抵押权设立及行使应注意的问题

　　抵押担保本质上是物的担保，一方面抵押权因具有物权的属性能够强有力地保障债权的实现，另一方面债权人又不必因占有抵押物而受保管之累，故而特别受到债权人的青睐，经常成为债权人首选的担保种类。但是，实践中经常发生因操作不当而造成抵押合同无效最终使债权落空的现象，为避免债权人的不利益，在办理抵押及行使抵押权时应结合担保法及其司法解释的规定，注意以下几个方面的问题：

　　抵押物的范围应排除禁止抵押的财产。除了禁止抵押的财产以外，在其他财产上均能设置抵押。目前我国担保法明文规定的禁止抵押物有七种。

　　以登记为生效要件的抵押合同须依法办理登记手续。以不动产等财产为抵押物的抵押合同以登记为生效要件，担保法明确规定五类财产抵押必须办理登记，否则抵押合同不生效不会导致抵押人的违约责任，也不发生无效合同责任。

　　动产抵押最好办理登记手续，以取得对抗要件。抵押合同分为两类，一类是上述的以登记为生效要件的合同，另一类是不以登记为生效要件仅需当事人合意就能生效的合同，称为协议生效的抵押合同。由于登记能够取得对抗第三人的效力，因此，动产抵押最好办理登记以取得对抗力。对此，担保法的司法解释已作出明确规定：在抵押权存续期间，即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。

　　设置抵押宜早不宜迟，避免恶意抵押之嫌。在债务人有多个普通债权人的情况下，债务人很有可能已经陷入了支付危机，此时，债权人若与之订立抵押合同将其全部或者部分财产抵押给该债权人来清偿债务的话，则很有可能被其他受到损害的债权人以该抵押合同使债务人丧失履行能力、双方当事人恶意串通为由向法院要求抵销该抵押行为。为防止卷入恶意抵押的纠纷中，各债权人应当在债权人之间的谨慎竞赛中抢占先机，避免在事后才要求订立抵押合同。

　　注意抵押权与其他权利行使的顺序，避免权利碰撞。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权。但抵押权并非绝对优先，要注意建筑工程承包合同上承揽人的优先权优于同一财产上的抵押权，基于加工承揽合同、保管合同、运输合同、仓储合同、行纪合同产生的留置权优先于同一财产上的抵押权，在抵押权不优先的情况下，抵押权人应当尽量要求债务人以其他财产作为抵押之物，免得权利落空。

　　抵押权行使应积极，避免被司法认定为弃权。权利人的不当行为极有可能带来严重的后果，一类是因债权人“厚此薄彼”的行为导致的弃权。我国法律规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。另一类是债权人应有所为而不作为的情况下被认定为放弃权利的，这里可分为两种情况，一是怠于行使抵押权，致使权利消灭的。二是因抵押权人的行为致使该权利的实现较为困难或使抵押物的实际价值减少。[page]

　　转让债务应当注意取得抵押人的书面同意。在抵押物是第三人提供的场合，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意而转让的债务，不再承担担保责任。这是我国法律规定的抵押权消灭的特殊原因，为取得实际效果预防纠纷的发生，实践中转让债务时不但要取得抵押人的同意，而且应当取得书面形式的同意才为万全。