我国他物权体系的构建

　　他物权与自物权(即所有权)相对而称，构成物权的下位概念。然我国现行立法并无物权概念，亦未建立科学完善的他物权体系，他物权的法律调整功能尚未发挥。20世纪以来，所有权绝对性受到猛烈抨击，物权立法出现他物权优位化、所有权虚有化倾向，在我国物权立法中，如何构建他物权体系便具有重要的现实意义。

　　一、用益物权体系的构建

　　关于如何构建用益物权，学界分歧较大，笔者认为，在现阶段，我国用益物权体系的构建应以我国现实的土地利用关系为基础，兼顾大陆法传统，分别确认地上权、农用权、地役权、典权等几种物权类型，以下分述之。

　　(一)地上权

　　地上权为传统物权法上的概念，我国法律无此界定，在我国广泛使用的是土地使用权。然土地使用权内容宽泛，不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权还包括债权意义上的土地租赁权;不仅具有所有权权能层面上的使用权还存在他物权意义上的使用权。由此可见，我国现存的土地使用权是一个融传统地上权、永佃权、地役权等用益物权部分功能的权利集合群，虽在实务中各有所用，但毕竟使其在宏观上难以形成统一协调和科学完整的立体式立法体系，甚至出现内容交叉与空白。因而在立法上应参酌传统民法理论，将法条繁杂的土地使用权分解整合，回归至独立完整的传统物权，以建立逻辑严密一致的用益物权体系。

　　笔者认为，土地使用权从源起考证并非是一个经法学严格论证的法律概念，且内容庞杂，不利于建立概念清晰的用益物权体系，故建议沿用传统地上权为宜，包括现有建设用地使用权、宅基地使用权。将土地承包经营权归为农用权。

　　(二)农用权

　　农村经济体制改革使土地所有权与使用权分离，农民通过家庭联产承包合同取得土地承包经营权，这在很大程度上释放了农民生产的积极性，《民法通则》也将土地承包经营权规定在“财产所有权和与财产所有权有关的其他财产权”一节，土地承包经营权便具有应然意义上的物权性质，但现实法律关系中其仅具债权性。①这便产生以下弊端：首先，不利于维护承包人的利益，土地承包经营权既为债权，则不具排他效力，承包人不得以此对抗第三人，更不得以此对抗握有行政权力的发包人。其次，不利于保护土地资源。债权的期限性易产生短期行为，承包人易对土地进行破坏性开采和掠夺性经营，造成土地资源恶化。再次，不利于土地资源流转。承包人转包须经发包人同意，抑制土地流转。因而必须使我国现行法中的土地承包经营权物权化，使之成为真正独立的用益物权。[page]

　　物权化后的土地承包经营权究竟冠以何名，学界争议较大。由于承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，且在我国实践中土地承包经营权历来反映为债权性质，若继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。②有学者主张沿用永佃权概念，③从经济学角度考察，永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”，④为多数国家所不采。而且祖国大陆曾认为其为剥削制度的法权表现，复建永佃权，仅在名称上就难为社会和民众所接受。⑤曾采用此制度的我国台湾地区“民法”在1999年“立法院”审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。较其他概念而言，采农用权为宜，便于清晰表达以农业为目的使用土地之权利内容。

　　(三)地役权

　　目前我：国《民法通则》仅规定了与之相似的相邻关系，未确定地役权。相邻关系是法定的为保障土地有效利用进行的最低限度的调节，是所有权的限制和延伸，未超出所有权范围，应置之于所有权一章。而地役权依当事人之间设定地役合同而发生，是于相邻关系外的一种更为宽泛的权利义务的有偿调节，目的在于充分利用土地，发挥土地效益，弥补相邻关系之不足。我国学者多主张将地役权列为独立的用益物权。由于地役权不以需役地与供役地毗邻为限，即使两地并不相连，只要有事实上利用之需要，即可设定地役权。而邻地利用权易发歧义，使人误认为地役权以两地毗邻为要件，故而沿用传统之地役权为妥，物权立法应明确规范。

　　(四)典权

　　目前典权在我国并非为成文法制度(台湾地区除外)，而是受司法解释保护的习惯法制度。典权应否在物权法中占有一席之地，学界讨论激烈。曾有学者主张以附买回权的买卖替代典权，⑥但附买回权的出卖人转移的为标的物的所有权，其买回权仅具债权效力，一旦买受人将标的物转让他人，买回权势必落空，而典权出典人转移的仅为占有，而保有所有权，对出典人利益保护更为周延。另有学者主张以不动产质替代典权，⑦但不动产质以债权存在为前提，具有从属性，而典权为独立物权，创设自由;且不动产质权人须依不动产用途为使用收益，而典权人不以此为限，在不损害恢复原状的限度内，可改变典物用途为使用收益，具更大灵活性;典权还可涵盖不动产质融资功能，因而不得以不动产质替代典权。综上所述，典权具有用益及资金融通两种其他物权不可替代的功能，随我国住房商品化、私有房屋的增加，典权适用具很大可能，况且法律一体化趋势并未改变物权法固有法本质，在物权法定主义的立法原则下，确立典权可为当事人提供多样选择机会，因此我国物权立法应保留典权，使之成文化。[page]

　　(五)特别法上的准物权

　　由于矿业权、养殖权、捕捞权、水权、狩猎权等准物权兼具行政法色彩，同自然资源法、环境保护法、刑法密切相关，而同传统用益物权差别较大，若将其规定于物权法，须设置诸多例外，于操作不便，且内容上的差异会降低逻辑上的效果。因而宜在物权法中原则性规定各类准物权，作为其展开的基点，具体制度留待各单行法中加以规定。

　　二、担保物权体系构建

　　债权在现代社会具优越地位，担保物权对债权实现、资金融通，促进市场经济发展具重要机能。由于我国土地所有权、农用权不能成为担保物权客体，因而构建担保物权体系须注意完善多种担保物权。无论大陆法系抑或英美法系都有质权、抵押权、留置权等大体一致的担保物权。目前，我国已确立了此三类担保物权，物权立法时可进一步完善、统一、细化。笔者认为，担保物权体系构建的另一重点应主要体现为对特殊担保物权的取舍上，以满足我国市场经济发展的不同需求。

　　(一)不动产质

　　不动产质对于设定人而言，因转移占有而不利于使用生产，于质权人而言，须负担管理费用，且对不动产的收益仅用于充抵债权，不能进行有效利用，其功能日渐势微如前所述，典权可涵盖不动产质融资功能，既已确立典权，得舍弃不动产质，即质权仍依动产质和权利质而构建。

　　(二)特殊抵押

　　1.我国已确立的特殊抵押及其完善

　　我国《担保法》第59条规定的最高额抵押未明确表达所担保债权的不确定性，亦未明确此债权受债权发生基础关系限定的特征，出于对最高额抵押广泛适用性的考虑，立法应在适用范围、合同登记、抵押权变更、实现等方面加以完善。至于权利抵押在我国台湾地区，其客体范围广泛，但祖国大陆由于农用权不能成为担保物权客体，而《担保法》第34条、第36条仅规定了国有土地使用权和少数集体土地使用权，故范围较窄。

　　动产抵押，体现了生产手段担保化的需求。我国应进一步明确动产抵押的适用范围、公示方法、登记效力、风险负担等内容。

　　学界曾对《合同法)第286条承包人权利性质展开讨论，有谓留置权说、优先权说、法定抵押权说。由于留置权以动产为标的，将其解释为留置权当属错误;优先权关乎处于个体地位弱者的生存权利，而承包人并非弱者，无赋予优先权的必要;笔者认为此为法定抵押权。法定抵押权的标的物为不动产，同标的物为动产的留置相应。我国应进一步明确法定抵押权的适用范围，以及它同其他抵押权并存时的清偿顺序。[page]

　　2。我国须确立的几种主要特殊抵押权

　　共同抵押具有以下特征：抵押权为多数;为共同债权作抵押;在未约定各抵押物的负担份额时，共同抵押的任一抵押物均对所担保债权的全部承担责任，为物的连带。由于共同抵押分担了抵押物的灭失风险，增加了债权保障，其已成为日本、英国、美国及我国台湾地区所共有的制度。我国物权法应采纳之。

　　企业财产集合抵押是以企业不同种类的特定财产的集合体为标的而设定的抵押。抵押物为企业现有的不动产、动产及其他财产权利的集合体，须经登记加以公示。由于企业财产集合抵押不转移占有，它对于增强企业担保能力保证物的继续使用具有重要意义。以企业财产设定的抵押还有浮动抵押，是指就企业全体财产优先于其他债权人先行获得清偿的权利。浮动抵押源于英国判例，后为大陆法系国家所采用。浮动抵押较企业财产集合抵押简便灵活，因在企业财产集合抵押，抵押权设立后，于抵押权登记表内的财产禁止处分，对企业经营不利，而浮动抵押以企业总括财产为限，权利设定后，退出企业的财产不再成为抵押权标的，进入企业的财产自然成为抵押标的。这样节省登记环节，方便企业生产。

　　(三)其他特殊担保

　　让与担保具有以下功能：第一，弥补动产质之不足。动产质以转移占有为要件，不得占有改定，而让与担保设定人仍可就标的物使用收益。第二，让与担保标的物较质权、抵押权范围广泛，正在形成的财产权也可设定。第三，节省质权、抵押权拍卖环节，避免标的物拍卖过程中价格过低的不利。让与担保体现了物权所有权向用益权、抽象权利归属向具体权利利用转化的发展趋势。德国、日本民法及我国台湾地区“民法”虽未规定，但已为学说、实务所承认。有学者否认让与担保在物权法中的地位，认为让与担保是一种变相的流质，设立人与债权人之间常常存在通谋行为，容易导致债务人利用此种方式逃避债务。⑧笔者认为，若在让与担保出现流质(法律禁止流质的目的在于防止债权人利用债务人窘迫境地图谋暴利)或通谋，可通过法律行为无效或撤销制度加以解决，而不能以此否定让与担保的存在价值。优先权，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产优先受偿的权利。笔者认为，优先权多基于国家政策而规定，不仅何种债权可发生优先权，优先权效力及优先权间的顺序都由法律作出严格规定，具有一定程度的公法色彩，并且优先权并非以物的交换价值担保某债权，而是赋予某债权优先清偿的顺序利益，保障其实现，与传统意义的担保物权有很大差异。更何况，目前我国法学界关于优先权范围，其同法定抵押、先取特权等的关系尚未厘清，建议不在物权法中规定优先权，而在破产法、海商法中以程序性法条赋予债权人以优先清偿的顺序利益。[page]

　　以上着重论述了特定担保的必要性，然由于特定担保多从商业实践中产生，具有易变性和，开放性，因此，并非所有具有浓郁商业应用特质的特别担保皆宜放在特别法中规定，以保障物权法的逻辑一致。