我国法定担保物权体系的建构

　　一、前言

　　1995施行的《中华人民共和国担保法》规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权形式，其中，抵押和质押的设立都需要以书面的形式订立合同，即担保法只规定了约定抵押和约定质押，没有对法定抵押和法定质押作出规定，法定担保物权在我国只有留置权一种。人大法工委在起草物权法草案时延续了这一做法，所规定的法定担保物权只限于留置权，而人民大学主持制定的物权法草案建议稿在设计担保物权体系时有了突破，在其草案的第一编第四章第四节用了29个条文来规定优先权，“优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利，” 从而开创了我国立法上法定担保物权包括留置权和优先权两类权利的先河。

　　事实上，抛开未来的物权法将如何设计及应如何设计法定担保物权体系不谈，现有的法律规定的缺陷也引发了学者对我国法定担保物权体系建构的思考。《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予承包人的一种什么性质的权利?有的学者认为是不动产留置权 ，有的学者认为是优先权 ，还有的学者认为是法定抵押权 ，之所以会引发这些争论，归根到底，是因为我国现行的法定担保物权体系不完善，过于简略，已经不适应现代社会生活的需要。本文通过对国外相关制度的比较分析，借鉴有关学者的观点，认为我国应建立统一的优先权制度，并吸收现有的留置权，使优先权成为与质权、抵押权相对应的唯一的法定担保物权。

　　二、各国法定担保物权体系的比较及其对我国立法的启示。

　　1、德国。

　　德国的法定担保物权体系由法定抵押权、法定质权和留置权构成。

　　法定抵押权只限于《德国民法典》 第648条规定的担保抵押权的两种情形：(1)建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权。(2)造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权，对建造中的船舶或者船舶，可以要求定做人让与其船抵押权，于此准用(1)条第2句的规定。可见，德国立法较严格地贯彻了债权平等原则，不基于债的发生原因来划分其效力等级，并且将法定抵押权不是规定在担保物权当中，而是将其作为债权实现的担保手段规定在“债的关系法”编中。“这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来”。[page]

　　留置权同样是规定在《德国民法典》第二编“债的关系法”中，第273条第1款规定，“如果债务人根据产生其债务的同一法律关系，对债权人享有已到期的请求权时，除债的关系另有规定外，债务人可以在获得其相应的给付前，拒绝履行给付”。这种给付拒绝权类似于同时履行抗辩权，债权人只有拒绝给付的权利，而没有直接支配物的权利，即这种权利是一种对人权而非对物权，因而被称为债权性的留置权。

　　而与一般所谓的留置权相等同的权利，在德国叫做法定质权， 该权利在《德国民法典》中的下述条文中得到了体现，第233条规定了债权人对提存的金钱或者有价证券享有的法定质权，第559条和592条规定了出租人享有的法定质权，第583条规定了承租人享有的法定质权，第704条规定了旅店主享有的法定质权，第647条规定了承揽人享有的法定质权。 但也有学者认为，德国民法典的这几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权， 依史尚宽先生的意思，德国以法定质权之名，行优先权之实。

　　2、法国。

　　法国的担保物权规定在《法国民法典》 的第三卷“取得财产的各种方式”的第十七篇“质押”和第十八篇“优先权与抵押权”当中，即法国担保物权体系由质权、抵押权和优先权构成。其中，第2071条规定，“质押是指，债务人为担保其债务，将某物交给其债权人的契约”，显然，法国民法中的质权，不管是动产质权还是不动产质权，均需要当事人通过书面形式设定，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。法国的法定担保物权仅指优先权和法定抵押权。

　　根据《法国民法典》第2095条的规定，“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利”。又根据第2099至第2105条的规定，优先权分为对动产的优先权和对不动产的优先权，对动产的优先权分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，对不动产的优先权分为对一般不动产的优先权和对特定不动产的优先权。

　　根据《法国民法典》第2214条和第2216条的规定，“抵押权是指，对用于清偿债务的不动产设定的一种物权，抵押权有三种，或为法定抵押权，或裁判抵押权，或为约定抵押权。”

　　需要注意的是，法定抵押权和对一般不动产的优先权一样，都是针对债务人的所有不动产而言的。根据法国民法典第2101条、第2104条和第2121条的规定，对一般动产享有优先权的债权是指：(1)诉讼费用;(2)丧葬费用;(3)医疗费用;(4)受雇人员的九类报酬和补偿金债权;(5)在最后一年内向债务人及其家庭提供生活资料的债权;(6)事故受害人的人身损害赔偿债权;(7)补偿金管理处拖欠雇员的补贴;(8)补偿金管理处对其参加成员的债权。对一般不动产享有的债权为诉讼费用和受雇人员的九类报酬和补偿金债权，即对一般动产享有优先权的债权中的第(1)项和第(4)项;而法定抵押权的债权则包括对一般动产享有优先权的债权中的第(2)、(3)、(5)、(6)、(7)、(8)项。[page]

　　很明显，对一般不动产的优先权和法定抵押权一起构成了对一般动产优先权的补充，加强了对弱者权利的保护。同时，也可以看出，虽然对一般不动产的优先权和法定抵押权都是针对不动产而设立的，立法目的也一样，但在二者之上可以设立的债权是各有侧重的，二者相结合，构成对一般动产优先权的充分补充。因此笔者认为，将法国法中的优先权与法定抵押权视为种属关系的观点是不对的。

　　而留置权在法国并未形成一项完整的权利，仅为促成债务履行的手段。 在法国司法实践中，学者们认为，留置权只是一种不完全的简单的纯粹自卫性的担保权，因为既不包括追及权，也不包括优先权。 这是一种对债务人施加精神压力的方式，即为恢复对其财产的占有，债务人将不得不清偿债务。

　　3、日本。

　　《日本民法典》 中的担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项权利构成。

　　其中，该法第295条规定，“他人物的占有人，就该物产生债权时，于其债权受清偿前，可以留置该物”，可见日本民法中的留置权是一项法定担保物权，虽然日本民法中的留置权由法律直接加以规定，但它与法国民法中的留置权一样，债权人没有优先受偿的直接效力，在债权没有受到偿还的情况下，最终没有以该物直接受到偿还的优先受偿权，只是对其他债权人以及拍卖的买受人可以在得到偿还前拒绝返回留置物。

　　《日本民法典》第九章和第十章分别规定了质权和抵押权，第344条规定，“质权的设定，因向债权人交付标的物而发生效力”，第369条规定，“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利”，显然，不管是质权还是抵押权，均需要当事人以约定的方式设定，不存在法定质权和法定抵押权。

　　值得注意的是，日本民法设有先取特权制度(即一般意义上的优先权)来涵盖法定抵押权和法定质权的内容，这也是日本民法中唯一的法定担保物权。该法典第二编第八章规定了先取特权，从先取特权的内容、种类、顺位及效力等各个方面对该制度作了详尽的规定，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中，第325条规定有不动产先取特权的债权包括不动产工事，其内容与德国法上的法定抵押权制度类似。有学者认为，“先取特权是《日本民法典》中一项非常完善的法定担保物权制度，优先权制度完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的确立与发展再到日本民法典上的完善这样一个历史过程。”[page]

　　4、 瑞士。

　　《瑞士民法典》 第895条规定了留置权，“债权已到期，按其性质债权与留置权的标的物有关联时，债权人在受清偿前，可留置因债务人的意思由债权人占有的财产或有价证券”，有学者认为，“瑞士法首开将留置权规定在物权编之先河，将其规定为法定的担保物权”， 并且，瑞士法中的留置权是典型的物权性留置权，“债务人不履行义务时，债权人经事先通知债务人，可变卖留置物”(《瑞士民法典》第898条)，即该留置权具有变价清偿的效力，这与德国和法国留置权的性质不一样。

　　除了留置权以外，法定抵押权也是《瑞士民法典》中非常重要的一种法定担保物权，《瑞士民法典》将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统的规定，分为两种：一种为无需登记的法定抵押权，另一种为需登记方能生效的法定抵押权，根据第837条的规定，包括(1)出卖人对出卖土地的债权;(2)共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权;(3)为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权;(4)土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。《瑞士民法典》第712条第9款还规定了法定质权。

　　《瑞士民法典》中是否存在优先权制度?通说认为，《瑞士民法典》没有统一的优先权制度，但该制度零散地规定在该法典中，如第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。

　　5、 启示。

　　通过对各国立法例的比较分析，可以看出在不同的国家，不同的制度环境下，相同的概念可能会有不同的含义，不同的概念可能会有相同的的含义。以留置权为例，虽同样冠已留置权之名，但德国法和法国法中留置权的性质和效力与瑞士法中留置权的性质与效力相距甚远，前者为债权性的，后者为物权性的一般意义上的留置权;日本法中的留置权与瑞士法的留置权较为接近，都是物权性的，但前者没有优先受偿的效力，不是完整的担保物权。又如，德国法中的法定质权，相当于瑞士民法中的留置权，法定抵押权相当于日本民法中不动产优先权的一种。再如，日本法中的先取特权制度涵盖了传统意义上的法定抵押权和法定质权的内容。

　　透过这些现象，至少应当得到这样的启示：不能生硬地原封不动地移植外国的制度。“人挪活，树挪死”，制度相当于树，有其特定的生存环境，轻易地将一个制度移植到另一个国家，而不考虑制度间的相互协调，不考虑制度的特定适用环境，则会发生“桔生淮南，则为桔，桔生淮北，则为枳”的现象。日本的先取特权制度非常完善，我们是否可以将其照搬呢?答案是否定的，如果我们照搬日本的先取特权制度，必定会和我国现有的留置权制度发生碰撞，因为我国的留置权是具有完全效力的法定担保物权，和瑞士民法中的留置权一样，而日本民法的留置权仅有留置效力而无优先受偿的效力。回到文章前言提到的，对《合同法》第286条的规定是应认定为法定抵押权还是优先权的问题上，学者们都会以国外的立法例作为其观点合理性的支持论据，主张优先权说的学者以法国、日本的不动产优先权(先取特权)为依据，主张法定抵押权说的学者以德国、瑞士的法定抵押权制度为依据，“但法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制的两种模式，立法技术上存在许多交叉和重叠。当两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，由于缺乏体系性的背景支撑，不可避免地导致了一系列理论上的困惑和误区。从体系化的制度的框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间的优劣比较是意义不大的”。[page]

　　笔者认为，在进行制度设计时，应该在界定了各个基本制度含义的基础上再进行制度间的取舍。可以借鉴外国的立法例，但决不可照搬外国的立法例，在移植外国相关制度的同时还应当注意该制度同本国固有制度的冲突与融合，在对固有制度作适当调整以便和移植的制度合谐共处时，还要考虑制度调整的成本。应该记住的是，任何制度只不过是人为设计的结果。

　　总之，制度设计应当“符合可操作性的要求、符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求并应当协调法域间的冲突”。

　　下文，笔者通过对法定抵押权、法定质权、留置权、优先权进行比较，对各种制度进行取舍，构建我国的法定担保物权体系。

　　三、我国的立法选择：优先权、法定抵押权、法定质权和留置权的比较与取舍

　　优先权一词，在中国颇有岐义，目前的情况是，凡是与“优先”二字有关的权利皆可归为优先权，至少包含优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先租赁权、优先申请权等几种含义，而本文研究的优先权概念与外国民法中的概念保持一致，指的是，“由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利”， “具有法定性、优先性、支配性、排他性、一定的追及性、变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质，是一种传统的担保物权”。

　　优先权制度是一项传统的制度，发端于罗马法的“妻之嫁资返还优先权”和“受监护人优先权”，世界各国民法以不同的方式将其继受，法国和日本分别在民法典中设专章对优先权(先取特权)予以规定，并将其发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系;瑞士的做法则比较暧昧，没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中有不少零散的个别的优先权制度的规定。此外，有些优先权制度在一些国家被衍化为不同的权利。如德国民法典为追求高度的抽象性与理论体系的自足，无法接受兼具物权性和债权性的优先权体系的存在，故而在进行物权编与债权编的划分后，用法定质权之名规定了实为优先权制度的一些内容;又如，《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度;再如，我国民法中的加工承揽、运输、保管合同的留置权与动产优先权的功能有异曲同工之妙。

　　优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。 不仅优先权具有这样的作用，实际上法定抵押权、法定质权、留置权作为法定担保物权也具有保护弱者的功能。[page]

　　在我国现实生活中，存在很多需要通过优先权这样的法定担保物权制度来调整的社会问题，但是我国现行的担保法所规定的三种担保物权制度，不具备这样的功能。首先，担保法没有规定法定抵押权和法定质权，即不存在类似不动产优先权的抵押权制度和类似特别动产优先权的法定质权制度。其次，虽然我国的留置权制度是一项法定担保物权，在某种程度上能起到特别动产优先权制度的作用，使留置权人基于留置物而产生的特定债权能得到清偿，但是我国的留置权具有其不可避免的缺陷(下文详述)。因此，我们必须对现行的法定担保物权体系进行修改，有学者提出了三种方案 ：

　　方案一：对优先权制度按一般优先权与特别优先权的不同，分别予以继受。一般优先权由于我国目前立法仅局限于破产债权的特殊保护，应在我国实体法即未来的物权法中明定其为一种物权，而对特别优先权，参考各国立法例，以法定抵押权或者法定质权、法定留置权的名义并入到现行担保法体系中。

　　方案二：设立统一的优先权制度，并吸收留置权，使优先权成为与质权、抵押权对应的唯一法定担保物权，留置权成为某些占有标的物的特别优先权的一项权能。

　　方案三：设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面。

　　到底应该选择哪一种方案?我们必须从具有可操作性、立法成本最小等角度综合考虑，要做到立法成本最小，则需要对现在制度结合外国的立法例加以分析。

　　(一) 优先权与留置权的取舍

　　如前所述，大陆法系各国民法中留置权的概念是不完全统一的，德国民法与法国民法中的留置权属于债权性的留置权，相当于同时履行抗辩权，是促成债务履行的手段;而瑞士、日本及我国大陆民法中的留置权属于物权性的留置权，虽同属于物权性的留置权，但日本民法把物的留置(占有)作为留置权效力的本体，留置权人无变价权及优先受偿权，留置权灭失后，留置权人对于原物的保险金或赔偿金没有物上代位权。 相形之下，我国民法中的留置权的物权性更完整，并且其效力及于第三人的物，留置权人享有变价受偿权。并且，日本民法中留置权的范围及于动产与不动产，对占有物与留置权的牵连关系规定较松，而我国对留置权的适用有较为严格的限制，根据《民法通则》的规定，留置权在我国只适用于保管、运输与加工承揽合同，留置物只能是动产，不能是不动产，并且该动产须与侵权的发生有牵连关系。

　　显然，我国的留置权与日本民法中的留置权旨趣甚远，倒是与日本民法先取特权制度中的动产优先权颇为相似，《日本民法典》第311条规定，“有因下列各项原因产生的债权者，于债务人的特定动产上有先取特权：1、不动产租赁;2、旅店的宿泊;3、旅客或货物的运送;4、公职人员职务上的过失;5、动产的保存;6、动产的买卖;7、种苗或肥料的供给;8、农工业的劳投。”[page]

　　如果在我国建立类似日本民法中的统一优先权制度，必定会和我国现有的留置权制度发生冲突，那种优先权与留置权究竟是一种什么关系?我国留置权能否取代传统的优先权?笔者认为不能用留置权取代优先权，原因如下：

　　1、我国民法中的留置权概念与其他国家难以接轨。我国民法中的留置权相当于日本特定动先取特权的一部分、法国民法的特定动产优先权、德国民法的法定质权。如果非要保留我国现行的留置权，而排斥优先权，难以与国际接轨。

　　2、留置权就其本身来说，也无法取代优先权。按照我国留置权的理论，留置权成立时留置物必须特定，且必须是动产，而优先权所担保的债权可以基于动产，也可以基于不动产，其保护范围远远大于留置权的保护范围，并且优先权的成立不以占有或登记为要件;因为留置权没有物上代位性，可以通过约定而排除，这些特点大大削弱了留置权的担保功能，使留置权的担保功能远远弱于优先权的担保功能。

　　3、即使一定要用留置权取代优先权，光有留置权无法发挥优先权的功能，必须有法定抵押权和法定质权与其相互配合和补充，这样一来，立法成本将大大提高，而且此时我们不得不面临另一个问题，即法定抵押权、法定质权与优先权的关系是什么样的?我们能否用法定抵押权取代优先权?

　　(二) 优先权与法定抵押权、法定质权的取舍

　　不动产特别优先权与法定抵押权都以不动产作为标的物，二者在适用范围上有一定的重合，例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和德国，这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。

　　对我国来说，法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来品”，优先权和法定抵押权在法定性、优先性上是一致的，都体现了立法者基于某种价值取向现实需要而对债权实现顺序的干预，只不过所使用的制度模式不同而已。我们是应该选择优先权制度还是应该选择法定抵押权制度?笔者认为应选择优先权制度，原因如下：

　　1、在已存在抵押权的法定制度中，优先权制度仍然在大多数国家作为独立制度而存在，充分说明了优先权具有自身独特的功能，为抵押权所不能代替。

　　2、我国目前虽然没有系统独立的优先权制度，但却存在多种具体的优先权的规定，虽未冠优先权之名，但却具优先权之实。如《中华人民共和国破产法(试行)》第34条规定的是为破产财产管理、变卖和分配所支出的共益费用的优先权、诉讼费用的优先权以及第37条规定的破产企业职工工资和劳动保险费用的优先权、破产企业所欠税款的优先权等;《海商法》和《民用航空器权利登记条例实施办法》中规定了关于船舶和航空器的优先权制度;《保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序，即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等等，这些都属于一般优先权所保护的特定债权，为法定抵押权所无法囊括。而一般优先权所保护的特定债权更具保护的紧迫性和必要性，如果得不到保护，优先权制度的功能将丧失大半。[page]

　　3、优先权较法定抵押权有制度上的优势。首先，优先权的标的物不限于不动产，而法定抵押权的标的物仅限于不动产，即法定抵押权的适用范围远远小于优先权的适用范围。其次，在效力上，在与一般抵押权竞合的情形下，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。

　　4、增设法定抵押权制度，同样会面临立法政策和立法技术上的问题：首先必须确定基于什么样的债权债务关系产生的债权才能赋予债权人以法定抵押权，这样的法定抵押权又必须列举出来，列举出来后还要与约定抵押权与约定质权进行衔接。其弊端是：立法成本太大，在法律适用上有诸多困难。

　　5、我国台湾地区担保物权制度中有法定抵押权、法定质权和留置权制度，我国对现有担保物权制度进行变革的理想效果也只能类似而已，但台湾学者也主张台湾地区“民法典”应增设优先权制度，此点不可不察。

　　同样，在优先权与法定质权的取舍上，笔者会选择优先权，理由类似于对优先权与法定抵押权关系的分析。

　　四、结语。

　　通过对外国立法例的比较以及对优先权与相关制度间关系的分析，笔者认为我国应建立统一的优先权制度。作出这样的选择是综合考虑的结果，是顺应世界立法主流的做法。当然，在进行具体的优先权制度设计时，我们不能照搬外国的立法例，必须立足本国的国情。