“渔业权”当物尽其用

　　《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)自2007年10月1日起施行后，在用益物权规定了渔业权。但围绕渔业权立法的争论却依然没有平息，主要观点一是《物权法》应将渔业权纳入海域使用权进行调整;二是《物权法》中应独立规定渔业权。笔者通过对渔业权有关立法背景的研究，浅谈一己之见。

　　“渔业权”立法争论的原由

　　《中华人民共和国渔业法》自1986年7月1日生效施行以来，对加强渔业资源养护，规范渔业生产管理，促进渔业快速发展具有重要的意义，虽于2000年10月31日重新修订，但在渔业权制度、涉外渔业管理等方面仍存在许多不完善的地方。尤其是《渔业法》未直接规定渔业权，在表面上形成有关养殖、捕捞的权利，使海域使用权乘虚而人，占据本来应当由渔业权作用的领域。在这样的情况下，权利与要保护的利益不易匹配，内容和外形可能不尽一致，调整方法与被调整的对象不相适应，难免出现问题。应当将养殖证、捕捞许可证的持有人解释为享有事实上的渔业权。不承认存在着渔业权，却被海域使用管理法所管辖。另外，海域使用管理法不具备调整渔业关系的方法和功能。这就形成法律调整的错位。

　　“渔业权”必须获得应有地位

　　1.《渔业法》虽然未直接规定渔业权，但从实际运作来看，渔民拥有了养殖证、捕捞许可证，便有了养殖、捕捞的资格，这在实际上相当于有了养殖权、捕捞权。

　　在我国实施养殖证、捕捞许可证制度之前，渔民世世代代在特定的水域从事养殖、捕捞活动。实施了养殖证、捕捞许可证制度后，获得许可的渔业经营者一直在从事养殖业和捕捞业。就是说，渔业经营者拥有在特定的水域从事养殖、捕捞的资格，客观上存在着渔业经营者从事养殖、捕捞的事实。国家及法律承认这种资格和事实，并给予保护。这种资格和事实，从另一个角度描述，就是权利，至少是事实上的权利，或者说是习惯上的权利。

　　2.海域使用权同渔业权、矿业权、水权、土地承包经营权存在着效力冲突，需要协调。在不否认后几种权利存在的正当性的情况下，站在立法论的立场上，应当废除海域使用权制度。

　　一是渔业权、矿业权、水权(含排污权)等既有权利各自拥有其目的及功能，完全能够满足权利人的需要。从文理上看，概念本身就能反映出权利的目的及功能;从立法时间看，养殖证、捕捞许可证等物权形成在先，相应的法律也早已颁行;从管理部门看，海洋行政主管部门尚无相应的管理权限，也不精通相应的业务。这些客观事实，排斥了海域使用权的存在价值。只要不否认存在的正当性，海域使用权的存在不仅是无用的，而且是有害的。[page]

　　二是依据物权法原理，不相容的物权不得并存于同一个客体之上。海域使用权、矿业权、渔业权、土地承包经营权、国有土地使用权都是以占有、使用、收益为内容的权利，相对于同一个客体，它们应当属于不相容的物权，是不应当并存于同一海域的。可是，在我国现行法律上，它们恰恰可以并存于同一海域，违反了物权的排他性，在实际上酿成了社会问题。

　　三是针对“不设置海域使用权，如何收取海域使用金?”的问题，笔者认为，如果国家收取权利金是必要且正当的话，完全可以基于渔民取得了养殖证、捕捞许可证的事实，来收取权利金，没有必要新创一个海域使用权来作为收取权利金的对价。再者，向渔民收取这些权利金，的确增加了负担，这与中央逐年减轻最终取消农业税的改革方向是逆向的。尤其是海域使用权的取得通过拍卖的方式，海域使用权被出价高者取得，祖祖辈辈在沿海以捕鱼、养鱼为生的渔民却因财力有限而失去谋生和就业的手段。

　　所以，尽管海域使用权在一段时期内还会继续有效，但必须承认《渔业法》为特别法，《海域使用管理法》系普通法，依据特别法优先于普通法的规则，优先适用《渔业法》，确保渔民的养殖权和捕捞权。

　　正确理解“渔业权”

　　《物权法》第一百二十三条规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”就渔业权作出了“依法取得的使用水域、滩涂从事养殖和捕捞的权利受法律保护”这样一句原则性的表述，确立了渔业权独立物权的地位，意义十分重大。但这并不意味着《物权法》实施以后渔民权益就会自动得到保护。权利意识的树立和保护权利机制的健全都需要一个过程。当前，立法和管理部门有必要根据《物权法》的规定，着手修改完善现有的渔业法律法规，逐步完善渔业权的取得、变更、登记、发证及渔业权的转让、抵押和保护等方面的内容。从长远来看，更应根据《物权法》的主旨和原则，深入调整和完善渔业法律制度和管理体制，一方面有效实施必要的行政管理，另一方面充分发挥渔业权作为物权“定纷止争，物尽其用”的功能，实现渔民权益保护，渔业产业发展和资源环境养护等方面最大的综合效益。综上所述，笔者认为应从以下三方面认识理解渔业权：

　　一是渔业权是兼备用益物权和特许物权特点的一种物权，是对全民或集体所有的水域进行排他支配、利用、收益的权利。这种对他人之物进行使用、收益的权利，其法律性质应该是用益物权。但是，由于其权利的取得必须经由行政许可，这在许多公共资源使用权利中普遍存在，如海域使用权、采矿权、探矿权等。因此，《物权法》中的渔业权是兼备用益物权特征和特许物权的特种物权。渔业权人除享有对特定水域加以排他支配、利用的权利，养殖或捕捞水生动植物并取得其所有权的权利，排除他人(包括行政机关)的非法干涉的权利等权利之外，还承担着合理利用水域的义务，比如接受渔业主管机关监督检查、依法纳税等。[page]

　　二是渔业权是与现有渔业管理制度相衔接的。根据我国的基本国情和相关制度，将渔业权纳入《物权法》时，没有打破我国已经实行多年而且基本上是行之有效的制度，还是将渔业权确定为养殖权与捕捞权两种类型。这种权利类型的区分和其他国家或者地区的做法虽不完全一致，但是基本反映了渔业的特征，也符合我国国情。

　　三是渔业权与海域使用权的关系。我国《海域使用管理法》中规定的海域使用权，是依据“两权分离”理论建立起来的。这种理论就是国家对海域有所有权，使用人的权利是附属于国家所有权的从属性权利，或者是从国家所有权中派生而来的权利。这种情况，不符合渔民基于传统民生手段而自然享有的渔业权。海域使用法规定的海域使用权不能代替或者消灭渔业权。所以在我们的制度设计中，渔业权是渔民的基本生存权，是第一位阶的权利，如果海域使用权损害了渔业权时，应该给予渔业权人合法的赔偿