“绿色”物权的法定化——物权法中渔业权之特质
【学科分类】自然资源法
【出处】法学
【摘要】当前，中国正在制定物权法与民法典。如何将自然资源物权化是其中的热点之一。本刊约请一批中青年学者就此进行讨论，认为物权立法应该立足于自然资源的生态属性和经济属性，进行准物权的制度设计，并围绕着林业权、水权、狩猎权、渔业权诸类准物权的立法构建展开论述，以期能促进相关立法的进一步细化。欢迎有识者藉此展开更深入的研究。
【关键词】自然资源;准物权;物权立法;构建
【写作年份】2006年
【正文】
改革开放以来，我国的渔业发展取得了巨大的成就。但由于我国没有渔业权制度，对渔业资源的开发利用主要依靠行政管理来实现，尽管有关部门加强管理，但效果不彰显。究其原因，渔业资源作为一种再生性资源，有其自身的发展规律。只要对其开发利用不超过忍受限度，就能够可持续地加以利用。单纯的行政管理恰恰忽视了这些规律。因此，仅靠行政手段是远远不够的，必须寻找一种新的法律制度，这种新的法律制度就是渔业权制度。一些国家和地区的实践经验证明，从法律上建立和实施渔业权制度，是确保国家对渔业资源实施有效管理，实现渔业资源和环境的可持续发展所必需的。在我国物权法中建立渔业权制度，对于资源和环境的可持续发展目标的实现，具有重要意义。基于此，笔者就渔业权谈谈自己的一点见解。
一、渔业权的性质——渔业权应纳入物权法的本质原因
渔业权有广狭二义。在我国台湾地区，狭义的渔业权包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。广义的渔业权除包括狭义渔业权外，还包括特定渔业权、入渔权等。依我国《渔业法》规定，渔业权是指民事主体依法取得的在内水、滩涂和海域养殖或捕捞水生动植物的权利。可见我国的渔业权属狭义渔业权，由养殖权和捕捞权构成。
就养殖权而言，依《渔业法(修正)》的规定，可分为两种。其一为依行政许可取得的养殖权。此类养殖权是建立在全民所有的水域、滩涂之上的。但全民所有的水域、滩涂乃公有物，既为公有物，其本应由社会公众共同自由地使用，对于使用的方法或手段在所不问。但由于该种养殖权的行使往往涉及到渔业环境与资源的保育、可持续发展的实施等因素，一般都对其加以限制，亦即该种权利的行使，须经有关行政主管部门的许可。这就意味着该种养殖权仅是从事养殖行为的权利，是一种有限的“利用权”，而非直接支配水域或水产动植物的权利。正是由于该种养殖权附属于行政法的性质，加之不符合物权的“直接支配性”的特征或构成要件，故而不属于典型的物权，而属所谓的“准物权”。此种养殖权被视为物权的效果，就是其具有物权的性质和效力，从而适用不动产物权的有关规定。第二种是建立在集体所有或者全民所有而由农村集体经济组织使用的水域、滩涂上的养殖权。这种养殖权并不依行政许可而设立，而是通过订立承包合同成立。故而其应属农村土地承包经营权的一种，在性质上应属直接支配土地的一种用益物权。[page]
需要指出的是，《渔业法(修正)》第11条和《水法》第3条之间是存在冲突的。根据《渔业法(修正)》第11条，水域、滩涂既有国家所有的形式，也存在集体所有的情形。但根据《水法》第3条，水资源仅有国家所有一种形式，只不过农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。由《水法》的规定可知，农村集体经济组织对水资源的使用权来源于法律的直接授权，而不必像《渔业法(修正)》第11条所规定的那样，通过签订承包经营合同而获得使用权。如果按 照新法优于旧法的原则适用《水法》，则对第二种养殖权产生的影响在于，农村集体经 济组织获得水资源使用权的途径是法律的授权而非承包，但个人仍可通过承包的方式从 集体处获得使用权，无需行政许可，该种养殖权仍属用益物权的范畴。
就捕捞权而言，依我国法律规定，包括定置捕捞权和非定置捕捞权两种。定置捕捞权和养殖权一样也是在特定水域设定的权利，不同的是，定置捕捞权是对水域中天然动植 物加以捕捞并取得其所有权的权利。定置捕捞权的权利客体为特定的水域，其权利主体 对该水域享有以渔业经营为目的的排他使用权，因而该权利具有物权的属性，但由于该 种权利乃依行政许可而取得，故只是被视为物权，属准物权。相比较于定置捕捞权，非 定置捕捞权虽有固定的捕捞场所，但获得此种渔业权的各主体之间对渔场的利用不存在 排他性，对作为权利客体的渔业资源无法进行排他性支配，所以非定置捕捞权不具有物 权属性，可排除在物权法之外。
需要注意的是，对于专属经济区，国家虽对其水面不拥有所有权，但其中的水生生物资源依国际法属国家所有。因此，该区域的捕捞权也须依行政许可而设立，该权利应属 准物权。从以上分析可知，渔业权属准物权范畴，物权立法应考虑将其纳入。
二、渔业权的变动：设立、变更及消灭
所谓渔业权的变动，即指渔业权的设立、变更和消灭。渔业权属于准物权，应该纳入物权法，但渔业权的变动不同于典型物权，有其自身的特点。
(一)渔业权的设立
渔业权之所以是附属于行政法的准物权，最主要的原因在于它是依行政许可而被设立的。因此，渔业权与典型的物权不同，一般不能依物权的通常取得方式，如法律行为、时效、先占等而取得或设立。申言之，前文所述第一种养殖权和定置捕捞权因其附属于行政法的特征，其取得或设立的根据只能是行政许可。可见，对其行政许可属确权行为，是渔业权的效力根据。由于养殖证和捕捞许可证只是行政许可的书面凭证而非行政许可本身，故第一种养殖权和定置捕捞权应自作出行政许可之日而非颁发许可证之日起生效。据此，在渔业权人获得行政许可但未取得许可证时，不能认为其未取得渔业权。[page]
不能忽视的是，由于渔业权关系到渔业者合法权益的保护，因此，在第一种养殖权和定置捕捞权以行政许可为设立或取得的唯一根据的情况下，须对行政许可权加以约束和限制，以充分保护渔民的合法权益。约束和限制的途径有二：其一是以法律的形式规定渔业权批准的顺序，确保渔民尤其是以渔业为生的渔民优先取得渔业权的资格;其二， 借鉴外国成功的立法经验，规定主管部门在作出批准渔业权的决定时，应以渔业规划(该规划应是根据水域水资源的状况、开发、利用和保护的需要、渔业资源的保护、环境 保护以及国防的需要等因素而制定)为根据。否则，行政相对人对不批准的决定可申请 行政复议或提起行政诉讼。
至于第二种养殖权，依现行《渔业法(修正)》的规定，其实际是通过签订承包经营合同而成立的，可由土地承包经营权吸收(广义的土地包括水域、滩涂)。故这种养殖权的设立或取得就是土地承包经营权的设立或取得，其设立或取得的根据是法律行为。
物权设立或取得的一个基本原则就是物权公示原则。该原则有两种不同的立法例：公示要件主义和公示对抗主义。就土地承包经营权的设立而言，如采用公示要件主义，则该权利的取得始于登记之日，而非承包经营合同有效成立之时;如采用公示对抗主义，则其取得始于承包合同生效，但未经登记，则不得对抗善意第三人。比较两种立法例，若采用公示对抗主义，则意味着土地承包经营权之设立仅依当事人的意思表示一致为生效前提。这种立法例虽然使得权利的取得较为容易，但由于在未经登记时不能对抗善意第三人，因此该权利不具有物权对世权的性质，难以成为真正的物权，会带来缺乏交易安全等方面的消极后果。如果采用公示要件主义，则土地承包经营权是自登记之日而非承包合同有效成立之时起生效。如此，该权利真正具备了物权的对世权性质，而且由于它不会受到善意第三人追夺的危险，所以就不存在交易安全与否的问题。从比较可知，第二种养殖权的设立或取得应采用公示要件主义。
(二)渔业权的变更
渔业权的变更包括权利主体的变更以及内容或客体的变更。
具体而言，前述第一种养殖权和定置捕捞权之变更应经主管部门许可。许可的理由与其设立一样，是基于资源的合理分配、资源和环境的保护等可持续发展的考量。当然，变更应进行渔业权的变更登记，否则，不能对抗善意第三人。若以此渔业权作为抵押权的标的，须经主管部门许可，因为一旦抵押权实现，会导致渔业权主体的变更。
上述变更是基于法律行为发生的，除此之外，还有非因法律行为发生的变更，其中主要是因国家行为而发生的。此类变更一般无需再经过主管部门的许可，但登记仍为必要。当然，由于渔业权具有物权效力，故主管机关不得任意对其加以变更或消灭。[page]
前述第二种养殖权的变更应采用公示要件主义，其变更自登记之日起生效，无需行政许可。
(三)渔业权的消灭
渔业权一经设立，在其存续期间未届满或未有正当理由时，主管机关不得任意使其消灭。渔业权的消灭一般而言有以下几种原因：第一，因行政许可等国家行为而消灭。前述第一种养殖权和定置捕捞权因行政许可而设立，所以导致其消灭的主要原因也是主管部门的行政行为;第二，因法律行为而消灭，如抛弃;第三，因法律事件而消灭。如渔业权在设立时附有期限，期限届满时，渔业权消灭。另外，渔业权也可因国家征用、法院判决的强制执行而消灭。
无论渔业权因何种原因消灭，为公示的需要，仍有登记的必要。这样做同时可以使主管机关准确掌握水域的使用情况，避免资源的闲置和浪费，更好地保护环境资源。
三、结语
渔业权属准物权，在制定我国的物权法时，其完全可以，也应该被纳入其中。渔业权被纳入物权法具有非常重要的现实意义：首先，它可以使物权法的体系更加完善;其次，把渔业权纳入物权法，一方面可以给渔业权以私法保护，有利于完善渔业资源管理机制，实现其自身良性运转，因为渔业权制度提供了对抗行政权的权利依据，有利于转变政府职能，减少行政管理的随意性;另一方面，明确了渔业权的物权属性，有利于加强渔民利益的保护;最后，把渔业权纳入物权法，可以使渔业资源得到合理的开发、利用和保护，对防止渔业生态环境的污染和破坏，实现渔业环境资源的可持续发展发挥重要作用。
