炒卖预售房转让协议效力引争议

　　南京市民张霆锋订购了一套期房，还没与开发商签订正式的购房合同便转让他人，并与对方签订一份转让“协议”，从中获利数万元。不料，后来开发商 “一房二卖”，由此发生纠纷。张霆锋是否属于违法倒买倒卖预售商品房?他与受让人签订的转让“协议”是否有效?一审和二审法院对此作出不同的认定。

　　起因：期房两转手，遭违约讨赔偿

　　近年来，全国各地房价节节攀升，卖房炒房也如火如荼。在江苏镇江，2003年的商品房平均售价还是每平方2300余元，至2009年就攀升到了5000余元。随着房价的水涨船高，一些市民纷纷投资炒房获利。南京市民张霆锋也加入了这个行列。

　　2009年初，张霆锋看准镇江市一个新开发的楼盘有升值潜力，几经考察后便预订了一套，与开发商签订的商品房预售合同中，他购买的这套商品房屋售价53.74万余元。

　　去年7月10日，张霆锋和安徽人刘芳菲签订了一份转让“协议”，将他的这套期房转让给刘芳菲。双方约定：房屋转让价为59万元;刘芳菲预付定金2万元; 张霆锋将房屋退给房地产公司，并保证在2009年8月10日前促成刘芳菲以53.74万余元的价格与房地产公司签订正式的购房合同;签订正式购房合同的当天，刘芳菲再付给张霆锋3.25万余元;如果张霆锋不能促成刘芳菲以53.74万余元的价格买下房屋，不但要退还2万元定金，还要支付2万元违约金。

　　签订“协议”的当天，刘芳菲如约付给张霆锋2万元定金。4天后，刘芳菲与房地产公司签订了正式的购房合同，房屋售价正是她与张霆锋约定的53.74万余元。7月17日，刘芳菲再付给张霆锋2万元。

　　但事情的发展却出人意料，房地产公司把已出售给刘芳菲的房子又卖给第三人，导致合同无法履行。2009年9月，房地产公司与芳菲协商多次后达成了解除合同的协议，房地产公司退还刘芳菲购房款，并补偿其经济损失6万元。

　　一审：倒卖商品房，协议违法无效

　　不久，刘芳菲把张霆锋告上江苏省镇江市京口区人民法院。她认为，虽然张霆锋促成她与房地产公司签订了正式的购房合同，但因房地产公司把房屋转售给他人，导致双方签订“协议”实际无法履行，因此要求张霆锋双倍返还定金及退还房屋差价款，共计6万元。

　　张霆锋在庭审中辩称，他已经履行了“协议”约定的全部义务，促成刘芳菲与房地产公司签订正式的购房合同，刘芳菲未能实际取得房屋与他无关。张霆锋提出反诉，要求刘芳菲按约支付尚欠的差价1.25万余元。[page]

　　去年12月，京口区人民法院审理后认为，张霆锋在没有取得房屋所有权证之前，与刘芳菲签订“协议”转让商品房，属于倒买倒卖预售商品房从中牟利，不仅违反相关法律、法规和政策的规定，也逃避了国家的税收，故双方签订的“协议”因违法而无效。

　　法院依照我国《民法通则》第91条、《合同法》第7条、第52条第5项、《城市房地产管理法》第38条第6项和《民事诉讼法》第130条的规定，判决张霆锋返还刘芳菲定金2万元、房屋差价款2万元;驳回张霆锋要求刘芳菲支付1.25万余元的反诉请求。

　　二审：转让权利义务，协议合法有效

　　张霆锋不服，向镇江市中级人民法院提出了上诉。他认为，《合同法》中没有“转让合同不得牟利”的禁止性规定。我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”他与刘芳菲签订的“协议”合法有效，没有违反法律、行政法规的强制性规定，法院应当支持他的反诉要求，判决刘芳菲支付差价1.25万余元。

　　刘芳菲认为，本案主要是房屋买卖合同，合法转让房屋的前提条件是依法登记取得产权，而张霆锋并没有获得合法产权。

　　镇江市中级人民法院审理后认为，我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”张霆锋承诺将涉案房屋退还房地产公司，并促成刘芳菲与房地产公司签订正式的购房合同，而事实上张霆锋也做到了。由此可见，房地产公司已同意与张霆锋解除购房协议，张霆锋也将原合同中的相关权利一起转让给了刘芳菲，故刘芳菲才能与房地产公司签订正式的购房合同。因此，刘芳菲与张霆锋签订的“协议”实际上属于转让合同的权利、义务，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规，“协议”合法有效，刘芳菲和张霆锋都应当严格按照“协议”的约定履行各自的义务。

　　刘芳菲与房产地公司签订购房合同后确立了房屋买卖合同关系，至于此后刘芳菲与房产地公司经协商解除合同，与张霆锋没有任何法律关系，一审法律适用适用《城市房地产管理法》第38条“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的”规定认定“协议”无效是错误的，应当予以纠正。[page]

　　今年3月，镇江市中级人民法院依照我国《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定，改判刘芳菲付给张霆锋1.25万余元;驳回刘芳菲的诉讼请求。

　　(文中人名为化名)