准物权转让的探讨

　　一、准物权转让的界定

　　准物权转让(Transfer of quasi-property )，是指基于一定的事由，准物权脱离其主体而归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等;也可以是法律的直接规定，例如，甲公司被乙公司兼并、依照《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)第四十四条的规定，甲公司的水权便转归乙公司享有;还可以是法律行为，其中大量的应是准物权转让合同。

　　我国舆论呼唤的水权等准物权的转让，所指为基于转让合同而发生的准物权转让本文所论准物权的转让亦限于此种类型。在这里，需要辩明准物权转让和准物权转让合同的区别与联系。准物权转让，是指准物权自其主体处移转到受让人之手的过程。是准物权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及理论的法制下它属于事实行为。同时，准物权转让也是一种结果，即准物权归属于受让人的现象。而准物权转让合同则为引起准物权转让的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为;因其在转让人和受让人之间产生了许多债权债务，故它属于债权行为①。在法律允许准物权转让的情况下，如果转让的是需要登记的准物权，那么，因实行登记成立要件主义并采取公信原则，所以，仅有准物权转让合同成立并生效，尚不发生准物权的移转，必须办理完毕过户登记手续，才发生准物权转让的效力;如果转让的是无需登记的准物权、那么，准物权转让合同成立并生效，准物权立即归属于受让人，不需要再有有形的履行行为，除非法律另有规定或者当事人双方另有约定。这是准物权转让不同于有体物买卖之处。

　　由于人们在议论矿业权转让、水权转让等现象时，有时在矿业权转让合同、水权转让合同的意义上使用矿业权转让、水权转让，有时则用矿业权转让指称矿业权的移转(变动)，在水权移转(变动)的意义使用水权转让因而，为上下文的需要，本文有时也照顾到习惯用法。

　　准物权转让、是准物权人处分其权利的表现，应类推《中华人民共和国合同法)(以下简称为《合同法》)第一百三十二条第一款、第五十一条等规定，需

　　要准物权人享有处分权。应该指出，“处分”虽然通常是指处分行为，在德国民法和中国台湾地区民法上，处分行为主要是指物权行为和准物权行为，但是，处分也包括负担行为(债权行为，例如悬赏广告、买卖、保证)。【2】例如，中国台湾地区民法典第八百一十九条第二项规定:“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”此处所谓“处分”，应从广义，包括负担行为在内，故私卖共有物，未得其他共有人之同意，系属效力未定，自得因其他共有人之承认而溯及既往发生效力【3】。中国大陆民法未采纳物权行为制度及其理论，故所谓处分，更应常指债权行为，至为明显。[page]

　　二、准物权转让的法律结构

　　准物权转让、准物权转让合同(基础行为)和产生准物权的行为之间的关系重要且复杂，需要辨析。此处所谓产生准物权的行为，在准物权初始分配的情况下，是指准物权登记机关基于当事人的申请而

　　授予他准物权的行为，在我国现行法上是行政行为。当然，有些准物权是基于既有的某类权利而产生的，如河岸地权人基于土地所有权或者土地承包经营权而享有水权;某些准物权是基于自然事实而产生的，如为生活需要而取得水权。这些行为、特定类型的权利和自然事实，产生了(提供了)准物权转让合同的标的物— 准物权。在准物权继受取得的情况下，所谓产生准物权的行为，则为原来的准物权转让合同，本文称之为准物权转让合同(D，主要是买卖合同，也可以是赠与合同，或者代物清偿等，可以分别叫做准物权买卖合同(D、赠与合同(D、代物清偿(1)。对于此类准物权转让来说，准物权转让合同(1)，即买卖合同(I)或者赠与合同(D等，提供了此次要转让的准物权以后，就功成身退，已经消失。至于所谓基础行为，并非上述产生准物权的行政行为、准物权转让合同(I)。而是指此次转让准物权的合同，即准物权转让合同(II)，其具体表现形式，也主要是买卖合同，在理论上可以是赠与合同，也可以是代物清偿合同等，分别叫做买卖合同(11),赠与合同(11)、代物清偿(ID,就是说，准物权转让合同(基础行为)(II)是个总称谓，在个案中，它或者是买卖准物权的合同，或者是赠与准物权的合同，或者是代物清偿合同。在德国民法和中国台湾地区民法及其理论上，不常用准物权转让合同的范畴，更多的是使用基础行为或基础合同的概念。准物权转让，就是准物权转让合同(或者是买卖准物权的合同，或者是赠与准物权的合同，或者是代物清偿合同)生效的结果。

　　在产生准物权的行为是准物权主管部门的授权行为的情况下，该准物权是准物权转让合同的标的物，准物权转让合同生效，就出现准物权转让的结果。其法律结构相对简单。在产生准物权的行为是买卖合同(D、赠与合同(D等准物权转让合同的情况下，就必须注意区分这些买卖合同(1),赠与合同(D和作为此次准物权转让合同(基础行为)(II)具体形式的买卖合同(I工)、赠与合同(II)。虽然都叫买卖合同、赠与合同，但它们是不同的事务，合同的当事人、标的物等均不一致。举例来说，甲矿山公司和乙矿山公司于200。年6月2日订立一个转让采矿权的合同(I)，约定甲矿山公司于2000年9月1日将采矿权移转与乙矿山公司，乙矿山公司同时支付价款2000万元。其后，乙矿山公司和丙矿山公司签订于2002年11月15日转让该采矿权的合同(II),并于当日把书面通知送达与甲公司。乙矿山公司和丙矿山公司之间的转让采矿权的合同，实际上是乙矿山公司把该采矿权出卖给了丙矿山公司，丙矿山公司将向乙矿山公司支付价款2500万元。其中.甲矿山公司和乙矿山公司之间的转让(买卖)采矿权的合同(I)是产生采矿权的行为。乙矿山公司和丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)以乙矿山公司将要取得的采矿权为标的物。乙矿山公司和丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)是采矿权转让的基础行为。该合同生效并办理过户登记手续，使采矿权于2002年11月15日由乙矿山公司转让丙矿山公司，即采矿权转让。在这里，虽然都叫采矿权转让合同(采矿权买卖合同)，但甲矿山公司和乙矿山公司之间的转让采矿权的合同(D不同于乙矿山公司转让丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)，前者为后者提供标的物，后者为采矿权转让的法律事实，换言之，采矿权转让合同是采矿权转让的原因行为;采矿权转让为采矿权转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。[page]

　　三、准物权转让、准物权转让合同的有因与无因

　　准物权转让必有原因及其行为，准物权转让合同是其原因行为。客观上虽然有原因，但法律却不一定采取有因性原则。依据德国民法、中国台湾地区民法及其理论，准物权转让是个准物权行为，准物权转让合同(基础行为)系另一个法律行为，属于债权行为;准物权转让这个准物权行为独立于准物权转让合同(基础行为)，准物权转让合同(基础行为)是准物权转让的原因行为;两者不但分离，而且，该原因行为不成立、无效、被撤销、解除等。准物权转让这个准物权行为照样有效，准物权转让的效果依然发生简言之，准物权转让这个准物权行为采取无因性原则。我国民法未采纳物权行为的独立性和无因性制度及其理论，因而，准物权转让并非一个法律行为，而是一个事实行为，也指准物权归属于受让人这种结果。对于事实行为、移转结果，法律时常不考虑其原因及其行为问题，即使考虑，其意义也远远低于原因及其行为之于法律行为。正因如此，准物权转让这个事实行为和准物权转让合同之间的关系，绝不可笼统地以无因性关系予以说明;并且，所谓准物权转让的有因或者无因，通常是准物权转让合同的有因或者无因。对此，本文认为应该类型化:1.准物权转让合同存在a合同法》第五十二条、《民法通则》第五十八条规定的原因时，转让合同无效，因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故于此场合不发生准物权转让的效果。即使已经办理完毕过户登记手续，受让人负有注销该过户登记的义务，可以说，在这些情况下，准物权转让是有因的，并且。由于我国法的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同决不允许发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效，2.准物权转让合同存在《合同法》第五十四条、《民法通则》第五十九条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生准物权转让的效果。可以说，在这些情况下，准物权转让仍然是有因的撤销权人不行使撤销权，转让合同继续有效，发生准物权转让的效果。但这不是准物权转让无因的例证，相反，可以解释为准物权转让有因的表现。准物权转让合同存在着可撤销的原因场合，双方当事人达成协议，排除撤销权的行使，按照合同自由原则，应当允许。可以将这种现象解释为撤销权人不行使其撤销权。为防止当事人一方故意欺诈、胁迫或乘人之危，又利用约定无因性阻却撤销权的行使，法律不应当承认当事人之间的下述事先约定:债权让与合同存在撤销原因场合，债权让与仍然具有无因性。3在不登记的准物权的情况下，当事人可以约定准物权转让具有无因性，即准物权转让的效力不受准物权转让合同不成立、被解除的影响。当事人无此类约定，准物权转让为有因。这是由我国民法总体上采取有因原则所决定的解释原则。[page]

　　四、准物权转让合同的效力

　　在法律允许准物权转让的情况下，如果转让的是需要登记的准物权，那么，因实行登记成立要件主义并采取公信原则，所以，仅有准物权转让合同成立并生效，尚不发生准物权移转的效果，必须办理完毕过户登记手续、才发生准物权转让的效力;如果转让的是毋需登记的准物权，那么，准物权转让合同成立并生效，只要转让人享有处分准物权的权限，准物权立即归属于受让人，不需要另外再为有形的履行行为。这是准物权转让不同于有体物买卖之处。在转让人转让法律禁止的准物权场合、转让合同构成不能履行，如果在签订准物权转让合同时就已经如此，就构成自始不能，并且因该不能系对于任何人来说均为不能，故属于自始客观不能，准物权转让合同自始失其目的，失其意义，失其客体，故不应发生法律效力【4】，准物权转让的效果自然也就不会发生。于此场合，转让人显然有过失，应承担缔约过失责任，受让人也有过失时，适用与有过失规则，减轻转让人的赔偿数额。如果准物权转让合同签订时，准物权具有让与性，只是在履行阶段新颁布的法律禁止此类准物权转让，那么。构成嗣后不能，应准用《合同法》第九十四条第一项和第一百一十条的规定，允许当事人解除合同。因此类情形属于不可抗力，当事人双方均无过失，故应适用《合同法》第一百一十七条的规定，不成立违约责任。为防止当事人有意不解除准物权转让合同，可采纳另一方案，即准物权转让合同因嗣后违法而无效。

　　在转让人根本就没有准物权，也不可能获得准物权，对于他人也同样如此的情况下，一种意见认为转让人和受让人就准物权转让未形成一致的意思表示，准物权转让合同未成立【5】;另一种观点则主张构成自始不能，合同无效【6】。还有不发生效力说，即标的物根本不存在，构成自始客观不能，合同不发生法律效力【7】。无论按照哪种见解处理，都不会发生准物权转让的效果。在这里，有些学者的意见值得重视:“法律行为不成立与无效，就其效果言，并无分别。”【8】“法律行为成立要件及生效要件的区别，仅突显在整个构成要件上，以当事人所意欲者作为法律行为(私法自治)核心的意义，及为达成其所意图法律效果，尚须具备的其他要件(多基于公益的考虑)，

　　关于何者为成立要件，何者为生效要件的争论，殆无实益。’，[9]同时，转让人一般都有过失，有过失时，缔约过失责任成立。在登记的准物权转让场合，受让人应该到相应的登记机关查询准物权的登记情况，并一定能够知晓转让人无权转让的准物权，但却未查询或者查询疏忽而误以为转让人具有将转让的准物权，因而也有过失，适用于有过失规则。在不登记的准物权转让的情况下，转让人无准物权可转让，受让人有可能无过失，转让人主张受让人有过失，应负举证责任。[page]

　　在准物权转让合同签订时转让人享有准物权，但于合同成立后因许可证被吊销等原因致使准物权消失，构成嗣后不能，受让人有权解除合同，并有权向有过失的转让人主张违约责任。在准物权登记错误的情况下，如果我国法采取登记具有公信力的原则，那么。只要受让人为善意，就取得准物权，真正的准物权人不能对抗该善意的受让人。真正的准物权人只能向有过失的转让人主张损害赔偿责任;或者，在构成国家赔偿的情况下，可以向有过失的登记机关请求国家赔偿在二重转让登记的准物权的情况下，因办理过户登记手续之前准物权仍然归属于转让人，所以，二个转让合同均为有效，先办理过户登记手续的受让人取得准物权。此时，对于未办理过户登记手续的受让人来说，他与转让人之间的准物权转让合同已经成为不能履行，他有权解除合同并向转让人主张违约责任(合同法》第九十四条第四项、第一百零七条等)。

　　在转让他人的准物权的情况下;在二重转让无需登记的准物权场合;在转让人无准物权，但有可能获得准物权的情况下;在转让登记的准物权，并已经办理了过户登记手续的情况下，转让人和受让人签订准物权转让合同，形成转让他人准物权类型的无权处分。