论矿业权的虚无性
[摘 要] 采矿权是确定矿产归属的自物权，探矿权是经行政许可的企业勘探行为权。但是，通常将不同质的探矿权与采矿权合并为矿业权。其原因是采矿权与行政审批设立的矿山企业开采权视为一体，利用探矿权与开采权的共性，合并为矿业权。根本不存在的矿业权设置，违反物权法原则，又阻碍了矿产资源合理利用的法治进程。
[关键词] 虚无性;矿业权;采矿权;探矿权
在论述我国矿产资源的价值实现及其实现过程中的政府管制时，普遍地以探矿权与采矿权捆绑成矿业权。“矿业权是探矿权和采矿权的全称，它是依国家所有权权能分离而产生的，是由国家所有权派生出来的他物权”[1]这是比较详尽的又有一定代表性的矿业权表述。针对这种表述，根据平等的民事物权与强制的行政公权关系，通过对探矿权和采矿权的实质分析，可以凸显“矿业权”的虚无性。设置虚无的矿业权，阻碍探矿权、采矿权两者的法治进程和资源节约型社会的建立。
一、采矿权与探矿权不能合并为同类项
采矿权和探矿权在时间和空间上有一定的联系。经过勘探以后的矿产才能进入市场出让和转让，勘探是采矿权设立的前提。除此之外，确认矿产归属的采矿权与查明是否有矿产的探矿权的性质完全不同，不但不能合并，而且不能并列。
首先，客体表现形式不同。采矿权的客体是特定物。初使采矿权的设立是国家所有的矿产资源资产化以后，特定某一块段的矿产依市场要求拍卖、招标，确定竟得人并依法交付的国有矿产所有权变更。由此可以知道，确认矿产归属的采矿权的客体是矿产，这与探矿权有三大区别。其一，采矿权的客体是物不是行为，探矿权是勘探企业的勘探行为权，不是有形的物。其二，采矿权的客体是特定的。按照1979年联合国《矿产资源国际分类系统》的级别，采矿权的客体“R—1级是指经过详细调查而确定了每个矿体的产状、规模及矿石质量基本特征的矿产资源，主要供开采之用。”[2]客体的确定性是价格评估和开采的基础。探矿行为作用的对象虽然也是矿产，但是完全不确定。一定范围的探矿区的矿产赋存状况是求知的对象。其三，采矿权客体在权利存在之前就是资产，符合我国会计准则第22条规定：“资产是企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源”。探矿权在探矿权形成之前什么都不存在。
其次，主体的法律性质不同。按照矿产资源利用的可持续发展要求，采矿权的市场化是必由之路。采矿权取得时，参与市场竞拍、竞标的主体不受法律限制，公民、法人和其它组织都可以平等地进入市场参与竞买。矿产归属是以价值决定去向，能够认识物的价值并足以承受的就是可以成为归属的主体。矿产与其它国有资产一样属可流通物，受让主体是一般的民事主体。然而，“探矿权是指取得探矿资格的非矿产所有权人经矿产资源所有权人同意，在特定区块勘探矿产资源获得地质资料的权利。探矿资格是一种特殊的民事权利能力，其产生的根据是国家的法律规定或许可。”[3]因此，与采矿权主体比，可以概括出探矿权主体的特点：其一、探矿权主体是特殊主体。特殊的民事权利能力表现在勘探技术、勘探设施、勘探信用度以及勘探风险承担等资质要求方面。由相应权力机关审查其资质决定其是否能进入勘探市场。市场准入的行政许可是主体取得探矿权的门槛。其二，探矿主体是企业法人。探矿企业由多元的投资主体组成符合法定资质的探矿企业，非法人组织或者个体户不可能成为探矿权主体。其三，探矿权主体的变更应当依法批准，不得擅自转让。[page]
最后，两者的物权属性不同。采矿权是矿产归属的单一产权，不是在国家矿产资源上的开发利用，“采矿权是典型物权，排除其他物权属性的归属。”[4]探矿权是复合的企业产权，不具有物权属性。
二、采矿权与矿山企业开采权更不能合并为同类项
认为矿业权包括探矿权与采矿权。但是在论述矿业权性质时又总是将探矿权与开采权合并。“矿业权是由矿产资源所有者所赋予的对矿产资源进行勘探、开采等一系列活动的权利。”[5]这种很少引起争议的矿业权概念有两个特点：一是勘探与开采合并。二是两者均属于“系列活动的权利”。其特点说明了探矿权并没有与财产归属的采矿权合并。其中缺失了矿产归属的采矿权。也就是说，当论述矿业权的内涵是，利用矿山开采活动与勘探活动的系列活动捆绑成类;在说明矿业权的外延时，却将矿产归属的采矿权与勘探权合并成同一权利。其原因是将不同质的采矿使用权与矿山开采权作为整体采矿权的两个不同层面，在不同场合利用不同的层面。这也是为什么很少有人质疑矿业权虚无性的理由。
这个理由的误区来自确认矿产归属的采矿权与依法设立后对矿产进行开采的矿山企业混为一体，即没有区分矿产归属的静态采矿权与行使财产权利的开采权。误区的理论表现是：“通过开采活动使矿产与土地及矿床相分离，形成矿产品。该产品系采矿权行使的结果，归采矿权人享有。采矿权人直接取得该产品的所有权。”[6]理论上将矿山企业的产出品界定为“采矿权人直接取得”。误区的法律规定是《矿产资源法实施细则》第6条“采矿权，是指在依法取得采矿许可范围内，开采矿产资源和所获取开采矿产品的权利。”采矿权是获取企业产出品的权利。误区的实施结果是：行政机关的采矿许可证既是矿山企业设立的行政审批，又是采矿权成立时的矿产产权证，财产归属的明确与开采矿产的矿山企业设立打包“批发”。走出误区的关键是区别采矿权和矿山开采权。“在西方市场经济国家，核准矿业公司登记注册和授权指定矿区的采矿权，理所当然是两个程序;在中国，核准房地产公司登记注册和授权指定范围内国有土地使用权，人们也并没有混为一谈。唯独在矿业领域，在典型的计划经济体制下，长期把这两者混为一谈。”[7]各国的法律也都是明确地区分的，矿产资源国家所有的《波兰矿业法》第10条规定：“采矿使用权的设置通过合同来进行”;第13条规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”;第15条规定：“以下活动要求取得特许权方能进行：矿床的普查与勘探;矿产的开采”。该法将民事的采矿使用权与行政特许的矿山开采活动予以严格的区分。实质上，采矿权的所有权强调的是财产的归属，是处于静态状态条件下的权利。开采权是动态财产权的行使，是矿山企业的活动，应当严格区别。[page]
首先，矿山企业是由复合产权组成的。矿山企业产权由资源产权、投资产权、工业产权、债权等组成。其中资源产权是主要组成部分，以此区别其它企业的产权。资源产权是矿山企业设立之前的采矿使用权在矿山企业设立后，以债权或者股权等形式的投入转化而来的。那么，以资源产权为核心的矿山企业产权形成，意味着采矿权的终止。
其次，矿山企业是从事开采活动的主体。矿山企业设立的目的是投入物化劳动和活劳动以后，将赋存于地的矿产从地壳中分离，完成矿产向矿产品的转变。进行开采的主体是矿山企业，原采矿权人因采矿权转化为资源产权而终止，不可能成为采掘的主体。学术界关于“因开采活动给他人的生产、生活造成损失的，采矿权人应负责赔偿”[8]的主张，是以终止了的采矿权人承担矿山法人的民事责任，显失公平。
再次，矿产品归矿山企业所有，不该由采矿权人所有。矿产品是矿山企业的唯一产出品，已转化为债权人或股东的原采矿权人只能收回以采矿使用权投入企业的成本和红利。产权制度不允许采矿权人占有矿产品，还在于“产出并不是每个特定的合作性投入的分产出之和，而是一个团体所生产的不可分解的没有归属的价值。不可能识别或确定在最终产出价值中每一种资源分别生产了多少。”[9]股东与股份公司产权就是这个道理。因此，“采矿权人直接取得矿产品”的产权界定错误。
最后，矿山企业的设立经过行政特别许可。矿山企业利用的部分资源属互有资源，很难进行理想的产权界定和界限分明的分割，谈判的交易成本很高，开采时的生态环境成本难以计入采矿企业。而且，产生于开采中的外部性经济后果难以补救。必须在设立时对矿山企业的资质依法定标准进行严格的许可制，这是世界各国的通行作法。因为行政批准的“事先管制，通过阻止妨害的制造者出现而把外部性成本减少到最小”。[10]采矿权的取得不需要行政许可。
从采矿使用权与矿山企业的开采权区别表明，矿山企业的开采权与勘探企业的探矿权在产权构成、市场准入、权利形成和性质等方面是相似的，属于同类项。
三、矿业权的设置违反了物权法的基本原则
探矿权与开采权是同类项，也不能让探矿权与矿山开采权捆绑设立的矿业权作为上位权。矿业权的物权属性至今分岐很大：“矿业权是存在于他人所有的矿产资源之上，自然不能叫自物权，只能叫作他物权。我妻荣、梁慧星等学者直接称矿业权为用益物权，显然是把矿业权、水权作为他物权看待的”，[11]也有将矿业权称准物权或特许物权的，都是在矿业权属于物权的基础上的争议。从物权法的基本原则分析矿业权，争论矿业权物权属性不具任何意义。因为矿业权的设立是“违法”的，违反了物权法基本原则中一物一权原则和物权法定原则。[page]
一物一权原则的一方面是一个物权的客体仅为一物。日本田山辉明先生认为“一个物权要求标的物为一个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权，这就叫做一物一权主义。这是为了落实好标的物的特定性和独立性”。[12]矿业权中的探矿企业、采矿企业更加无法设立为物权。“因为企业是物，权利尤其是债权，以及商业价值，例如顾客来源和客户关系的集合。”[13]若干物的集合设置一个矿业权属“违法”。一物一权原则的另一方面是指一个物只能有一权。王利明认为：“同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。”[14]以矿产资源为一物，在矿产资源上设立由矿业权统领的但又不是同类的探矿权、采矿权和开采权等相互之间发生冲突的多个权利，违反了物权法的基本原则。
同时，矿业权的设置违反了物权法定原则。物权的种类和类型是强制和固定的，不得创设，必须由法律明确规定。“不能约定法律规定之外的新的物权种类，即物权法的种类强制或者说物权法定原则。”[15]物权法定的意义是保障物权秩序和安全。有学者认为：“矿业权的法定性。民事权利的产生原则之为法定主义，矿业权属民事权利，也同样遵守这一原则。”[16]矿业权法定性属于学者强加的。一是不存在矿业权法定的可能。其中勘探企业的探矿权或是矿山企业的开采权，包括矿业权本身根本不具有物权属性。二是不存在矿业权法定现实。我国《民法通则》、《矿产资源法》及配套法规从来没有规定矿业权，都是以探矿权、采矿权出现。也举不出其他国家有关于探矿权、采矿权合并的矿业权法定的事实，如《德国矿业法》、《法国矿业法》、《土耳其矿业法》等，都不是矿业权法。《日本矿业法》有过“矿业权”的规定，其中第4条规定：“本法律所谓之‘矿业’，系指矿物的钻探、采掘及以此相关的选矿、冶炼和其他事业”;第五条规定：“本法律所谓之‘矿业权’系指在业经登记注册的特定土地区域内，采掘及获得业经登记注册的矿物及该矿床中伴生的其它矿物的权利”。该法对矿业与矿业权做了法定的区别，矿业并不包括采矿使用权，而矿业权是获取产出品的权利界定，根本不是探矿与采矿的系列活动，也不是探矿权与采矿权的合并。
四、矿业权的设置阻碍了矿产资源合理开采的法治进程
一个本不应该出现的矿业权现象却长期统领着相应的法律领域，而且没有动摇其存在的合理性，后果很严重。[page]
首先，阻碍正确的法治理念的准确形成。在研究矿业权时总是只能以偏概全：一方面是以探矿权客体的不确定性说明矿业权特性。学者认为：“矿业权客体的未特定性，其一表现在探矿权场合，矿产资源在登记的矿区或者工作区可能并不存在。其二表现在勘探工作进行到一定阶段时，矿区或者工作区的面积随着缩减……正因为矿业权在客体方面存在着与典型物权不同的上述特点，故将矿业权称为准物权或者视为物权”。[17]矿业权客体的特征以及物权属性是以探矿权为代表进行论述的，如果以采矿权为代表进行论证的结果则恰好相反。这种以偏概全的尴尬局面体现在另一方面，即以采矿权客体的可耗竭性概括矿业权。相应学者认为：“承认矿业权构成和支配客体具有复合性，也不能否定矿业权客体的特定性。矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别”。[18]采矿权的特征予探矿权又不符，探矿过程基本上不得消耗和处分矿产资源。这种“盲人摸象”的结局是因矿业权的存在。
其次，阻碍采矿权制度的科学安排。矿业权统领探矿权和采矿权，以探矿权代表矿业权而“压迫”采矿权的个性。采矿权系列法律制度过分迁就探矿权，则得不到科学安排，造成国有资源大量流失和浪费。其一，国有矿产大量流失。采矿权的初使取得，是因为矿产在市场上平等交易，依价格信息确定的所有权让渡。这一特质被探矿权所淹灭，采矿权的取得是国家所有权部分权能出让，采矿权人只是在国有矿产资源上开发利用，本是完全所有权的采矿权受国家所有权限制。这是国有资产流失的暗道：“国有矿产资源不断变为采矿者所有的矿产品，这实际上是所有权的转移”。[19]却在学术和法律上并不认可采矿权的自物权性质。因此，国有公共资源的私人使用时，以用益物的价格出让了所有权交换价值，价差成了矿主的暴利空间。其二，矿产资源大量浪费。矿产归属的采矿权应自由转让，但由于与行政许可的矿山设立一起形成，与探矿权合并，若采矿权自由转让，则行政许可的公权力也“搭车”转让了。这就迫使法律严格限制采矿权转让。严格限制转让，则矿产不能配置到最能开采的能人组织，二级市场不发达，结果造成资源大量浪费。
最后，阻碍了矿产资源法律体系的和谐构建。必须经过行政许可的采矿企业、勘探企业的设立与财产归属的采矿权合并为矿业权，导致法律体系的设置顾此失彼。其一，矿产资源的物权设置在基本法中空缺。2003年以前的物权法草案建议稿中明确了采矿权，到了2004年则以在特别法中有规定为由删去了。但《矿产资源法》又是一部公法为主的法律，虽然经过修改，“该法仍然是一部以行政管理为主导思想的立法，其目的仍然是为了维护和保障矿产资源的管理秩序，它还不是一部确认权利、限制权利、规范权利行使为内容的法律。”[20]同时，物权法中不确认采矿权，在特别法中也缺少立法的依据。其二，矿产资源的配置权直接掌握在行政机关。资源配置是市场的基本功能，但采矿权与行政特许的矿山企业设立捆绑，政府将矿产资源的配置以行政许可的方式分配，政府的管理职能取代市场的配置功能。起草《行政许可法》的专家认为：“特许的主要功能是分配稀缺资源”。[21]以行政特许方式分配稀缺的矿产资源的指导思想被《行政许可法》第12条第2项吸纳，行政公法抢占了私法地领地。公权力侵犯私权利，致使保护矿产资源的私法总是“发育不良”，采矿权产权界定不清，成为“官矿勾结”的法律原因。所以，取消矿业权设置，让民事的采矿权与行政特许的矿山开采权分设和分别管制，是让体现社会管理的《矿业法》独立于现行《矿产资源法》立法改革前提。[page]
参考文献：
[1] 王希凯.矿业权是一种法人财产权[J].河南国土资源，2003，10
[2] 蔡守秋.环境资源法学教程[M].武汉：武汉大学出版社.2002，466
[3] 吕忠梅.矿产资源所有权及其实现[C].武汉：武汉大学出版社.2001，152
[4] 康纪田.采矿权属自物权不属准物权[j].贵州警官职业学院学报.2005，6
[5] 余振国.论矿业权的物权属性及其法律完善[j].中国矿业大学学报.2004，1
[6] 崔建远.矿业权法律关系[j].清华大学学报.2001，3
[7] 张文驹.矿权性质及其市场制度[J].中国地质矿产经济，2003，10
[8] 杨立新等.物权法[M].北京：人民大学出版社.2004，243
[9] (美)科斯.财产权利与制度变迁[M].上海：人民出版社.1994，169
[10] (美)托马斯·尤伦等.法和经济学[M].上海：人民出版社.1999，246
[11][17]崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社.2003，31，183
[12] (日)田山辉明.物权法[M].北京：法律出版社.2001，12
[13][15](德).沃尔夫.物权法[M].北京：法律出版社.2002，17，14
[14] 王利明.物权法研究[M].北京：人民大学出版社，2004，82
[16] 李柏林等.矿业权与矿产资源所有权比较[J].中国矿业.2003，5
[18] 肖国兴等.自然资源法[M].北京：法律出版社，1999，323
[19] 李森林.矿产资源国有产权界定及维护[j].中国地质.1995，12
[20]高富平等.矿业权物权立法的基本思路[J].法学杂志，2001，6
[21] 汪永清.行政许可法教程[M].北京：法制出版社.2003，9
