谈谈渔业权和渔业基本问题

　　读完孙宪忠先生的《中国渔业权研究》和崔建远先生的《论争中的渔业权》不禁掩卷长思，两位先生的著作无疑为我们更深一步研究渔业基本问题打开了思路。虽然《物权法》最终规定了“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”，明确了渔业权为用益物权，但是在立法过程的激烈论争中，我们深切感觉到渔业的基础性研究实在是太薄弱了。如何用思辨、哲学的方法来探讨和检视渔业的基本问题，不仅对于渔业权问题的研究，而且对于厘清渔业管理和发展的理念都有着十分重要的意义。

　　一、什么是渔业的基本问题

　　渔业是以利用水生生物资源为基础的产业。水域是水生生物资源赖以存在的物质基础，是渔业存在和可持续发展的前提。毋庸置疑，水域或水体是渔业基本问题的基础要素之一，在此基础上，人类获取和利用水域和水体中的水生生物资源，水生生物资源和人类活动就是渔业基本问题的其他两个要素。自进入人类社会以来，渔业一直为人类提供着丰富的动物蛋白质，随着人类社会的发展和科技进步，人类获取和利用水生生物资源的能力飞速提高，水生生物资源及其利用与人类生存、经济发展和社会文明进步等方面关系越来越密切，人类已经从被动地适应自然，发展到能动地影响和改造自然，人类活动迅速成为渔业发展的主导要素，在渔业基本问题中人的因素起着越来越重要的作用，在某种程度上，人类活动决定着水生生物资源的兴衰，影响着水域、水体的优劣。

　　总之，水域、水生生物资源和人类活动是渔业的基本要素，而这三大要素之间的辨证关系就是渔业的基本问题。其中，水域是渔业的自然基础，而人类活动是其中最活跃的、能动的因素。从原始渔业到现代渔业的发展，渔业基本问题中主导要素位置的不断调整与转换，挑战着一般的哲学思辨。我们得出的结论是，现代渔业管理，核心不是对渔业的管理，而是对人及人类活动的管理。

　　二、对渔业权涉及到的渔业基本问题的思考

　　相对于渔业基本问题而言，渔业权只是派生的历史阶段性问题。渔业权主要讨论渔业资源的占有、使用和收益等权利，其客体是渔业资源这样的物质，鉴于渔业资源的流动性和依赖于水域的基本特点，而水域尤其是海洋的权属性质极其复杂，致使对渔业权的认识莫衷一是、争论不休。从古至今，从没有哪个国家和历史时期渔业权问题能引起这么大的关注和重视，甚至影响到了国家民法典的推进。一方面渔业权与海域使用权在《物权法》立法进程中的针锋相对，凸显了各产业部门的利益之争，另一方面，渔业权作为用益物权在《物权法》中地位的最终明确，展示了我国以民为本的立法进步，也符合世界海洋权益理论的发展趋势。[page]

　　渔业权问题的讨论必然涉及到渔业基本问题三大要素的关系问题，而其中的核心就是水域与人的关系问题。如果水域的性质明确了，那么其中的渔业资源及资源的权属关系也就十分明了了。历史上对海洋权的认识几经变化，从无主论、共有论、公有论到闭海论、海洋自由论到“蓝色圈地运动”。而当今，获得广大共识的“人类共同财富论”已成为当今海洋权益理论的主流。

　　我国海域使用权制度确立的基础是海洋的国家所有，就部分国家和海域来讲，这只是现实而非理论上的必然。海洋作为一个时空尺度巨大的、将物理过程、化学过程和生物过程藕合在一起的开放性复杂系统，将全部海洋或部分海域确定为个别国家所有在理论上是难以想象的。如果这个观点成立，那么对于海洋更细层级的所有权分割也就顺理成章了，如果照这种观点对海洋进行管理，造成的混乱对于全人类来说将是一种灾难。国家所有对于全人类而言，是国家私有化，这种私有化在地域上表现为对抗其他国家，本质上是代表全体国民行使权利和对国民基本海洋权利的保护。生存权是人类至高无上的权利，渔民特别是传统渔民因其而享有使用海域的历史性权利。这一点在《联合国海洋法公约》中都有体现。而海域使用权的行使包括承包、租赁、转让、拍卖等，其区域上的排他性不可避免地要在一定程度上对渔民的权利造成损害。从法理上讲，已确认的历史性权利优于其他授权，所以，渔民使用海域滩涂养殖和捕捞水生生物资源的权利优先于其他海域使用权利。

　　水域特别是海洋是人类共同财产，渔民享有使用渔业资源的历史性权利，对这种历史权利应是确认而不是赋予，国家应依据是否有利于合理保护全人类共同财产的原则实施对渔业权的管理。

　　三、历史上有关思想简述

　　古代中国一直推崇的是“普天之下莫非王土”的土地及水域所有权的皇权理念，中华民族活动中心的舞台始终是在陆地。我们的先人们始终认为海洋是恐怖的荒野，是横亘在岛屿与人类栖息的大陆间难以逾越的障碍。中国几乎历代皇帝都认为中国位于世界的中央。明太祖朱元璋“自古帝王临御天下，中国属内以制夷狄，夷狄属外以奉中国”的思想非常具有代表性，

　　古希腊、罗马人把海洋视为“无主物”，视海洋为与陆地截然分离的另一个世界的物质，分别由不同的神祗管辖。但是随后的一些古罗马思想家如盖尤斯、查士丁尼就已经对与人类息息相关的海洋提出了“共有物”的概念，海洋与空气一样处于人类共同使用状态，各国都有利用海洋的权利，承认海洋的天然公共性。1609年，荷兰法学家格老秀斯提出了著名的海洋自由论，主张浩瀚无边的海洋同空气一样，应当保持自然形成时的法定地位。海洋在本质上是不受任何国家主权控制的，所有国家都可以自由地加以利用。海洋自由原则的提出和确立，奠定了国际海洋法的理论基础。以海洋自由原则为基石的传统海洋法，是符合资本主义的发展和需要的。近代，美国海洋学家马汉提出了海权论：“海权对世界历史具有决定性的影响。”“海权包括凭借海洋或通过海洋能够使一个民族成为伟大民族的一切东西，是国家兴衰的决定性因素。”为海洋的国家私有化奠定了理论基础。“海权论”提出之后，也逐步被日本、西欧各国和前苏联所接受，成为许多世界大国的国家战略。冷战结束之后，世界形势发生了重大变化，而“海权论”并未过时，它还在影响很多国家发展海上力量，争取更大限度地获得区域性制海权。[page]

　　1945年美国“杜鲁门公告”宣布：在公海下面但与美国海岸相毗连的大陆架的底土和海床的自然资源，应归美国管辖和控制。这一观点的意义在于，对海洋国家主权的主张从海洋水面、水体向底土和海床延伸。

　　1952年智利、秘鲁和厄瓜多尔签署《圣地亚哥宣言》宣布：对连接本国海岸并从该海岸延伸不大于200海里的海域享有专属权和管辖权，该权利涉及上述海域的海床和底土。揭开了200海里时代的序幕。

　　随后，海洋的一部分正逐步成为国际私人物品，海洋所有权制度的发展趋势日渐明晰。海洋这一公共财产资源逐步被国家私有化，国家对海洋完全的或部分的排它性管辖权正逐步扩大。

　　四、《联合国海洋法公约》形成过程中对渔业基本问题的讨论、结果及影响

　　为了整顿混乱不堪的争夺海洋权益的局面，从1973年至1982年，联合国连续召开了长达9年之久的第三次海洋法会议，这也被认为是人类对海洋进行第四次分割的起点，而这一次分割直到今天仍远远没有结束。

　　《联合国海洋法公约》规定，沿海国对领海行使主权，是“对领海内的一切人和物享有专属管辖权”，而沿海国对专属经济区和大陆架所行使的主权权利则表现在对其自然资源享有充分的专属性权利，包括管辖权和惩罚违法行为的权利。确认了“专属经济区”概念及其宽度为200海里;重新定义了“大陆架”概念，并把大陆架扩展到最远可达350海里，不足200海里的沿海国也可以扩展到200海里。《联合国海洋法公约》建立的专属经济区制度最直接的结果就是致使全球3.61亿平方公里的海洋表面中的1.09亿平方公里海域被划归各沿海国管辖，大大缩小了公海总面积，200海里专属经济区将海洋中的公有地即公海的面积缩小了1/3。世界海洋格局由此发生了重大变化。

　　《联合国海洋法公约》生效后，全球掀起了波澜壮阔的“蓝色圈地运动”，各沿海国家的国土构成发生了巨大变化，国家管辖范围扩大，国土资源开发管理的权利和任务加重。海洋作为人类未来的重要生存空间不可避免地成为各国间斗争的焦点。

　　在公约形成过程中对海洋权问题的讨论和逐步明确，是对渔业基本问题的重大理论贡献。从《圣地亚哥宣言》、《安提瓜危地马拉宣言》到帕多提案和联合国经合理事会第1112和2340号决议，特别是1966年~1970年海洋法学界的大辩论，使海洋及海洋资源作为全人类共同财产的理念深入人心。公海的国际海底矿产资源已建立起国际社会共同管理制度，为全人类所共有。公海的海洋生物资源，也随着区域性国际渔业组织的逐步建立和完善，正在向着建立国际共同管理制度迈进，海洋生物资源的全人类所有正在从理论变为实践。[page]

　　海洋具有天然的公共性，像空气一样为全人类共同享有和使用。由主权国家和国际组织对世界海洋实行以符合全人类共同利益为基础的有组织的综合管理趋势日渐加强。

　　五、探讨渔业基本问题的启发和意义

　　海域包括其中丰富的渔业资源是全人类的共同财产，依据共同继承财产、公平分享海洋恩惠、和平利用海洋、合作开发和保护海洋的原则对渔业进行严格管理是必要的。《物权法》出台后对传统渔业管理机制提出了挑战，渔民享有在水域养殖和捕捞的历史性权利，政府的职责在于对其确认和保护。考虑到物权法在领海范围内的空间效力、水生生物资源的整体性和渔民个体权利的矛盾，我们是否应当在沿海建立渔业的社区管理机制。渔业社区可以授予当地渔民养殖和捕捞当地水域中海洋生物的权利，这种权利不是渔业社区固有的，而是政府代表全体国民以渔业托管的形式授予当地社区，所以这种权利仍然是一种公共资源。对资源的责任应当赋予那些长远、直接依赖资源而生活的渔民。社区在养殖水域面积、品种、捕捞权的分配、确保可持续的捕捞量、决定非渔准入等事项上负有集体责任。捕鱼权应以终身许可为基础，在渔民退休时归还社区或传给后代。社区渔业托管能够作为当地执行生态系统保护或管理的机制，制定当地的海域功能区划和使用许可。社区可以设定自己的捕捞工具、捕捞配额或是区域性休渔，以确保保护措施的实际有效。

　　《物权法》规定了渔业权，丰富了渔业法律体系，明确和完善了渔业基本经营制度，使渔业生产者使用水域、滩涂的合法权益的保护有法可依，推动了渔业基本问题的深入研究。