施工留置权

　　1 什么是不动产留置?

　　我国法学理论认为：不动产留置就是占有不动产，如同动产留置就是占有动产那样，这是一个悖论!法学通说：动产的物权公示原则是占有，而不动产的物权公示原则是登记。各国法律均规定不动产物权采用登记制。所谓“留置”就是“扣留”(拒绝给付) 财产的所有权并依法“处置”该财产。动产留置应占有动产，而不动产留置只须登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样，体现了“物尽其用”原则。近代第一个不动产留置法律是美国马里兰州议会于1791年颁布的Mechanic’s Lien (技工留置权)。美国是联邦制国家，民法属于州法律。历史上，Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者。目前，美国Mechanic’s Lien主要用于建筑业和汽车维修保养业，以对抗拖欠款的业主和车主。

　　2 不动产留置权的类型

　　(1) 不动产施工留置权。向不动产施工 (新建、扩建、改建、维修等活动) 提供了直接劳动和材料设备的工人、分包商、供应商、承包商拥有该不动产的法定留置权，但供应商的工人、供应商、分包商没有不动产的留置权 。(2) 不动产税费留置权。业主拖欠不动产的政府地价或税费 (例如“物业税”) 时，政府依法登记留置权，以保全政府的债权。既是说：不动产税费具有“对物权”。(3) 不动产司法留置权。法院颁令在被告的不动产上登记一个留置权，以保全原告的到期债权。

　　3 不动产抵押与不动产留置的异同

　　(1) 不动产抵押是“意定担保”，须经双方同意，而不动产留置是“法定担保”，无须债务人同意。(2) 两者都是通过登记从而扣留不动产的所有权，业主在赎回所有权之前无权自由处置该不动产。(3) 不动产抵押权在事前登记，而不动产留置权在债权到期之后登记。(4) 抵押权的登记生效日期一般为登记日期，而施工留置权的登记生效日期“时光倒流”至施工合同的开工日期，这是因为债权人首次劳动时就发生了债，其留置权随之生效，但一般要事先登记“开工通知”。

　　(5) 两者都具有“物上代位性”，不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。

　　4 《物权法》应设立不动产施工留置权

　　《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，则有歧视之嫌，失却法律公平。我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”，这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权，但未说明其名称，于是就出现了学术争论，主要有三种观点：其一“法定抵押权说”，其二“优先权说”或“优先受偿权说”，其三“留置权说”。由于法理混乱，《合同法》第286条的实际效用不佳，成功拍卖工程的案例也不多见。《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法，担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是：(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权，《合同法》第286条就应当废止;(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条，就应当设立相应的担保物权。从《合同法》第286条的来看，这种担保物权是债权到期后才行使的，因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题，则属于《不动产登记法》的范畴，此外还应制订《施工留置权实施细则》。[page]

　　5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”

　　由于登记留置权无须获得业主同意，并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系，为防范欺诈，申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明，印有法定誓词和见证栏，留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押，并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记，并起诉恶意留置者。在许多国家，不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”，最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责，如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行，犯罪人将被囚禁并罚款，而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。

　　债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”，快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后，如果仍然不获支付，留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的，这是因为不动产价值远远高于工程欠款，业主通常宁愿付款，不动产抵押贷款人也会赎买留置权，以免不动产被贱卖而造成更大损失。以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记，法院审理就有可能只是“走过场”。美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式：债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书，而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。

　　6 施工留置权是“和谐式”的担保物权

　　留置权具有二次效力：(1) 债权到期后扣留财产的所有权(占有动产或在产权登记机关登记留置权)，以保全债权。(2) 如在法定时间内债务人仍不还款，留置权人就可依法取消债务人的赎回权 (折价或拍卖)。在二次效力之间的缓冲期间，双方可以友好协商解决问题。不动产上往往有多个抵押贷款人和多个承包商、供应商以及共有业主等权利人。留置权人无论是占有一个洗手间还是整栋住宅都存在合理性问题。施工留置权不占有不动产，这就避免了许多矛盾冲突，因而是一种“和谐式”的担保物权。留置权遍及于留置物，具有不可分性。例如，绿化工程债权人是拍卖不动产而不是花草树木。但是，如果不动产可以分割出具有独立使用功能的单元，执法官就只能拍卖足以清偿债权的部分不动产，例如拍卖一套住宅而不是拍卖整栋住宅，但也不能只拍卖一个洗手间。[page]

　　7 施工留置权延伸的权利

　　(1) 发生留置权登记后，业主有权向不动产登记机关提交一份第三方保证担保，从而解除留置权登记，以免友好协商期间影响不动产的销售或转让。留置权人取得业主同意书或法院判决书后，即可获得担保人的支付。

　　(2) 留置权人可通知工程抵押贷款人依法扣押部分贷款，因为工程贷款是业主以留置权人创造的财产为抵押。留置权人取得业主同意书或法院判决书后，即可获得贷款人的支付，例如美国新墨西哥州的《停止通知法案》(Stop Notice Act)。(3) 对于法律禁止拍卖的政府工程，留置权可设于政府基建帐户上。例如美国纽约州留置权法律的“留置公共改良工程帐户的通知”(Notice of Lien on Account of Public Improvements)，当局收到这种通知后，必须造册登记，并冻结相应的政府基建资金。留置权人取得工程部门同意书或法院判决书后，即可获财政部门的支付。美国术语Public Improvements指公共财产的新建、扩建、改建、维修等“改良”工程。(4) 对于承租人的装修工程，留置权人一般不能拍卖业主的不动产，但可以拍卖租约，亦即拍卖承租人的承租权、装修财产和租约的押金。(5) 对于收费公路，留置权可设于收费账户上。我国有些地区规定，对于拖欠工程款的开发商，由政府指定机构代售其商品房，销售收入优先偿还工程款，如同留置了业主收费账户中的资金。在英国法中，未来财产 (例如未来收入) 的担保称为“押记权”(Charge)，而美国法称为“浮动留置权”(Floating Lien)。

　　8 优先受偿次序的例外规则

　　不动产拍卖清偿时，所有担保物权按登记生效日期排定优先受偿次序。但是，如果业主开工前办理了工程抵押贷款，并将贷款挪为它用，则会损害施工留置权人的合法利益。另一方面，如果不能保护贷款人的合法利益，也就没有人愿意提供在建工程抵押贷款给业主清偿工程债务，因此有以下例外规则：(1) 开工前已登记的工程抵押贷款，其中用于支付工程款的部分优先于留置权，其余部分劣于留置权。(2) 开工后新登记的工程抵押贷款用于支付工程款或者清偿已登记的留置权时，优先于其后登记的留置权，否则劣于留置权。工程抵押贷款人支付工程款犹如赎买了工程债权人的留置权，并取代了这些留置权的优先位置，因而优先于其后登记的留置权。为保卫自己的优先受偿权，工程贷款人必然要严格监管业主的工程贷款账户，认真审核所有支出的用途，以保证“专款专用”。留置权人还要向已登记的工程抵押贷款人递送留置通知，催促贷款人监督业主及时清偿留置权。[page]

　　9 承包商付款担保制度

　　如果业主已按合同付足工程款给承包商，而承包商拖欠款时，业主就有可能要支付第二次工程款以清偿分包商、供应商、工人登记的留置权。这样，承包商付款担保制度应运而生。承包商付款担保提交给业主在不动产登记机关登记备案，以免业主遭受不合理的留置。如果业主已按合同付足了工程款给承包商，分包商、供应商、工人的留置权登记将转为对承包商付款担保的索赔。由于债权人通常搞不清楚到底是谁在拖欠款，因此往往“双管齐下”：既登记留置权，又同时向承包商付款担保人索赔。承包商付款担保人实际上是保证：(1) 承包商的投标价不低于成本;(2) 承包商的财政状况能够满足履约的需要;(3) 承包商不会挪用工程款，并保证支付工资、材料款和分包款。这些其实也是履约担保人应该保证的内容，因此付款担保是履约担保的附加担保，不另加收保费，也不会增加社会成本。

　　为避免支付两次分包款，承包商还会要求分包商提交付款担保，而分包商也会要求下级分包商提交付款担保，这样就会形成一个严密的付款保护系统。分包商工人的工资至少有六个保障：分包商、分包商付款担保人、承包商、承包商付款担保人、业主、业主的付款担保——不动产。此外，不动产抵押贷款人也会赎买留置权。

　　10 各国不动产承揽人的担保物权

　　各国法律赋予不动产承揽人的担保物权主要有以下类型：(1) 不动产留置权。例如美国的Mechanic’s Lien，(2) 不动产优先权。例如法国拿破仑法典第三编 第十八章【优先权及抵押权】，(3) 不动产抵押权。例如德国民法典第648条 【建筑承揽人的担保抵押权】，

　　以上就是《合同法》第286条的三种学术观点的来源。其中，不动产抵押权只保护合同承包商，而不动产留置权的保护范围最广，历史也最悠久，并且有专门的成文法，其规则、程序相当详尽。理论上所有向不动产施工提供了直接劳动、服务、材料、设备的人都拥有留置权，因而可以一揽子解决工程拖欠款、分包拖欠款、材料设备拖欠款、工人欠薪等一系列问题。法国拿破仑法典没有留置权，也没有动产抵押权，但有优先权制度，其中不动产优先权采用登记制。

　　11 施工留置权的原理

　　任何人都不能无偿享受他人劳动成果。公元前约450年的古罗马《十二表法》第六表第7条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。”这与我国《合同法》第286条不谋而合，也是古罗马工匠、供料人留置权的依据。即使工程已经交付，但在付清价款之前，债权人仍然有权保留 (拒绝给付) 所创造的不动产所有权，以阻止任何人不当得利和对抗“欺诈”，如工程采购人不付款赎回其所有权，留置权人将变成不动产的“共有人”并可申请法院依法拍卖清偿。随着商品经济的发展，为保护交易安全和避免大量诉讼，后来出现了动产的“善意取得制度”，但这只是人们制订的世俗制度，而不是财产法学的基本原理，并且不适用于不动产，否则，承租人、施工人等“无权处分人”将可以卖掉所占有的不动产，而业主却无权向“善意”买受人主张权利，这就会发生大量的欺诈。不动产物权采用登记制意味着只有合法权利人才有权处置不动产，至于登记错误而导致“无权处分人”处置不动产，则与“善意取得制度”无关，而弄虚作假的恶意登记行为属于刑事罪行。[page]

　　美国最早期的Mechanic’s Lien采用“先诉讼，后登记”方式，这与古罗马工匠、供料人留置权的行使方式类似。而拿破仑法典的优先权制度使失去占有的债权人仍然对财产拥有优先权，而不是沦为普通债权人，这体现了衡平法的原理。