间地位平等,但选择哪一担保人行使担保权利从而实现债权,是债权人的权利,也是担保人在成立担保关系时自愿承担的风险,且在债权实现之前,该风险并不以有其他担保的存在而免除或减轻;其次,不管是物的担保还是人的担保,所有的担保人均非最终的义务人,只有债务人才是最终义务人。因此,某一个或者某几个担保人在承担责任后向其他担保人追偿并无合理基础,在担保人之间相互追偿后再向债务人追偿也会徒增交易关系的复杂性,并且担保人相互之间按何种份额追偿也会存有疑问。基于上述考虑,不宜赋予担保人相互之间法定的追偿权,当事人有特别约定的除外。我国《物权法》仅规定了担保人对债务人的追偿权,并未沿袭“担保法司法解释”规定担保人相互之间的追偿权,应遵从立法本意,不宜再行扩大解释。[page]

  【适用疑难】

  1?人保、物保并存时其清偿顺位如何确定,我国《担保法》规定的文义解释和“担保法司法解释”的规定有巨大差异,《物权法》在继受“担保法司法解释”的基础上作了更为精细的规制。当事人有约定的,按约定顺位清偿;当事人没有约定的,如担保物由债务人提供,物保优先于人保清偿,如担保物由第三人提供,物保和人保处于同一清偿顺位,由债权人选择清偿顺位。《物权法》这种细致的规定,将给法律的适用带来较大改变。

  2?担保人承担担保责任予以清偿后,有权向债务人追偿,并无异议。但履行了清偿义务的担保人能否向未履行清偿义务的担保人追偿,《物权法》未作规定,需予明确。

  【立法参考】“王草”第407条,抵押权人可以抛弃抵押权,但抛弃抵押权会损害第三人利益时,抵押权人不得抛弃抵押权。抵押权人仅为同一债务人的特定债权人的利益而抛弃抵押权的,应经抵押人同意。第412条,抵押权所担保的债权另有保证人承担保证责任时,抵押权人处分抵押权的,保证人在抵押权人所失优先受偿的利益的限度内,免除保证责任。但抵押权人处分抵押权经保证人同意的,不在此限。第424条,第三人为债务人设定抵押权时,债务人已有保证人又未约定担保范围的,保证人应当分担的债务部分,依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和抵押物拍卖时的价值之和的比例确定;若抵押物的价值高于担保的债权额,则保证人应当分担的债务部分,依照保证人应当承担的保证责任和抵押担保的债权额之和的比例确定。如债权人免除保证人的保证责任,在保证人应当分担的债务限度内,抵押权消灭。“梁草”第324条,抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位,若抵押权所担保的债权另有保证人承担保证责任的,保证人在抵押权人所失优先受偿的利益之限度内,免除保证责任。但保证人同意抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位的,不在此限。《担保法》第28条,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。最高人民法院“担保法司法解释”第38条,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有人的担保,又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。第75条,同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。德国《民法典》第776条,1.债权人抛弃其附属于债权的优先权、对债权存在的抵押权或船舶抵押权、质权或对共同保证人的权利时,保证人在因其抛弃权利依第774条规定所得请求偿还的限度内,免除其责任。2.抛弃的权利虽在承担保证责任后成立者,亦同。德国《民法典》第1165条,债权人抛弃抵押权,或依第1183条废除抵押权或将顺位优先权让与于其他权利人时,对人的债务人即使未受上述处分也得依第1164条就抵押权求偿的限度内,免除其债务。意大利《民法典》第1955条,当因债权人的行为使保证人的代偿在诸权利中、在质权、在抵押权及在债权人的先取特权中没有效力时,保证消灭。第一百七十七条有下列情形之一的,担保物权消灭:[page]

  (一)主债权消灭;

  (二)担保物权实现;

  (三)债权人放弃担保物权;

  (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

  【条文释义】本条是关于担保物权消灭的规定。担保物权以保全债权为主要目的,在债权无需保全或无法保全等情形下,担保物权自无存在必要而归于消灭。在主债权已经消灭、担保物权已经实现或债权人明确放弃担保物权以及其他法律明确规定担保物权消灭的情形下,已无需担保物权来保全债权或担保物权已丧失了保全债权之作用,担保物权消灭。

  【法理解说】担保物权因保全债权而设立,在担保物权的目的已经实现或担保物权的作用已经丧失的情况下,担保物权即予消灭。按照本条法律的规定,主要包括以下情形:

  (一)主债权的消灭主债权消灭,担保物权保全债权的目的不复存在,担保物权和其他从属权利应随之消灭。对债之消灭的原因,针对个别债之关系而言,一般认为有五个方面:清偿、提存、抵销、免除和混同。所谓清偿,是指依债之本旨,实现债之内容,从而使债消灭的行为;抵销是指二人互负债务,根据法律规定或者合同约定,各使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度,因抵销依据不同,可以分为法定抵销和约定抵销(合意抵销);提存是指由于债权人原因,债务人无法向债权人清偿其到期债务,债务人将标的物交付给特定提存部门或约定的第三人,从而完成债务清偿使债之关系消灭的制度;免除是指债权人基于其单方行为,免除债务人的全部或者部分债务,从而使债之关系全部或部分消灭;混同则指债权与债务同归于一人,从而使债之关系消灭的事实。上述债的消灭的原因,均可导致债权消灭,担保物权就丧失了保全债权的意义而随之消灭。

  (二)担保物权实现担保物权的实现,是指担保物所担保的债权已届清偿期而债务人未履行债务时,担保权人可以通过行使担保物权,以担保物的价值优先受偿。在担保物权实现后,权利人的担保物权不复存在,担保人不再负有担保的义务,即使债权人就担保物的价值优先受偿后其债权仍未完全清偿,担保物权也已消灭.

  (三)债权人放弃担保物权担保物权是债权人享有的确保其债权实现的一种权利,权利人既可选择行使,也可以予以放弃,自动放弃担保物权是其自由。担保物权被放弃后,即归于消灭。

  (四)法律规定担保物权消灭的其他情形法律对担保物权的消灭有明确规定的,担保物权依法律的规定而消灭。如根据《物权法》第241条的规定,留置权因留置财产占有的丧失而消灭,等等。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的,适用本法。[page]

  【条文释义】本条是关于担保法和物权法关系的规定。担保物权是《物权法》的有机组成部分,在《物权法》的担保物权编中,对《担保法》的规定进行了诸多修改和补充。而《担保法》是关于所有担保制度的规定,既包括了物的担保,也包括了人的担保,还包括金钱担保,在《物权法》生效后,《担保法》并不随之失效,仍然对担保关系,特别是人的担保和金钱担保发挥着调整作用。只不过基于新法优于旧法的原理,《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致的,应适用《物权法》的规定。

  上编

  第二章抵押权

  第一节一般抵押权

  第一百七十九条为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

  【条文释义】本条是关于抵押权定义的规定。抵押权是债务人或者第三人依意思表示在一定财产上设定的担保物权,抵押权的设定以不移转担保物为特征,在债务人不履行到期债务或当事人约定的实现抵押权的条件成就时,债权人可以就抵押财产协议折价,或者进行拍卖或变卖,并从变价款中优先受偿,以达到保全债权的功效。抵押法律关系的相对人为抵押人和抵押权人。其中,提供抵押财产的债务人或第三人称之为抵押人,为担保其债权实现的债权人为抵押权人,债务人或第三人提供的担保财产则为抵押财产。

  【法理解说】抵押权是各国民法均规定的一种担保物权,是典型物权担保最为重要的形式之一。对抵押权的概念内涵,主要应从如下方面把握。

  第一,抵押财产的提供者即抵押人限定为债务人或者第三人,未承认所有人抵押权。

  第二,抵押权是不移转担保物占有的一种担保物权。抵押权设立后,担保财产仍由抵押人(债务人或第三人)占有,并不随抵押移转给抵押权人。这是抵押与质押的根本区别,也正是因为抵押财产不移转占有,才使得抵押制度与质押相较,更能发挥物尽其用的作用,也因此决定了抵押不能以占有为公示方法,而需建立起登记的公示方法。

  第三,抵押权实现的条件为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的抵押权实现的情形。债务人不履行到期债务时,债权的实现就遭到了妨害,是抵押权实现的基本条件,我国《民法通则》及《担保法》中,均规定“债务人不履行债务”是债权人实现抵押权的唯一条件。但因抵押权的设定是基于当事人的意思表示,当事人既可就抵押设定的内容等作出约定,也可就抵押权的实现条件作出约定,故我国《物权法》中,新增了当事人约定的实现抵押权的规定,并将“债务人不履行债务”修改为“债务人不履行到期债务”,用词更为严谨,内容也更加完备。[page]

  第四,在我国,禁止设定流抵押,抵押权的实现并非抵押权人可直接占有抵押财产,而是就抵押财产优先受偿。这就决定了抵押权的实现,需将抵押财产通过协议折价或者以拍卖、变卖等方式予以变价,抵押权人在抵押财产的变价款中优先受偿。

  【适用疑难】既往法律仅将债务人不履行到期债务作为抵押权的实现条件,《物权法》在此基础上,增加了当事人约定的抵押权实现的条件,更为全面、准确。

  【立法参考】“梁草”第304条,抵押权,是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的财产,在债务人不履行债务时,就该财产的变价款优先受偿的权利。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,供作担保的财产为抵押物。“王草”第384条,抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有,将该财产作为债权的担保。抵押权是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的特定财产,于债务人不履行债务时,得就该财产的变价优先受偿的权利。前款规定的债权人为抵押权人,债务人或者第三人为抵押人,供作债权担保的财产为抵押物。《民法通则》第89条,债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。《担保法》第33条,本法所称抵押,是指债务人或者第三人不移转对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。法国《民法典》第2114条,抵押权,为用于清偿债务而对不动产设立的物权。意大利《民法典》第2808条,抵押权是债权人通过变卖对其债权进行担保的财产,即使对第三受让人行使变卖权并优先以变卖财产的价款实现债权的权利。日本《民法典》第369条,

  (一)抵押权人,就债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产,有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。

  (二)地上权及永佃权亦可为抵押权的标的。于此情形,准用本章的规定。我国台湾地区“民法”第860条,称抵押权,谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产,得就其卖得价金受清偿之权。

  第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

  (一)建筑物和其他土地附着物;

  (二)建设用地使用权;

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  (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

  (四)生产设备、原材料、半成品、产品;

  (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

  (六)交通运输工具;

  (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

  【条文释义】本条是关于抵押物范围的规定。对于抵押物的范围,不同国家在不同时期有不同的规定.在抵押制度建立的初期,抵押物主要限于不动产领域,现代各国将抵押物的范围扩展到动产及将来财产之上。本条规定以列举和概括的方法,对抵押物的范围进行了规制,涵盖了四个方面:一是不动产及不动产上的权利,包括:建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地承包经营权;二是动产,包括了生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具;三是正在建造的建筑物、船舶、航空器等将来财产;四是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人在设定抵押时,既可就上述财产分别抵押,也可一并进行抵押。

  【法理解说】抵押为确保债权实现的一项制度,只要标的物特定,具有确定的价值和可让与的特性,能够以确定方法进行公示等,该标的物原则上均应属于抵押财产的范围。基于此,“王草”第385条规定:“抵押物须为抵押人所有或者有权处分的可转让的特定财产,以将来可取得的财产抵押的,在抵押物实际取得时,抵押才为有效。”对抵押物的范围采取了概括规定的模式。尽管不少学者对《担保法》以列举的方式对抵押物范围进行规定持批判态度,认为立法已对抵押财产作出禁止性规定的情况下,再对抵押物范围作列举规定就显得多余,孔祥俊主编:《担保法例解与适用》(新编本),人民法院出版社2001年版,第254页。但《物权法》仍根据我国经济生活和司法实践的实际,在《担保法》规定的基础上,对可适于抵押的典型财产作了列举规定,主要包括如下:

  1?建筑物和其他土地附着物所谓建筑物,是指具有覆盖墙垣,足以挡蔽风雨,供人出入而具有经济上使用价值的物,房屋为建筑物的典型形态。除了房屋外,土地上还可存在其他附着物(有人称之为定着物),如桥梁、涵洞、水塔等。由于房屋等土地附着物具有确定的价值,是不动产的重要组成部分,一般均可属于抵押物的范围。但一些特殊的建筑物,因有法律、法规的明确规定,在抵押方面则受有限制,如以优惠价购买的经济适用房、安居房、解困房等房屋的抵押,需符合有关政策规定;农村房屋的抵押,更得受宅基地使用权不得抵押等因素的限制。[page]

  2?建设用地使用权在我国,土地属国家所有或者集体所有,不能成为抵押的标的物,只有土地上的用益物权可以成为抵押权的标的物。同时,在我国的土地政策中,对不同性质的土地使用权能否抵押,采取了区别对待的态度。按照我国法律规定,城镇土地归国家所有,城镇土地上的用益物权被称为建设用地使用权,通常可成为抵押的标的物。不过,由于我国建设用地使用权来源的多样性,一些特殊的建设用地使用权的抵押也受到相应限制。对于以出让、转让方式获得的建设用地使用权,只要符合法律、法规的规定,可直接成为抵押物,没有多大疑义。而对以划拨方式取得的建设用地使用权,因其是无偿取得的建设用地使用权,在抵押方面就受到了特别限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定,“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物,其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:

  (1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

  (2)领有国有土地使用证;

  (3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

  (4)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”该“条例”第44条还规定,划拨土地使用权,除本条例第45条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。因此,以划拨建设用地使用权进行抵押,还需具备法律、行政法规规定的条件。

  3?荒地等土地承包经营权荒地,主要包括荒山、荒沟、荒丘和荒滩,简称为“四荒”。按照学者的界定,“四荒”是指在目前自然和经济技术条件下,可以开发利用却尚未开发利用的土地后备资源。崔建远:“‘四荒’拍卖与土地使用权”,载《法学研究》1995年第6期。对“四荒”土地承包经营权的抵押,《担保法》规定的条件为是“抵押人依法承包并经发包方同意”才能允许抵押,如果发包人不同意,承包人无法将“四荒”土地承包经营权予以抵押,承包人抵押的权利始终受制于发包人。并且,按照国务院办公厅的有关规定,“四荒”土地使用权在进行转让、抵押、参股联营时,要经过农村集体经济组织同意,由乡(镇)人民政府审核,报县级人民政府批准,依法办理土地使用权变更登记和抵押登记。由此,“四荒”土地使用权的抵押,在我国实行所谓的双重核准制,即需经集体经济组织同意和政府批准。许多学者对此提出批评,认为其成本较高,难度较大,容易给乡村干部和政府官员提供利用权力中饱私囊的机会。王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第205页。《物权法》对此做了调整,只要承包人是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包经营权,承包人无需发包人同意,即可进行抵押。承包人的权利由此得到更为充分的保障,也更利于“四荒”土地承包经营权更为便捷、自由地进行抵押。[page]

  4?生产设备、原材料、半成品、产品。上述财产均属动产范畴,动产可成为抵押物,在我国已成为共识动产抵押,是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而用于债务履行担保的动产,在债务人不履行债务时,予以变价并就其价款优先受偿的制度。因不动产具有不可移动性,易于以登记方式对权利内容和权利边界予以公示,特别适合于不移转占有的抵押的担保方式上,故传统意义上,抵押一般仅适用于不动产领域。而动产因其移动性的特点,难以在特定地点予以固定,通常只能以占有来表彰其权利的归属和利用,这使得抵押的功能很难在动产上发挥,一些国家的立法更对动产抵押予以明文禁止。如法国《民法典》第2119条规定,动产不得设定抵押权。但随着社会的发展,动产在经济生活中的重要作用日益显著,而传统动产担保以移转占有为主要形式的动产质又存在种种缺陷,以动产担保融资的需要使得动产抵押应运而生。我国《担保法》已明确承认特定动产之上可设定抵押,生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押成为了我国担保物权法上的一项重要制度,《物权法》对此予以重申和明确。

  5?正在建造的建筑物、船舶、航空器。对于将来财产的抵押,立法例上有肯定和否定两种对立的主张肯定的观点认为,对将来的财产允许设定抵押,有利于担保融通资金功能的实现。但因将来财产尚不实际存在,设定抵押无法产生支配抵押物的实际效果,故对将来财产设定抵押有一定限制。如意大利《民法典》第2823条规定,“仅自未来物存在时,对该未来物的抵押权登记方有效”。否定的观点则认为,抵押权需存在于特定物之上,将来财产尚不存在,抵押权还不能支配抵押物,故不能在将来财产上设定抵押权。如法国《民法典》第2130条规定,“就将来的财产不得设定抵押权”。我国立法和学说对就将来财产设定抵押权采较为积极的态度。《担保法》对将来财产设定抵押未作规定,但“担保法司法解释”允许在特定的将来财产之上设定抵押权,其第47条规定,“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。在物权法制定过程中,许多学者也从担保的融资功能出发,主张允许就将来财产设定抵押权。“梁草”第305条第3款规定,抵押人所有或者依法有权处分的房屋和其他定着物,抵押人尚未取得而将来可以取得的,可以设定抵押权。但对将来可以取得的财产设定的抵押权,在抵押物实际存在时方才生效。《物权法》也对将来财产的抵押持肯定态度,还在“担保法司法解释”基础上,适当扩大了可抵押的将来财产范围,除正在建造的建筑物外,将正在建造的船舶、飞行器也纳入了可抵押的财产范围。[page]

  6?交通运输工具飞机、船舶、汽车等交通工具亦为动产,价值上与不动产相比毫不逊色,且与不动产一样,易于以登记方法进行管理,登记就足以起到很好的公示效果。因此,将交通运输工具纳入抵押物范围,在法律规制上可与不动产同等对待,不会存在任何适用上的障碍。

  7?法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可抵押财产范围具有广泛性,列举的方法往往难以穷尽,本条以兜底条款进行了概括规定。如“担保法司法解释”第52条规定,“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效”。依反对解释,与土地尚未分离的农作物可成为有效的抵押物。另外,《物权法》(草案)对此条原规定为:“法律、行政法规规定依法可以抵押的其他财产。”但财产的范围相当广泛,有些财产,法律、行政法规既没有规定不得抵押,也没有规定可以抵押,按草案规定,这些财产的抵押无法操作。抵押行为实际上属于民事行为,只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押。因此,物权法将此修改为:“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,更为合理,也更具可操作性。

  【适用疑难】本条在适用上存在疑难的主要有如下几方面:一是建筑物和其他地上附着物抵押的,原则上均应允许,但尚需区分城镇和农村的建筑物和地上附着物,以及有特殊限制的建筑物作不同处理;二是对划拨方式取得的建设用地使用权的抵押,需要结合其他相关法律、法规规定的条件进行;三是“四荒”土地承包经营权抵押的条件与《担保法》相较更为宽松,更符合市场经济物的自由流转的需要;四是将来财产的抵押在我国得到承认,但需注意其适用条件的把握。

  【立法参考】“梁草”第305条,得以转让的下列财产,可以设定抵押权:

  (一)抵押人所有的或者依法有权处分的房屋和其他定着物;

  (二)抵押人所有或者依法有权处分的、尚未与土地分离的林木等农作物;

  (三)抵押人依法有权处分的基地使用权、农地使用权;

  (四)抵押人所有或者依法处分的机器设备、机动运输工具;

  (五)抵押人所有或者有权处分的财产集合物;

  (六)法律规定可以抵押的其他财产。对前款所列财产,抵押人可以一并抵押。本条第一款第(五)项所称财产集合体,是指得以转让并可以登记确定的特定不动产、用益物权、动产、知识产权等财产权利结合形成的财产单位,但是不包括航空器、船舶和铁路机车等动产。对本条第一款第(一)项规定的财产,抵押人尚未取得而将来可以取得的,可以设定抵押权。但对将来可以取得的财产设定的抵押权,在抵押物实际存在时,方才生效。“王草”第385条,抵押物须为抵押人所有或者有权处分的可以转让的特定财产。以将来可取得的财产抵押的,在抵押物实际取得时,抵押才为有效。但以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,抵押可有效。《担保法》第34条,下列财产可以抵押:[page]

  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

  (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

  (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

  (六)依法可以抵押的其他财产。“担保法司法解释”第47条,以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。法国《民法典》第2118条,抵押物以下列财产为限:

  1.得进行买卖的不动产及其被视为不动产的附属物;

  2.收益期内上述财产及附属物的收益。第2130条,就将来的财产不得设定抵押权。但如债务人现有的并可自由处分的财产不足以担保债权清偿时,债务人得在承认此种不足时,同意将以后取得的财产陆续供抵押之用。意大利《民法典》第2810条,抵押权得设定于:

  (1)可流通的不动产及其附属物;

  (2)该不动产及其附属物的用益权;

  (3)地上权;

  (4)永佃权及对永佃土地所有权人的权利。根据法律关于公债方式的规定,对国家定期支付的社会保险费亦可设定抵押权,此外,根据有关法律的规定,对船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。第2823条,仅自未来物存在时,对该未来物的抵押权登记方有效。日本《民法典》第369条,

  (一)抵押权人,就债务人或第三人不移转占有而供作债务担保的不动产,有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。

  (二)地上权及用佃权亦可为抵押权的标的。于此情形,准用本章的规定。我国台湾地区“动产担保交易法”第4条,机器、设备、工具、原料、半制品、成品、产量、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满20吨之动力船舶或未满50吨之非动力船舶,均得为动产担保之标的物。

  第一百八十一条经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

  【条文释义】本条是关于以现有或将有动产设定抵押权的规定。动产在现代社会中有着日益重要的作用,我国《物权法》已规定生产设备、原材料、半成品、产品以及交通运输工具等动产可以作为抵押财产,本条规定将企业、个体工商户、农业生产经营者可抵押的动产范围扩大到现有或将有的生产设备、原材料、半成品和产品,抵押财产的范围具有不确定性或浮动性。企业、个体工商户、农业生产经营者进行的动产抵押,抵押合同需用书面形式,可抵押的动产范围既包括现有的动产,还包括将来拥有的动产。动产抵押权设定后,在债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的条件成就时,债权人有权就该动产优先受偿。[page]

  【法理解说】动产抵押需当事人订立书面协议,不仅现有的动产可以抵押,将来的动产也可属于抵押的范围。对于将来财产的抵押,我国《担保法》未作规定,而“担保法司法解释”第47条规定,“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。据此,正在建造的房屋或其他建筑物等不动产,可以作为抵押物。《物权法》则把将来财产的抵押扩大到企业、个体工商户、农业经营者的将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产。结合《物权法》第180条的规定,除了正在建造的船舶、飞行器以外,企业、个体工商户、农业生产经营者将有的生产设备、原材料、半成品和产品等其他将来动产也属于抵押的范围。企业、个体工商户、农业生产经营者可以现有或将有动产设定抵押,这与英美法中的浮动担保制度存在相似之处,但也存在明显差异。浮动担保是指企业以其现有或将有的全部财产为标的设定的担保。我国法律规定的浮动抵押与英美法中的浮动抵押的相同点在于,与浮动担保是抵押人以既包括现有财产,也包括将有财产的全部财产为标的而设定的抵押权一样,企业、个体工商户、农业生产经营者以动产设定的抵押也既包括现有的动产,还包括将有的动产;同时企业、个体工商户、农业生产经营者以动产设定的抵押,在《物权法》第196条规定的抵押权实现的条件成就之前抵押财产始终处于变动之中,抵押财产的进出并不受限制。而与浮动担保存在的最大差异则是,浮动担保针对的是抵押人的所有财产,既包括动产,也包括不动产,还包括知识产权、债权等无形财产,而企业、个体工商户、农业生产经营者以现有或将有动产进行的抵押,仅针对特定动产设定。有学者对该条的规定提出了批评,认为,一方面该条规定的动产抵押主体上是开放的,包括了所有的企业,将公司企业、非公司企业,大企业、小企业、中企业,合伙企业都包括在内,还包括了个体工商户、农业生产经营者等。而小企业、个体工商户在市场经济当中承担风险、经受风险的能力很差,市场决定了其要大量被淘汰,允许其设定浮动抵押,容易造成骗贷骗保;另一方面该规定把最有价值的不动产排除在外,甚至知识产权、债权、债务要排除在外,可抵押的财产范围受到限制。因此,该条规定的开放动产浮动抵押没有任何好处,它将会进一步的造成金融秩序混乱和银行等遭受重大损害。梁慧星2006年11月24日在中国人民大学法学院的演讲:“中国物权法草案六审稿评析。”不过,浮动动产抵押因其标的物不特定,设立抵押以后并不影响抵押人对抵押物处分的权利,被处分、出卖的产品自动脱离了抵押标的物,而抵押人新进的动产可自动加入到抵押物的行列,可以提高流程效率,节约了交易成本,促进交易的进行,并扩大融资的范围和能力,是符合发展潮流的一项制度,《物权法》予以明确规定有其制度上的合理性。但如批评者所指出的,浮动担保需要较高的信用要求,而《物权法》的规定在浮动抵押市场主体方面具有较大的开放性,所有的企业、个体工商户和农业经营者都包括在内,有造成滥用的风险,使得债权人接受浮动抵押的可能性降低,动产浮动抵押的实际效用必将大打折扣。同时,《物权法》还将浮动抵押的标的物限定为生产设备、原材料、半成品和产品等特定动产,而将其他动产及具有财产利益的权利和不动产都排除在外,其合理性值得探讨。[page]

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