论寻觅渔业权母权的路径（上）

　　养殖权和捕捞权合称为渔业权,已被《物权法》第123条所承认,意义重大。渔业权是如何设立的?涉及渔业权的母权问题。对这个问题的探讨,有助于厘清水域所有权与养殖权、捕捞权之间的关系,渔业行政主管部门、海洋行政主管部门与渔民之间的关系,《渔业法》和《海域使用管理法》之间的关系,升华出他物权的母权理论。

　　笔者曾在《准物权研究》一书中讨论过寻觅渔业权母权的路径和方法, [1]其基本观点仍未发觉有修正的必要,但原来的议论不够细致,个别意见不够准确,现在将已经扩展、深化和修正的论述呈现给大家,请批评指正。

　　一、 三个概念的辨析

　　寻觅和确定渔业权的母权,时常用到水资源所有权、水域所有权和海域所有权三个概念。它们具有相同点,也存在着差别,需要辨明。

　　精确地说,水资源与水域不同,前者系对液态水、固态水和气态水,地表水和地下水的概括性称谓,极为抽象,用“有体物”描述不尽妥当;后者则仅指液态水、固态水形成的区域,相对具体,可以人为地确定出四至范围,称之为“有体物”也勉强说得过去。由水资源和水域的区别所致,水资源所有权和水域所有权便呈现出差别。例如,水资源所有权极为抽象,而水域所有权相对具体;水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权,而水域所有权存在着若干个,按照《海域使用管理法》等法律的规定,至少存在着海域所有权、内陆水域的所有权。当然,在确定渔业权母权的问题上,这些差别似乎没有影响,可以忽略不计。从这个意义上讲,称渔业权的母权为水资源所有权,或者水域所有权,都可以接受。不过,细细琢磨起来,这里仍然存在着更为贴切些、更为准确些、更为传神些的问题。由于绝大多数的取水权不关心客体的特定与否,关注符合要求的水量胜于关注水域,称水资源所有权为取水权的母权就更为贴切和传神。

　　鉴于渔业权需要相对具体确定的水域,只有水量而无水域,难以实现渔业权的目的,称水域所有权为渔业权的母权就更为准确和传神。水域所有权和海域所有权之间的不同,比较明显。(1)水域所有权包括海域使用权和内陆水域的所有权,外延较大;海域所有权是水域所有权的一种,外延较小。(2)海域所有权是海域使用权的母权,它能够派生以养殖用海为内容的海域使用权、以拆船用海为内容的海域使用权、以旅游用海为内容的海域使用权、以娱乐用海为内容的海域使用权、以盐业用海为内容的海域使用权、以矿业用海为内容的海域使用权、以公益事业用海为内容的海域使用权、以港口、修造船厂等建设工程用海为内容的海域使用权(《海域使用管理法》第25条)。在这些情况下不宜称水域所有权是海域使用权的母权。但对于太湖、鄱阳湖、洪湖、阳澄湖等内陆水域的养殖权、捕捞权而言,称水域所有权为母权则恰如其分。(3)虽然在我国现行法上,海域所有权、水域所有权都归国家享有,由国务院代表国家行使,似乎没有差别,但是在具体操作上,实际的执行部门是不同的。例如,海域养殖由海洋管理部门监管,内陆水域的养殖、捕捞由农业(包括狭义的农业和渔业)部门监管。[page]

　　有鉴于此,下文寻觅和确定渔业权的母权时,原则上不将水资源所有权、水域所有权、海域所有权并列提及,而是统一使用水域所有权的概念,除非上下文需要使用水资源所有权的概念,或者海域所有权的用语。

　　二、 确定渔业权的母权的路径

　　按照物权法原理,他物权必然产生于自物权,自物权是他物权的母权;无母权则无他物权。在整个物权体系中,渔业权属于他物权的系列,也应该从其母权中派生出来。那么,渔业权的母权如何寻觅?仍然离不开物权法原理。众所周知,所有权与他物权之所以两立,他物权之所以从所有权中派生,是因为所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物,双方的利益又不相同。法律解决这个冲突的办法是,使所有权人依其意思“让出”其所有权中的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。该项法律上之力名叫他物权或称定限物权或限制物权。这给我们以启示,他物权与其母权(所有权)要分享同一个物上的利益,法律解决问题的办法是使二权并存于该物之上,换言之,二权的客体是同一个物。从二权之间的关系角度表达这种现象,就形成这样一个命题:他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权。循此思路,我们寻觅和确定渔业权的母权,最好首先确定渔业权的客体,然后考察该客体上竖立的所有权,至此,可以锁定该所有权就是渔业权的母权。当然,在毗连区、专属经济区、大陆架、公海、他国海域从事渔业作业场合,寻觅渔业权的母权的路径相对复杂些。 [2]

　　按照渔业权属于水权的观点,水权从水资源所有权中派生出来,那么,渔业权自然系分离水资源所有权的部分权能而形成的他物权,水资源所有权为其母权。但是笔者坚持渔业权不同于水权的见解,意识到渔业权多了一个渔业因素,关注水域胜过水量及水所有权的移转。这个差别是否影响到确定渔业权的母权呢?尤其比照矿业权由矿产资源所有权中派生而出的情况,这种疑虑就不是空穴来风。在矿业权的情况下存在着如下结构:土地———矿产资源,土地所有权———矿产资源所有权———矿业权。类似地,在渔业权场合存在着水域(包含海域,下同)———渔业资源,水域所有权(包含《海域使用管理法》规定的海域所有权。为了行文的方便,笔者根据上下文的需要,有时采用水域所有权的提法,有时使用海域所有权的称谓)———渔业资源所有权———渔业权。可谓矿产资源之于土地资源,犹如渔业资源之于水域;矿业权之于矿产资源,犹如渔业权之于渔业资源。按照类比的方法,既然矿业权的客体不是土地,而是特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源,矿业权的母权是矿产资源所有权;那么渔业权的客体也就不是水域,而是特定水域与其中的渔业资源,渔业权的母权是渔业资源所有权。[page]

　　但这样一来,会遇到以下麻烦,难以妥善处理: (1)在养殖权的情况下,一般来说,权利人自己放养水生动植物,不涉及渔业资源,有时还需要捕尽野生鱼类,以防止自己放养的水生动植物被野生鱼类吃掉。既然于此场合渔业资源所有权不存在,那么养殖权当然不会从渔业资源所有权中派生出来。此其一。养殖权的目的有两个,其直接目的在于利用特定的水域,终极目的在于使所养殖的动植物生存、成长,并保有这些水生动植物的所有权。这类似于水力水权的目的,其直接目的在于使用水流,终极目的在于发电,并保有电力的所有权。我们没有因为发电并保有电力的所有权这一终极目的而把电的所有权作为水力水权产生的母权,同理,也不应该把渔业资源所有权作为渔业权派生的母权。此其二。养殖权也不会从放养的水生动植物所有权派生出来,因为不但养殖权先于权利人放养的水生动植物的所有权而产生,而且于此场合的水生动植物及其所有权必须依赖于养殖权才归属于养殖权人;没有养殖权,水生动植物会成为水域的组成部分,归属于水域所有权人。养殖权未分离放养的水生动植物所有权中的什么权能,它分离的是水域所有权中的部分权能,故它系从水域所有权派生出来。此其三。(2)鱼类大多游动无居,在内水,称渔业资源归特定的国家所有或者特定的土地所有权人所有,假如法律如此设计,尽管其缺点不少,但可勉强接受。当然,我国现行法没有规定独立于水域所有权的渔业资源所有权,而是将渔业资源作为水资源/水域的组成部分,成为水资源所有权/水域所有权的客体的组成部分。在海域就更是如此。海域中的鱼类分为定居种、非定居种、溯河产卵种群和高度洄游种群,沿海国对前三种鱼类的利用管理享有专属权或者优先权,至于高度洄游种群的利用则由国际渔业组织加以规范。 [3]其中,诸如高度洄游种群等,难说归特定国家所有,若按共同所有,可能解释起来更顺畅些。(当然,如果一定要按照所有权的逻辑思考,可以基于水域及其所有权来确定包括高度洄游种群等在内的渔业资源的归属,即因渔业资源属于特定水域的组成部分,故包括高度洄游种群等在内的渔业资源所处的水域归谁所有,就可以说这些渔业资源就归谁所有)而捕捞权属于国内法上的权利,所以,在公海海域和在他国海域从事捕捞作业的情况下,若认为捕捞权从渔业资源所有权中派生出来,于理不通,于法无据。在只承认近海渔业存在渔业权或者沿岸渔业存在渔业权的立法例上,不存在这个困扰,但在我国则不如此简单。

　　问题的症结在哪里?第一,渔业权同矿业权在结构上并不存在上文所描述的那样相似,而是具有实质的不同。第二,国内法与国际法之间的关系比较微妙,需要正确处理。对此,分析如下:[page]

　　“矿业权之于矿产资源,犹如渔业权之于渔业资源。按照类比的方法,既然矿业权的客体不是土地,而是特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源,矿业权的母权是矿产资源所有权;那么渔业权的客体就不是水域,而是特定水域与其中的渔业资源,渔业权的母权是渔业资源所有权。”这种类比是错误的,其原因在于,如同上文所述,海洋包含海洋资源,而海洋资源包括海洋动物、植物和微生物。众所周知,渔业资源在公海捕捞的情况下谈不上一个国内法上的所有权制度。而矿产资源却存在着一个国内法上的所有权现象。这表明,把渔业权与矿业权的结构等同的观点违反我国现行法的规定,也不符合通说。 [4]

　　虽然在内海存在着国内法上的所有权现象,但因法律尚未把渔业资源所有权单独地作为一种所有权类型看待(《宪法》第9条、《民法通则》第81条、《土地管理法》第4条、《渔业法》第10~11条),而是把它并入海洋资源所有权当中了。这显然不同于矿业权场合并存着土地所有权与矿产资源所有权的架构,由此显现出上述类比的不当。 [5]

　　在内水,渔业界更关注特定水域中的水生动植物乃至整个渔业资源,或者说注重水资源中的水生动植物乃至整个渔业资源;所称谓的水域一定是关于水生动植物乃至整个渔业资源的水域,所说的水资源一定是关于水生动植物乃至整个渔业资源的水资源。鉴于通说认为海洋资源包含渔业资源,为统一内水资源和海洋资源起见,在渔业法上,应当将水资源理解为包含水生动植物乃至整个渔业资源;鉴于通说认为水域包含水生动植物乃至整个渔业资源,应当把水域理解为包含水生动植物乃至整个渔业资源,从而对渔业权尽可能地作体系化的理解。如果这个结论是准确的,那么,渔业权和矿业权的结构不同,且该不同处于法律评价的重要地位,表明二权间不存在着“类似性”,因而不宜类比。 [6]

　　我们应如何确定渔业权的母权呢?原则上要遵循“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路,首先确定渔业权的客体,然后考察该客体上竖立的所有权,至此,可以锁定该所有权就是渔业权的母权。 [7]这在内水和领海海域从事渔业活动的情况下非常容易说明,在大陆架海域从事渔业活动的场合也相对易于解释,但在毗连区和专属经济区从事渔业活动的场合需要费些笔墨,在公海海域和他国海域从事渔业活动的场合,确定渔业权的母权就不那么简单,需要区分国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系,分别考察和说明。对于后者,至少有四条路径可供选择。[page]

　　其一,如果认为在公海海域和他国海域从事捕捞作业不属于渔业权渔业,无论在国内法上还是在国际法上都是如此,那么,无需寻觅渔业权的母权,“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路完全用不上。

　　其二,如果认为在公海海域和他国海域从事捕捞作业的渔船,被配置的渔业权以公海海域或者他国海域为其客体,那么,“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路就不宜应用,因为作为此类渔业权客体的海域不属于我国所有。

　　其三,如果区分渔业权的客体与渔业权直接作用的海域,渔业权直接作用的海域为公海海域、他国海域,这不属于渔业权的客体范畴,渔业权的客体仍为我国海域,那么,“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路就仍然可以应用。

　　其四,继续遵循“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路,但要区分国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系,寻觅我国法上的渔业权的母权属于国内法上的问题,渔船在公海海域、他国海域从事捕捞作用属于我国与他国之间的关系,我国与国际社会之间的关系。后两种关系场合,我国法上的渔业权并非在公海海域、他国海域从事捕捞并取得渔获物的正当根据,我国渔业经营者从事渔业活动的海域所在国基于国际法准则所享有的权利,才使我国渔业经营者的渔业活动合法。国际法规范公海海域、他国海域的渔业活动确实具有必要性和现实性,正如有学者所说,面对海洋有生资源并非无穷尽,且鱼类种群可能因过度滥捕而消失殆尽的现状,国际法不得不思有所节制的规范,对渔业资源接近权等作出规定。 [8]1982年《联合国海洋法公约》第3条、第61条~第69条、第116条~第118条等都属于这些方面的法律规范。换个角度观察和表述,后两种关系中没有也不需要考虑我国法上的渔业权。既然不是我国法上的渔业权在起作用,我国渔业经营者所利用的处于公海海域、他国海域的渔场,就不是作为我国法上的渔业权的客体身份出现的。这样,后两种关系不会影响在国内法上存在着渔业权及其母权。

　　既然我国法上的渔业权的母权及其寻觅属于国内法上的问题,渔业权的客体为我国的水域(包括海域),竖立于该水域上的所有权是渔业权的母权。就是说,“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路就仍然可以应用。

　　第一条路径的不足在于,不符合《物权法》的规定(第123条)及我国渔业的实际情况,不宜选取。应当选取分别考察国内法上的渔业权关系与国际法上的法律关系的模式,即我国国内法上采取渔业权渔业的模式,在国际法的层面遵循国际法准则和国际惯例,可以认可非渔业权渔业。第一条路径没有注意到这两种法律关系的区别和交织。[page]

　　倘若选取第二条路径,要么全部推翻“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路,要么在国内水域范围继续以“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路解释母权现象,在公海海域和他国海域范围放弃“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路。这条路径不是不可以走,只是缺乏美感,非为上策。

　　第三条路径没有区别国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系,没有考虑到在国际法上的法律关系的主体不是渔业经营者,而是国际组织、国家;内容不是私法上的权利义务,渔业经营者所享有的渔业权不是其中的内容,也就无所谓公海海域、他国海域是渔业权的客体之说。再者,在物权客体的理论上,尚未见到物权的客体与物权作用的对象是两回事的见解。

　　在笔者看来,第四条路径较为可取,这将在下文详细分析。