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罗马法上的永佃权制度对完善我国农地承包经营权的价值

2022-05-23 11:41
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导读:
[摘要]农地承包经营制度在我国农村经济的发展中发挥了重大作用,使我国农村发生了翻天覆地的变化但随着农村经济体制改革的深入,这一制度的缺陷日渐明显,且在某种程度

  [摘 要] 农地承包经营制度在我国农村经济的发展中发挥了重大作用,使我国农村发生了翻天覆地的变化但随着农村经济体制改革的深入,这一制度的缺陷日渐明显,且在某种程度上已经阻碍了我国农村经济的健康发展,因而,农地承包经营制度的改革已是势在必行笔者认为,罗马法上的永佃权制度对我国农地承包经营制度的改革具有重要的借鉴意义,应当予以足够的关注。

  [关键词] 罗马法 永佃权 农地承包经营权

  一、罗马法上永佃权制度的特征

  永佃权渊源于古罗马法,是以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或牧畜的权利在罗马法上,永佃权被视为一种独立的物权,因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的,所以被归入用益物权的范畴永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生,具有如下基本法律特征:第一,永佃权是以耕作、牧畜为目的存在于他人土地上的一种独立的用益物权,永佃权人在其权利受到侵犯时,享有物上请求权和占有诉权等一系列物权性权利。第二,取得永佃权须以支付佃租为对价,支付佃租是永佃权人的基本义务。第三,永佃权人在不破坏土地的前提下,可以不受任何限制地享有土地永佃权人除有权获取孽息外,还可以设立役权或抵押权,可以赋予用益权和转租永佃权。[1]永佃权人的权利,几乎和所有权不相上下。[2]第四,永佃权具有永久性,一般无期限限制,即便有,也相当之长。

  罗马法永佃权制度的上述特征也正是其优点之所在,永佃权所具有的物权性使永佃权人在其权利受到侵犯时能得到切实有利的法律保障;永佃权取得的对价性使土地所有者的利益在法律上有所依归;永佃权人享有权利的充分性使其在土地经营中最大限度地发挥自主性与灵活性的同时,能最大限度地开发利用土地资源,挖掘土地的潜力;而永佃权所具有的永久性又能极大地鼓励佃农对土地的长期投入,安心务农所有这些都使永佃权制度对促进古罗马时期生产的发展以及社会经济的稳定发挥了重要的积极作用也正因为如此,后世许多国家的民法典,如意大利、葡萄牙、西班牙、日本等国的民法典均借鉴此制度对永佃权作出了明确的规定在我国,永佃权制度发端于封建时代初期(土地租佃在汉代已经出现,其后代代相传),至清代已经发展成为一种稳定的物权形态。[3]国民党时期制定的《中华民国民法》对永佃权制度也有较为详尽的规定。新中国成立后,永佃权制度被作为剥削手段而取缔。但农村经济体制改革以后,农地承包经营制度的弊端引发了我国学界对永佃权制度价值的重新思考,也由此引起了我国学者对农地承包经营制度改革应否借鉴罗马法永佃权制度这一问题的众多争论。[page]

  二、我国农村土地承包经营权的缺陷

  1、农地承包经营权权能存在缺陷,农民不能享有充分、独立的土地产权。

  关于我国现有农村土地承包经营权的性质,一直存在物权、债权模糊不清,争议不断。有学者指出,对于土地承包经营权,《民法通则》对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分,在现实的具体法律关系中的实现更是极不普遍,所以,土地承包经营权具有债权性质,并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语,而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点来进行分析所得出的结论。[4]虽然《农村土地承包法》的规定使土地承包经营权物权化更加明显,主要表现在对发包方权利予以比较严格的限制,赋予承包方更多的权利,这值得肯定,但从其具体的法律规范和现实的法律关系看,土地承包经营权内容仍然是物权债权因素混同。如家庭承包合同内容的可约定、发包方拥有对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让的同意权、土地承包经营权受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”、承包经营权不能继承、承包经营权不能抵押、承包地依特殊情形可以收回和调整等等,这些都与物权属绝对权、支配权和物权内容法定物权保护之绝对性等相冲突。由于土地承包经营权在事实上具有债权的属性,而债权的法律效力低于物权,物权优先于债权,债权不具有排他性,因此农户不能抗拒来自发包人和乡村行政组织的干涉和侵害。农民赖以生存的最重要的生产资料是土地,而承包经营权的债权属性却使农民的权利处于不确定状态。使发包方肆意更改承包合同,甚至单方中止、撕毁合同的现象也时有发生。这正是各种侵害农民利益的行为经常出现而一直不能得到解决的制度根源。因而,为保护土地承包经营者的利益,应当将土地承包经营权明确规定为物权。物权具有直接支配性、独立性、排他性,物权人得依自己的意思,无须他人的意思或行为介入,对标的物得为管领处分,实现权利内容。而债权是相对权、请求权,债权人必须借助相对人的意思和行为才能实现其权利。现行的土地承包经营制度,使得承包人处于债权人地位,自主经营权很小。“从法律上来看,土地承包经营者的权利采用物权的方法进行保护比债权的方法更为有效。”[5]如是则有利于维护土地承包关系,充分调动广大农民的积极性,使承包人享有物权,有效地对抗发包人。发包人任意修改、中止或撕毁承包合同等现象将会得到有效遏制。

  而且,从前述《农村土地承包法》的相关规定可以看出,由于发包方仍然掌握着一些关系承包方利益的关键环节,存在较大的权力空间,因此实践中并不能保证所有的发包方都能公正公平行使“裁量权”。这对于农民来说,实现土地正常流转所需的交易成本将大大增加,农民在享有公平与效率两方面都有可能会大打折扣。因此,现有农村土地承包经营权不是纯粹的物权,不是农户独立自主的财产权利,还是一种“‘模糊使用权’、‘模糊的转让权限制的权利’”[6],是一种“跛脚的权利”。再者,从相关法律法规制度看,对土地侵权行为法律救济不力。表现在法律对基层政府、发包方的违法犯罪行为禁止性的原则要求多,具体惩罚性规定不严,操作性也不强。特别是没有就土地征用过程中产生的问题提供公正有效的解决途径,加上当事人一方往往是处于强势力的地方政府,导致法律难以严格执行到位,农民维权是难上加难。[page]

  2、承包经营权的期限性导致短期经营和流转不畅

  由于农民的承包合同是有期限的,并且农民不享有土地所有权,这些都使土地承包经营权具有明显的债权属性。承包户在土地上不能享有类似于物权的利益,便不会有作为土地主人的感觉,“这是导致农户的短期行为,不愿意作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源,严重不利于农村经济的稳定发展。”[7]在许多地区,土地抛荒现象严重,有些地方农民在承包土地上取土、烧窑、建坟、采石挖沙、筑塘等现象也十分严重。其原因除了农民负担过重、违法费用摊派过多和管理不力之外,也表明农民没有将土地作为自己的一项财产,这确实是我国在立法上没有确认土地承包经营权为物权所暴露出的弊端。

  《农村土地承包法》第20条依据耕地、草地、林地三种土地的不同性质分别规定了三种不同的承包期限,可谓用心良苦,但只要有期限,不管这期限有多长,都会使农民心存顾虑,缺乏对土地的归属感。期限的存在意味着期限到来时新一轮的土地调整,土地的重新发包,因此会使农民感到土地始终是国家或集体的而不是自己的,影响其对土地的长线投资、全部投入。此外,更为重要的是承包经营权期限的存在给承包经营权的流转带来的负面影响。承包经营权期限越长,土地权益流转的可能性就越大,流转的安全性也会随之上升。

  3、农地所有权主体事实上的虚化,土地侵权问题突出。

  目前我国实行的是农村土地的集体所有制,并分乡(镇)、村、村内的三种农民集体所有。由于事实上的农地所有权主体难以到位,所有权行使严重缺位,农地使用权的具体管理权就被这三种农村集体相对应的基层组织所掌握和控制,他们对土地的转让在事实上享有决定权,广大农民是土地转让的利害攸关之所在,但他们却没有决定权甚至连发言权都没有,农民实质上被排斥在农地保护之外,[8]

  因此,在现实中,由于利益驱动,基层组织超越权限、滥用职权处分集体农地所有权或使用权的情况不少,如村委会主任未经村民会议同意签订征地合同等等。特别是目前征地制度极不合理,农民处于不平等地位,地方政府与基层组织一道,打着公共利益的幌子,滥用土地征用权,内部操纵,随意圈地、征地,或者非法卖地牟取高额利润;或者低价卖给外商,或者征而不用,或者违规补偿,等等情况屡见不鲜,有的强取豪夺的方式简直是惨不忍睹。就是《农村土地承包法》实施和中央提出最严格保护耕地制度的这两年,也没有遏制住土地侵权问题的发生,农地违法案件不断。仅去年全国共查处16.8万件,2004年上半年,全国立案查处的案件还有33943件,涉及土地面积24314 .11公顷,其中耕地13582 .84公顷。[9]而到建设部就征地拆迁问题上访的人数已超过去年全年的批次和人数。这些地方政府或基层组织把本应给予农民的回报变相侵吞,本应由政府自身承担的开发建设成本转嫁给农民,有的连应该直接支付给农民的补偿款,也被层层克扣,最后到农民手里所剩无几。据专家估计,自改革开放以来通过低价向农民征地,然后高价出售,已从农民手中拿走了2万亿的财富。[10][page]

  三、我国完善土地承包经营制度的多种方案与以永佃权为主的物权化思路分析

  如前所述,我国现行的农地法律制度暴露出诸多弊端,已受到越来越多学者的批判。因此,笔者试图通过对既有观点的评议,总结出自己的一些思考,以期能完善我国农地物权立法。

  目前在我国学术界对构建和完善农地物权制度的设想大致有三种:

  (一)地上权说。少数学者持此理论,认为“应以地上权为蓝本,完善土地承包制”,“使之成为一套成熟、系统的土地承包权理论”。[11]

  传统民法认为,地上权是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。尽管地上权与土地承包经营权同为使用他人土地,但二者存在着难以逾越的巨大差别:地上权以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的;而土地承包经营权则以在他人土地上上进行耕作、畜牧、养殖为目的;地上权不以支付地租为要件;而土地承包经营权必须交纳农业税和集体提留;地上权若有交付地租的义务,纵因不可抗力不能使用土地,也不得请求减免租金;而土地承包经营权在遇有不可抗力妨碍土地使用时,一般得酌情减免农业税和集体提留。有鉴于此,地上权与土地承包经营权乃基于不同目的而设的不同利用土地的权利,若削足适履地硬将土地承包经营权塞入地上权中,恐怕无论于理论上还是实践中,都会引起混乱。

  (二)用益权说。持此观点的学者乃基于如下理由:

  首先,土地使用权、承包经营权等权利与用益权本质上并无不同,应将其归属于用益权,以弥补法律体系混乱之漏洞。[12]其次,现在民法中随着各国土地政策的不断改进,永佃权已趋式微,甚至消灭,且其作为封建剥削工具已在大陆消灭四十年,这种国情应予考虑。 再次,用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。以耕作、畜牧、养殖为目的而承包土地及其他自然资源的承包经营权符合用益权的特征,其内容与用益权基本相同。最后选择用益权而不使用永佃权,国外已有先例。《法国民法曲》、《德国民法典》皆如此。[13]

  然而,基于对各国用益权制度的考察,笔者认为,以用益权取代土地承包经营权并不能达到其应有的效果。

  用益权是依法律、合同或遗嘱的规定对他人的物的使用和收益的权利。其源于罗马法,最初动机在于实现遗嘱人的意志,德国民法典将其继承并保留了其原有的一些痕迹。[14]法国的用益权为“如同所有人一样,享有所有权属于他人之物的权利,但用益权人负有保存该物本体的义务。”(《法国民法典》第578条)。其设定往往发生于较早年代,主要适用于关于养老的生活保障的情形。而德国的用益权,“立法者的许多设想也都与养老有关,而在现代福利国家、社会保险制度建立之后,用益权在德国社会也不那么重要了。”[15]可见“用益权是一种‘老化’的制度,不能适用法国现代社会有关经济效益的基本观念,因为用益权人只可能考虑眼前利益,希望立即获得财产的最大限度的回报,其既不担心财产的耗尽,也无须考虑对财产的改良。相反,虚有权人暂时不能从财产中获得任何利益,因而也不大可能真正关心财产。”[16] “作为孕育于一个乡土、田园社会(农业社会)的制度,用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。”[17][page]

  虽然日本和我国台湾经验表明,永佃权已日趋式微,我国台湾更打算在法律修订中废弃永佃权制度,但产生这一现象的原因之一在于其农地改革使自耕代替佃耕而成为农地制度的主要部分。佃耕的减少导致永佃权设定变更减少,即永佃权因政府实施耕者有其田条例而日趋消逝。[18]而在我国大陆地区,恐怕缺乏广泛自耕这一消灭永佃权的基础。尽管在农地立法思路上有私有化一说,但从上至下都很难接受,农民成为土地所有者的可能性不大。所以在今后相当长的时期内,佃耕仍是我国农地使用的主要形式,在此基础上的永佃权不仅不会“日趋式微”,还会大行其道。

  (三)永佃权说。包括《中国物权法草案建议稿》在内的一些观点均主张以永佃权来改造土地承包经营权。

  永佃权是指以支付地租为代价在他人所有的土地上进行永久性耕种、畜牧或养殖的权利。其与我国土地承包经营权有相契合的一面:从主体上来说,二者均一方为土地所有者,一方为租佃耕作人;从客体上来说,二者的客体基本上完全一致,均为耕地和草场等;从内容上来说,二者均是以耕作、牲畜(或养殖)为目的而使用他人土地的权利,均须向土地所有人交纳佃租或承包费。[19]这些相似之处充分说明二者实质上是两种基本类似的制度。

  关于我国农地承包经营制度改革应否借鉴罗马法上的永佃权制度,学者们各持己见。有的学者针对承包经营制的弊端,认为有必要在我国实行永佃权法律制度有的学者则认为不能接受这种观点,认为这类制度本属于落后的封建制度的残余,他国法上实际已不存在,我们又为何要确认呢?[20]还有学者认为,重建永佃权制度似有动摇公有制之嫌,为社会接受的可能性甚微尤其该制度在历史上从来就是地主等剥削者受益,广大劳动人民根本无法成为权利主体,因而现代中国的亿万农民,在感情上会难以容忍,如果将其在现代法中发达起来,实在有些勉强,未必可行但站在健全农村承包经营责任制,保护国有耕地,从而凭借法律手段杜绝承包经营中出现的短期行为等不良现象的立场观之,但在立法中借鉴永佃权制中的某些合理的成份及其做法,则不失为一条可行的思路,颇值立法者参考。[21]

  笔者认为,反映土地租佃耕作关系的永佃权制度与土地的所有制性质无关,我国坚持农村土地公有制,即农村土地归农民集体所有,这意味着我国的农用土地所有权是一种“政治或政治制度意义上的所有权”,[22]它只是用来抽象界定财产的性质,而不是用来具体界定财产的归属,与民法意义上的可交易土地所有权有别。为了适应市场经济的需要,建立可流转的土地市场,我国需要对这种公有制形式进行物权化改造,即通过设定农地承包权,使农地有确定的利用主体,建立适当的排他支配权。因此,以罗马法永佃权为基础完善我国的农地承包经营制度,并不会造成动摇我国的公有制基础的后果。但由于永佃权在我国历史上一直是维护和巩固封建剥削关系的一种制度,若仍然使用永佃权的概念恐怕从感情上很难为农民所认同,且从建国以来的土地制度沿革看,永佃权的概念已久不使用。因此,笔者认为借鉴罗马法永佃权制度应着重借鉴其实质而不必拘泥于永佃权概念本身。从我国现实的实际情况看,使用“农地使用权”的概念更易为实践所接受。以永佃权改造农村土地经营权,使之可以容纳当前农村土地耕种的现实法律关系,并在土地集体所有的框架内有效运行,以实现与我国现行农地物权制度的较好衔接,这已成为我国多数学者的共识。[page]

  四、借鉴罗马法永佃权制度改革我国农地承包经营制度的具体思路

  关于农地使用权制度的框架结构,笔者认为,农地使用权制度应充分借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期限的永久性等优点,在具体制度设计上,应包括如下少个方面:

  (一)农地使用权的主体

  根据《土地管理法》第14条和第15条的规定能取得农地承包经营权的主体包括农村集体经济组织的成员、其他单位或个人,但农村集体经济组织以外的单位或个人承包经营农民集体所有的土地的,必须村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的厅意,并报乡(镇)人民政府批准笔者认为这种限制在目前土地仍为农民安居乐业之本的现实条件下对保护农民的利益有相当重要的作用,但从农业的长期发展多看,这种限制不利于真正实现农地使用权的市场性流转,不利于实现农地使用权主体与客体的最佳配置与最优组合。因此,未来的农地使用权制度在扩大农地毛用权主体于一切农业经营者的同时,不应再设置此限制性规定。

  (二)农地使用权的客体

  农地使用权的客体是国家所有或农村集体经济组织所有的耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等农业用地。有的学者将农业用地划分为两类:一类是口粮田,另一类是责任田,责任田适用物权制度,口粮田不适用物权制度,因为“口粮田使用权是社区成员作乡集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产,是其获得口粮的法律手段,并且是最低限度的法律保障事关社区成员的生存权,是社会公平正义的体现,在乡找到适当的替代制度以保障社区成员的口粮来源的背景下,口粮田使用权制度尽管不符合效率优先原则,也不能取消。”[23]笔者认为,这种制度设计在目前虽有其一定的合理性,但把农业用地人为地划分为两部分,一部分实行物权制度,一部分不实行物权制度,这不利于提高农村土地的使用效率和规模经营,因而,国家所有的和农村集体所有的一切农业用地均应成为农地使用的客体,依法进入市场流转至于社区成员的口粮来源,随着我国农村经济的迅速发展,必然能找到适当的制度加以解决。

  (三)农地使用权的期限和用途

  关于农地使用权的期限,有学者认为不可能也不必设为永久期限。[24]但多长的期限才算合理呢?又有什么根据和理由能充分说明所定期限的合理性?笔者认为,上述问题很难做出完满的回答既然如此,借鉴罗马法永佃权存续期限的永久性这一优点,采用农地使用权无期限的制度,既能避免回答上述问题的尴尬,又有利于稳定农地使用权关系和鼓励农地使用人对土地的长期投入,况且采用农地使用权无期限的制度也并不妨碍农地使用权的市场性流转,何必非要舍此取彼自寻窘境呢?[page]

  至于农地使用权的用途,则只能限于农用目的,必须以耕作、牲畜或经营其他农业商品项目为目的使用农业用地,不得随意改变农业用地的农业用途农地使用权转让合同中当事人约定改变农地用途的应当无效。

  (四)农地使用权的取得

  我国现行的农地承包经营制度中,农村集体经济组织成员承包经营权的取得,是通过按人口平均“分配”这一准行政方式进行的,这种取得方式导致了农用土地的过于分散,使利益主体不能充分集中,因而制约了大型先进农业机械的推广应用,同时,统一规划、统一施工的水利建设也难以实现另外,按人口分包土地的方式必然导致土地随不断变动的人口定期或不定期的调整,从而助长了农地经营中短期行为的发生因此,笔者认为,农地使用权的取得应当通过基于市场原则的合同方式进行这种取得方式包括原始取得和继受取得两种途径,原始取得是指农民、其它单位或个人从农村集体经济组织或国家手中依法律行为而取得,按农地使用权合同的方式进行,且应采取书面形式,并经依法登记后,始生效力继受取得包括继承和农地使用权的依法转让两种形式,亦应采取书面形式依法登记。

  (五)农地使用权人的权利和义务

  1.农地使用权人的权利

  (1)对土地的使用收益权农地使用权人有权以耕作或牲畜为目的使用农用土地,并在使用的基础上获取土地收益。

  (2)对农地使用权的依法处分权农地使用权人有权依法将农地使用权抵押、转让、入股等,除非有特别约定,无须征得所有权人的同意,但须以不改变农地的用途为限。

  (3)物上请求权农地使用权人在其农地的使用权受到妨碍或侵害时,有请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等权利。

  2.农地使用权人的义务

  (1)支付农地使用费农地使用权人应当按照其使用农地的数量和质量向农地所有人支付农地使用费这是农地使用权得以成立的重要条件,也是农地使用权人的主要义务之一。但如农地使用权人因不可抗力致不能或不能全部履行地租给付义务时,应当允许其请求农地所有人予以减免农地所有人也应当依据有关规定实行减免。

  (2)按规定用途使用农用土地如农地使用人违反此项义务,土地所有人有权收回农地使用权。

  (3)农地使用权人不得出卖或出租土地。

  农地使用权人仅能依约按规定用途使用土地,没有所有权,所以不能出卖土地同时,农地使用权人也不能出租土地,因为这样容易导致农地使用权人利用国家或集体所有的土地坐享其成,进行剥削[25]。对此有学者持不同见解,认为农地使用权为一种非专属性的财产权,因而依其性质,农地使用权人可将农地使用权出租于他人,但如法律另有规定时,则不在此限[26]。笔者同意前述第一种观点。[page]

  (六)农地使用权的消灭

  导致农地使用权消失的法律事实主要有农地使用权人抛弃其权利;农地使用权人弃耕达一定期限;农地使用权人随意改变农地用途或未按约定支付农地使用费达一定期限;作为农地使用权客体的农地因不可抗力而灭失等。农地使用权消失时,农地使用权人负有返还土地与所有人的义务,同时享有取回土地上之农作物或牲畜等的权利。

  五、允许农地使用权转让的必要性

  《中国物权法草案建议稿》第二百四十五条中规定:“农地使用权人不得将农地使用权转让给他人。”立法作如此规定的理由是:中国是农业大国,农村人口众多,农地是农民生活的保障,如果允许农地使用权转让,则必定导致农村两极分化,出现大批无地少地的农民,破坏社区经济和人文关系的平衡,引起农村乃至社会的动荡。笔者认为,这种理由是不成立的,这条规定的弊端是明显的。传统以占有土地来实现其社会保障功能的方式,在农村人口三十年内将增长20%-30%以上的情势下,[27]无疑其功效会越来越弱。因此,必须转换思路,“变社区成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一分子的身份”,[28]以此来实现土地的社会保障功能。

  农业的产业化发展,需要农地使用权主体具有开放性,即主体应扩及一切农业经营者,使农地使用权能够自由流转。这样,一方面会促进城乡劳动力的流动与交流,解决农村隐性失业问题,使得大量农村剩余劳动力在基本生活有所保障的情况下进行转移,而且“只有减少农民才能富裕农民”,这也为西方发展普遍模式所证明。[29]另一方面,这也能够减少农地零碎化占有,促进农业规模化经营的展开和农业产业化的发展。

  我国立法应当允许农地使用权转让,主要基于以下原因:

  (一)农地使用权转让是农地使用权人对“农地使用权”进行处分的内在要求

  随着人们对物的控制能力的增强和对物的利用程度加深,用益物权的内容不断扩展,用益物权的权能也有所增加,除了传统的占有、使用、收益权能外,“一些用益物权人甚至还享有受限制的处分权”。[30]农地使用权是一种非专属性的财产权,加之使用期限相当长,其权能几乎与所有权类似,因而,应该可以自由处分。应当指出,农地使用权人的处分权只是对农地使用权的处分,而非对土地的处分。“对土地的处分权始终属于土地所有者。”[7]既然农地使用权人可以对“农地使用权”进行处分,那么转让作为处分的一种方式,也是必然的了。[page]

  (二)农地使用权转让是农地市场化的客观要求

  我国目前正在走市场经济道路,努力创造社会主体市场经济体制。理想的市场运行状态就是经济主体自由进出市场,商品自由流通,要素自由组合,价值自由议定,结构自由调整,这些经济领域的自由体现在法律制度上就是产权自由让渡原则。[31]农村经济为了适应市场经济发展的需要,必须坚持产权自由让渡原则,建立农地流转机制,即允许农地使用权在市场上的流通,让人们根据市场需要将土地资源用在最紧缺的地方,利用价格机制使土地资源为最有能力开发、利用土地的主体使用,从而为土地的优化配置和高效利用提供法律上的依据。应该明确,农地使用关系的稳定不是静止的、僵化的稳定,而是一种流转的动态的稳定。

  农业市场化的必然后果是导致农村人口减少,农村走上城市化。农民将不会永久束缚在土地上,他们有择业、出卖劳动力的自由。这必将打破我国目前的城乡分立结构以及户籍制度,加强城乡劳动力的流动与交流。如果禁止农地使用权的转让,显然与大势相悖,在实践中也将难以实施。而且,农民并不注定终生从事农业生产,他们也有走进市场的权利,农民转让农地使用权并不必然导致贫困,他们完全可以通过其他途径劳动致富。实践中,正是由于走上市场,出卖自己劳动力,大部分农民走上富裕之路。

  (三)农地使用权转让是提高农业生产效率的有效手段

  长期以来,我国农地资源利用效率低下,浪费、闲置严重,这与农地资源凝固使用(即不允许农地使用二权转让)的使用制度有很大关系。农业生产投入大、了产出慢,生产的周期长,只有允许农地使用权自由转让,建立农地流转机制,依照价值规律来调整土地使三用权的价格,才有可能“保障农地使用权人的长期投入能够通过农地使用权转让的方式收回,增强农地使用权人投资农业的信心和积极性”。[32]只有允许农地使用权转让,使不愿耕种、不善耕种的农民将农地使用权转让给愿意耕种、擅长农业经营的农民或单位,使前者可以另外选择其擅长的行业,后者可以发挥其优势,甚至可以通过规模化经营,实行现代化的大农业生产,获得规模效益。这样将充分利用农地资源,极大地改变我国农业生产效率低下的状况。如果禁止农地使用权转让,以所谓的“公平”牺牲效率,更将导致农村整体落后,拉大城乡差距,尤其是我国加入WTO后,农产品也将走上国际市场,禁止农地使用权转让将进一步限制农村的发展。

  (四)农地使用权转让是对其他国家和地区的有益借鉴英国与我国一样,实行土地国有制,英国的土地使用权模式可以概括为国家控制下的市场模式,[33]英国农地使用权的特点是农地名义上属英王所有,但农地使用权可以通过拍卖、招标、协议方式有偿让与使用人。使用人取得的农地使用权可以自全由转让、转租、抵押或以其他方式转移给第三人。英国农用土地的商品化和有偿使用,促进了农业的发展。我国的农地使用权是参照传统民法永佃权制度设计的。在古罗马,永佃权具有“准所有权”之称,是可以自由转让的。如今规定永佃权制度的国家和地区也都承认永佃权可以自由转让。如《日本民法典》第272条中规定:“永佃权人可以将其权利让与他人。”中国台湾民法第843条也规定:“永佃权得将其权利让与他人。”另外,意大利、葡萄牙、西班牙等国的乏民法都有类似的规定。这些国家和地区农地使用权转让,都未导致农村的动荡,反而取得了良好的效果,值得我国借鉴。[page]

  (五)农地使用权转让有利于农地使用权制度的协调统一

  《建议稿》第二百四十五条虽然规定农地使用权不得转让,但在第二百四十三条规定:“农地使用权人上可以将其农地使用权出资。”农地使用权的出资有两种方式:一是为合作经营而以农地使用权出资,二是向合作社和企业法人以农地使用权出资。依第二种方式,农地使用权交由合作社或企业法人拥有,这样农地使用权实质上转让了。另外,《建议稿》第二百四十九条规定了农地使用权继承,该条第四款规定:“继承人为非从事农业生产经营或非农业人口的,在继承农地使用权后一年内,应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”这里也明确承认了农地使用权的转让。因此,为了克服农地使用权制度的前后矛盾,使其协调统一,应当立法明确规定,农村使用权可以转让。

  当然,我们所说的自由流转并不是毫无限制,放任自流。为规范农地使用权,应当对农地使用权转让予以一定的限制。如:1.为了防止改变土地用途,确保我国耕地数量,农地使用权的受让人必须是从事农业生产经营的个人或单位;2.为了防止土地使用权被少部分人垄断,造成大部分农民无地少地的局面,可规定“受让人取得他人的农地使用权后,其拥有的土地面积不得超过当地人民政府规定的最高限额”.[34]3.农地使用权转让时,土地上由农地使用权人所有的为农业而建造的建筑物和其他附属物,一并转移;4.农地使用权转让时,农地使用权合同中法定的权利义务一并转移;5.转让后的农地使用权期限为农地使用权设定时约定的期限减去转让农地使用权人已使用的期限的剩余期限。[35]6.农地使用权转让应以登记为生效要件;7.农地使用权转让的方式包括:农地使用权买卖、农地使用权互换和农地使用权赠与。

  结束语

  以永佃权改造土地承包经营权,构建我国农地物权制度,不失为完善我国农地承包经营的较好方法。而在市场经济的条件下,在发展现代化农业的思想指导和保障农民利益的提前下,探讨如何完善我国农地物权制度,对制定和完善我国物权法就无疑具有重要的理论意义与实践价值。

  注释:

  [1][意]彼德罗•彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第267页。

  [2]周枏著:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第386页。

  [3]参见孔庆明等:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第593页。

  [4]高富平:《土地使用权和用益物权》,法律出版社。[page]

  [5]王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社,2001版,第369页。

  [6]刘凤芹:《农村土地制度改革的方案设计》,经济研究参考,2004年第19期。

  [7]章渔,郑惠玲,左丽珍.《失地忧思录》,人民政坛,2004年第8期。

  [8]陈志远等,《耕地流失问题的症结及法律对策》中国法学,1997年第5期。

  [9]沈永昌:《惩处土地“蛀虫”应坚决》人民法院报,2004年8月26日。

  [10]章渔,郑惠玲,左丽珍:《失地忧思录》,人民政坛,2004年第8期。

  [11]王兰萍:《土地承包经营权的法律完善》,载于《中国人民大学学报》(哲社版),1996年第5期;

  [12]马俊驹,余延满:《民法原论》(上),法律出版社,1997年版,第452页。

  [13]房绍坤:《用益物权三论》,载于《中国法学》,1996年第2期。

  [14]同前注[13],第442页。

  [15]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社,1997年版,第224页。

  [16]尹田:《法国物权法》,法律出版社,1998年版,第344页。

  [17]同前注[16],第345页。

  [18]江平主编:《中国土地立法研究》,中国政法大学出版社,1999年版,第317页。

  [19]参见杨立新、尹艳:《我国他物权制度的重新构造》,《中国社会科学》1995年第3期。

  [20]郭明瑞:《关于我国物权立法的三点思考》,《中国法学》1998年第2期。另见,史浩明:《用益物权制度研究》,载《江苏社会科学》,1996年第2期。

  [21]陈小君:《论传统民法中的用益物权及其现实意义》,《法商研究》,1995年第4期。

  [22]高富平.物权法原论(中)[M].北京:中国法制出版社,2001年版第533页。

  [23]崔建远:《“四荒”拍卖与土地使用权》,《法学研究》1995年第6期。

  [24]陈栟: 《农地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》,《中国法学》1996年第3期。

  [25]张全江:《农村土地经营实行永佃权法律制度初论》,《河北法学》1989年第3期。

  [26]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1997年版,第535页。

  [27]王鉴辉:《我国农村土地使用权制度探微》,载于《现代法学》,1999年第10期。

  [28]崔建远:《土地上的权利群论纲》,载于《中国法学》,1998年第2期。

  [29]潘晓璇,霍阳:《完善我国农地物权制度的几点思考》,载于《法商研究》,2001年第1期。[page]

  [30]屈茂辉:《用益物权论——源统分析•制度比较•立法思考》,湖南人民出版社,1999年版,第25页。

  [31]吕来明:《走上市场的土地—地产法新论》,人民出版社,1995年版,第11页。

  [32]潘晓霞:《完善我国农地物权制度的几点思考》,法商研究,2001年第1期。

  [33]吕来明:《走上市场的土地—地产法新论》,人民出版社,1995年版,第14页。

  [34]王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版。

  [35]梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第736页。

  作者简介:林敏,男,中南财经政法大学2004级民商法专业硕士研究生。

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