求解矿业权在严格限制时的自由流转

　　Abstract: Academia believes that mining rights should be a free flow of the property, thus they blame the strict legal restrictions. In fact the strictly limited object of the law is mineral exploitation rights, the nature of mining rights is not property. But academia on mining rights with the same object of the laws strictly limit, which can be restricted by law strictly scientific. Accurately define the rights of a free flow is the necessary conditions, and we should remove the nothingness of mineral rights, and reconstructs an independent of the mineral rights and mineral development rights. Independent of the national ownership of mineral rights and mineral exploitation of mineral rights which should be a free flow of the property. At the same time, the laws which strictly limit the transfer of the mineral development rights require classification reform.

　　Key words: mining rights; mineral rights; enterprise property rights; circulation

　　摘 要：学术界认为矿业权是应当自由流转的物权，因而责怪法律的严格限制。实际上法律严格限制的对象是矿产开发权，不是物权性质的矿产权。但学术界关于非涉流转的矿业权又与法律严格限制的对象同一，这能说明法律严格限制的科学性。准确界定权利是自由流转的必要条件，这就要撤销虚无的矿业权，重构为独立的矿产权和矿产开发权。独立于矿产国家所有权和矿业开发权的矿产权，是应当自由流转的物权。同时，法律严格限制矿业开发权流转的规定要分类进行改革。

　　关键词：矿业权;矿产权;企业权利;流转

　　学术界认为法律不应当严格限制矿业权的自由流转。但是，法律果真让矿业权自由流转，则会弊害丛生。这主要是客观现实的发展不能通过正确的理性认识而上升为法律。因此，澄清认识是十分重要的。

　　一、学术界认为应当自由流转的矿业权与法律严格限制流转的对象并不同一

　　1、学术界认为应当流转的矿业权指的是资源性物权

　　按照学术界关于矿业权的内涵可以得出矿业权是应当流转的物权：“矿业权是矿产资源所有权派生出来的他物权，它必须依托具有实体的矿产资源而存在。矿业权包括探矿权和采矿权。”[1]这样，不论矿业权如何设立，性质是什么，只要矿业权属于物权，那么根据《物权法》规定，物权属性的矿业权是可以自由流转的。而且，这不只是我国《物权法》的物权原则。[page]

　　根据学术界关于矿业权的设立和变更，可以确认矿业权是物权流转的结果：“矿业权的取得可以通过设立取得，也可以通过转让取得。矿业权的设立也称为矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权出让;矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体将上述两种权利转让给其他人。”[2]而且，矿业权流转后的登记也符合《物权法》规定的登记制度：“从矿业权人的角度看，矿业权的登记是一个完整的民事权利，矿业权登记证书是对财产权的确认和公开。”[3]

　　根据学术界关于矿业权的交易可以认为矿业权是在要素市场上的物权流转：矿业权市场，即矿业权这种特殊商品交换和价值实现中发生的多种经济关系的总和 [4] 。矿业权作为一种特殊商品的流转在市场体系中融入要素市场：“矿业权市场是市场体系的重要组成部分，它与土地和资本市场一样同属于物质要素市场。”[5]所以，学者希望尽快建立和完善矿业权市场，形成完整的矿业权流转体系。

　　学者呼吁矿业权流转，但从他们认为应当流转的对象来看，是指作为矿产资源为客体的矿产使用权或矿产权，是明确物资归属的民事物权。这就导致关于民事物权与矿业权的关系问题值得思考：两者是同一的还是从属的，或者是其它。这是呼吁流转的同时必须澄清的。

　　2、法律严格限制流转的对象是矿山企业而不是物权

　　学术界对1996年修改的《矿产资源法》只是将应当自由流转的矿业权仅由禁止流转修正为严格限制的微调很不满足：“囿于立法者观念的限制，规定权利的流转人为地附加了诸多限制性条件，这不仅与探矿权、采矿权民事财产权利属性不符，而且给探矿权、采矿权的流转造成了困难”，[6] 于是责怪立法严重滞后。然而，法律规定禁止流转或严格限制流转的对象不是学术界认为应当自由流转的具有物权属性的矿业权，而是矿山企业的系列权利。

　　修改后的《矿产资源法》第6条关于流转的规定：已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营等需要变更主体的，经依法批准可以转让。该规定明确了严格限制转让的对象是“矿山企业”。1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第6条规定：转让采矿权应当具备的基本条件是矿山企业投入采矿生产满1年;第7条规定了受让人的资质条件：有符合探矿、采矿的资质证明，有依法设立矿山企业的批准文件，该法规还明确规定了矿山企业的转让和受让都要经严格的行政许可，并依法登记。从《矿产资源法》及配套法规来看，严格限制转让和受让的对象是符合法定条件并经依法审批的矿山企业，根本没有关于对物权性矿业权严格限制的规定。[page]

　　矿山企业是由一系列权利和义务组成的权利束，被经济学称为矿山企业产权。经济学中的企业产权比法学中的物权更为广泛，是包含一切相关财产权属性在内的权利集合， “企业常常被作为一个产出形成的黑箱来对待，它是多个合作性所有者的资源通过合约所形成的相关的集合”。[7]现代企业产权理论的核心思想是强调企业的契约性，企业契约对各主体投入企业的各生产要素产权进行统一界定和分配。根据“不完全合同理论”，物权变动的产品市场契约与企业契约有根本区别：前者是完备的，后者是不完备的。并且，流转或流转取得的物权，是单纯的“一物一权”，提供生产或生产产出的企业权利，是复杂的权利组合体。德国著名物权法学家沃尔夫指出：“物之所有权因此不能设立在某个企业之上，因为企业是物、权利，尤其是债权、以及商业价值的集合。在转让企业时,属于企业的物也只能一件一件地转让。[8]这样，足以明确法律严格限制流转的对象与学术界力举自由流转的矿业权完全不是一码事。

　　二、非涉流转的矿业权与企业权利的吻合标明严格限制的科学性

　　1、法律严格限制流转的对象与学术界非涉流转性矿业权的一致性

　　法律严格限制的对象是矿山企业权利，包括探矿权和采矿权。探矿权、采矿权同样又是系列权利的集合。《矿产资源法实施细则》第6条对探矿权、采矿权分别给予了定义，其中“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。”关于采矿权的定义，法律从权利形态方面严格界定：首先是“依法取得采矿许可证”，即在普遍禁止条件下由政府决定准予对特定矿产的开采并授权;其次是“开采矿产资源”，即经行政机关审查认可的符合开采资质者对矿产资源的开发行为权;最后是“获得矿产品”，即矿山企业在系列投资后的产出收益归其所有。《矿产资源法实施细则》第6条关于探矿权的定义，与采矿权基本相同，《地质勘查资质注册登记办法》第5条规定更加说明探矿权是企业权利的集合：“地质勘查资质申请人，应当是直接从事勘查工作的企业或事业单位，除应具有法人资格外，还应符合地质勘查资质的条件要求。”这里的”法人”是指”企业法人”。

　　然而，当学术界在回避流转性问题以后所认定的矿业权则与法律严格限制的对象一致，而且同样是从权利形态方面认同矿业权是一系列企业权利：一是对矿业权过程的概括与法律界定的企业权利重合，“我们对矿业权的定义是这样的，矿业权是指自然人、法人和其他组织依法享有的，在一定区域和期限内，进行矿资源勘查或开采等一系列经济活动的权利”。[9]二是同样缘于“依法取得行政特许”，大都认为“矿业权的确是民事主体经由行政特许授权而取得的”。 [10]三是也属于“获得产出品权利”:“矿业权是指经政府许可登记在特定的区块或矿区勘探或开采矿产资源和获取地质资料或矿物及其伴生矿的权利。”[11]四是更体现了复杂的权利束:“矿业权是一个复杂概念，其实矿业权是一个权利束，是由一系列相关权利组合而成的。”[12] 因此，学者将矿业权总结为大权利说。“大权利说”的矿业权则明显否定了“一物一权”原则的物权属性。[page]

　　2、一致性佐证了法律严格限制流转的科学性

　　从权利的动态发展过程概括，学术界关于非涉流转的矿业权与法律严格限制的对象统一于矿山企业权利;从静态的权利结构方面分析，其矿山企业结构又进一步映证了法律严格限制和矿山企业权利是复合性权利：一是矿产资源权，矿产资源某区块的特定矿产，设立相应的权利，给予个人或单位排他性支配，其权利客体是被矿山企业开发的唯一对象。二是该特定矿产的开发权，开发权是行政机关审查的市场准入，一方面是开发矿业资格的特许授权，就是特定资源权不论其性质是私人权还是公有权，只有在开发计划、环境保护、矿地复垦、健康安全等各方面符合法定标准的申请者才能获得该矿产开发的特许授权;另一方面是准予开发的行为权授予，特定矿产的特许权授予后，还要实地进行勘探或采掘，这只有在技术、设施、人力资源、资金等方面具有相应条件并依法批准设立的企业，方可进入矿藏实地开发。三是投资权，对特定矿产的开发需要使用土地、建设矿区、人力资本、运输等，这些是由众多不同所有者与矿山企业形成的契约产权和分配。四是产出权，经过开发所获取的地质报告或矿产品属的产出，归属开发者所有。

　　在矿山企业权利结构中，其矿产的开发权授予，是最严格的行政许可，尤其是“行政特许权”授予，在政府没有特许之前是普遍禁止的，这是各国的通行作法。《法国矿业法》第22条规定：“矿山的开采，即使地表主人的开采也只能依特许权或开采许可证进行;矿业发达的巴西在《宪法》第168条规定：“矿山和其他矿产资源的开发须得到联邦根据法律颁发的批准或特许”;《波兰矿业法》第15条规定：“以下活动必须取得特许权方能进行：矿床的普查与勘探、矿产的开采”。因为矿产开发涉及到资源可持续发展、生态环境、健康安全、相邻权和地役权等，所以比任何行业的审批都严，门槛高得设政府施行直接的管制。那么，根据矿山企业产权结构中矿业开发产权的特性，能够断定法律严格限制流转的科学性：一是严格限制的客观性，矿业开发权是一种资格和能力的政府认可，是与特定的开发主体联系在一起的“身份”表示，不是任何主体都具备的权利力量。二是严格限制的合目的性，行政特许的目的是政府在弥补市场失灵时以内部化矿业开发时成本外摊的经济负外部性，是时间提前的事先管制。如果允许自由转让，则势必矿难频仍、生态环境恶化、资源大量浪费等。三是严格限制的合法性，矿业开发的特许，是公权力行为，不是直接的财产权和经济收益，不能作为商品进入市场交易，符合《行政许可法》第9条关于“依法取得的行政许可不得转让”的法律规定。四是严格限制的合理性，矿山企业除了合并、分立、合资与合作、破产等情况需转让外，其他原因引起的企业变更也不需要转让，如出租、抵押、停产、整改以及开发内容的变动等，都没有转让的必要。[page]

　　三、重构矿业权后所独立的矿产权则应当自由流转

　　美国经济学家波斯纳指出：“所有权意味着排除他人使用资源和所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或者像法学学者说的是可以让渡的，那么，资源价值能最大化。”[13]如果物权不能自由转让，就没有办法通过自愿交换使资源从生产率较低的使用转到生产率较高的使用上来。矿产资源的囤积与浪费、短期行为和治不胜治的地下流转等，都与不能转让有直接联系。资源性物权应当依法自由流转，但是又为什么还认定法律的严格限制是科学的呢?问题的关键是什么对象应当自由流转：权利清晰界定是物权自由流转的前提。

　　学术界认为应当自由流转的是物权性的矿业权，这就显得流转的对象不明晰并形成误区：从权利性质的角度将矿业权简化为物权属性的资源权，置矿业权的权利形态和权利结构于一边，在权利边界不清的条件下得出矿业权应当自由流转的结论。权利边界交错的原因是“矿业权”的虚无性：矿业权是可变换且多层面的“魔方体”，当认为矿业权应当流转时，则择多面体中资源权这一层面;当开发利用时则选择多面体其它层面，这就是学术界关于矿业权与法律严格限制的对象既同一又冲突然的理论成因。在计划经济时代和在矿产资源并未进入发展瓶颈的过去，没有资源最优配置的客观压力，也該有把环境影响和健康全列入开发成本，则很难感受到“矿业权”设置的不当性。在资源产应当自由转让和企业权流转必须严格限制的市场博弈中，明显感受“矿业权”的存在是障碍。这是资源价值增大而引发制度变迁的内在要求。“波斯纳和其他一些人已经证明，当资源变得更有价值的时候，它的产权就会被界定得更加明确”[14]，就需要对权利作出更为精细的安排。界定权利的首要问题是撤销学术界设想的“矿业权”，并重构法律严格限制的对象，即将传统的探矿权与采矿权中的“资源产权”独立出来，独立为矿产权。这是摆脱理论困境的出路。

　　矿产权是矿山企业权利结构要件中的“矿产资源权”部分，是介于矿山企业权利与国有矿产资源所有权之间的物权。矿产权的初始设立，是国有矿产资源特定出来的块段资源由市场竟价而确定的归属权：受让主体不受资质限制，以最能认可其价格者为矿产权主体;客体、主体、权利等都是唯一的和确定的物权法律关系;设立时的目的不同分为勘探性矿产使用权和开采性矿产权，后者在开发终了时不须返还客体，两者的物权属性有区别。矿产权的转让是以矿产权初始设立为基础的继续流转，能够让专业性的矿山开发企业在原有资源开发完后又能在市场上寻觅到可供继续开发的对象。矿产权的初始设立、转让、抵押等构成矿产权的流转，是市场可自由进退的不应当受到限制的民事行为。[page]

　　但是，要建立矿产权流转市场仅有权利界定还不够，除了建立中介组织和相应资本市场、提高市场主体风险能力以外，更为重要是权利上的观念更新和配套法律法规的构筑。一方面是权利观念更新。矿产资源国家所有是宪法原则，有人担忧私人矿产权设立会违反宪法。实际上，根据权利变更的轨迹分析，从整体性资源中特定出具体的矿产，以特定“矿产”做为国家所有权和私人物权的中间设置，并相应设立矿产权，才是真正地保障国家所有权及其价值实现的途径。而且，矿产资源属可分割资源，矿产权的设立只是界限明确地分割矿产资源而不是终止了矿产资源国家所有权。另一方面是法律制度的建立和完善。公、私法合体的《矿产资源法》不能胜任矿产资源市场配置和矿业开发的双重任务，必须分别制定社会管理性的《矿业法》和以资源经济价值实现为中心的财产性《矿产资源法》。变革诸法合体，不仅是权利界定的需要，也是市场和政府分工的制度要求。世界许多国家都是《矿业法》独立制定的。

　　同时，既要保障矿业开发权流转的严格限制，又要有效地作出更多的改革：一是矿山投资权的流转基本自由，矿山企业的设施设备、厂房、技术等私人性财产权，在不影响特许目的实现时应由企业自由处置;二是企业对矿产开发的行为权应区别限制，依法定标准审查实施勘探或开采行为的企业资质等级，在企业变更开发对象时要与其开发种类相匹配，特别防止低等级企业开发高难度的矿山;三是明确开发特许授权属禁止转让的对象，当特许权人对准许开采的矿产不投入开采或开采中终止开采时，只能转让“裸体”的矿产权，不能转让赋予特许权的矿产权，被转让的矿产权只能由受让人重新申请特许权;四是特许权与开发行为权结合的、正在开采的矿山不能抵押、承包和整体转让，只有这样，才能保障矿业安全、生态环境和资源的可持续利用。

　　四 结语

　　矿业开发中，以损害环境、资源、健康以及公平的效率优先论，阻碍了矿业制度的变迁，陈旧而僵化的矿业制度使人们呼吁变革。但如何变，方向是什么，总是一片迷茫。目前，学者倾向加大《矿产资源法》修改力度，这只能是费力不讨好。因为局限现有法律修改，不可能走出“矿业权”这个虚无性权利的混沌区域。现代矿业制度的建立，应当以财产归属的《矿产资源法》为特別法，通过在《国有资产法》的恰当定位来与《物权法》接通;以开发产业为调整对象制订《矿业管理法》，这一公法性法律通过《环境保护法》、《生产安全法》、《能源法》、《士地管理法》等系列公法与《宪法》接通。这样公、私法分立，则物权应当流转和开发行为应当严格限制都能沿着各自的、并不交叉的法治轨道运行，就真正能夠定纷止争和建立现代矿业制度了。[page]

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