窗户引发的公私权冲突

　　窗户引发的公私权冲突

　　近日，昆明市工商局和昆明市城市管理综合行政执法局发布公告，将于4月29日举行关于《昆明市户外广告管理条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》)听证会。《条例》第十五条中规定，不得利用建筑物窗户等构件设置、绘制、悬挂、粘贴广告。在全国城市中，这样的规定尚属首例。这不得不让人担心：自家窗户上贴着的东西是不是违反了《条例》规定?而自家的窗户在私权范围内，贴广告难道就违法了?那么，究竟什么才算贴在玻璃窗上的户外广告?

　　据了解，去年7月23日，曾有33家广告公司联名向昆明市多个部门上书，呼吁“保护昆明市广告企业合法权益”。他们在报告中担忧，如此力度的整治，可能会威胁到户外广告企业的生存状态。目前，昆明市城区内，单立柱广告已经拆除殆尽。

　　如何判断窗户贴的是广告?

　　邓建华：城市道路照明设施、交通安全设施、交通标志等市政设施将禁止设置户外广告。这一规定，对城市环境改善和交能整治无疑有一定帮助的。但是对禁止在窗户粘贴广告这一规定，市民倍感困惑。在窗户上贴文字、剪纸等装饰物，会不会被归类为广告而被禁止?究竟什么算窗户的户外广告呢?这个执行的标准是什么?

　　我认为，如何判断粘贴的是广告，应当以是否影响城市环境作为判断的标准，而不以法律上或常理上的广告与非广告来区分。

　　杨 易

　　是不是户外广告，哪些是户外广告有一定认定标准。根据《广告法》第二条的规定：广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。这里，我们可以认定广告的一个主要依据是看其目的性，二是具有商业性，三是双方存在交易。所以如果是酒店的名字贴在窗上，我们可以说它是广告，因为它提供服务，而如果贴在新报玻璃墙上的“生活新报”几个字，它并不是卖报纸的地方，可以认定为不是广告。自住的房屋可以出售，从民法和合同法的角度来看，可以不认定为经营行为。但如果是自己通过一定的宣传方式就可以认定为广告。但是这个界定要视实际情况而定。

　　刘 航

　　户外广告能够在城市景观、提升文化品位等方面起到一定作用。政府制定规划应该要明确户外广告设施的功能定位。因为户外广告的另一重大功能是经济功能，它担负着宣传商品、宣传企业、塑造商品品牌，树立企业形象、活跃市场经济等功能。在新的建设时期，全社会都要以经济建设为中心，户外广告的这种“市场经济的助推器”的功能很重要也很光荣。[page]

　　昆明市户外广告企业共荣获国内外广告重要奖项四百多项，其中包括中国广告界最高奖项长城奖金、银、铜奖和国际龙玺奖、华人时报奖等。昆明的户外广告设施设计还拥有16项国家专利。既然肯定户外广告的这一功能，户外广告设施的设置就必须符合商业运作的规律，一个城市不能失去户外广告这道风景，更不能忽视它的功能。

　　刘 丹

　　我认为有商业目的的文字和电话号码都可以看作是广告，但是确实很难认定，比如我是卖红河烟的，我在玻璃上贴个红河，这个明显就是广告;但是如果我是红河人，我怀念家乡我贴个红河在玻璃上，这个就不是广告。我认为，当街的窗户应该美观，洁净，不应该乱涂乱画，或者贴一些广告。但政策不能一刀切，作为自己的窗户，市民有权自己装饰，如果这样强行限制确实有失公平。

　　所以我认为，需要一个完整的司法程序来调查、鉴别和平衡权益。如果依赖个别政府部门主观的判断来处理类似问题，纠纷和差错会非常多。所以，我们市民更关心的是政府部门的执法，是不是真正的执法，还是想当然地执行规定。

　　条例与物权法冲突?

　　邓建华：我们注意到，《条例》中称：“经营者利用建筑物、构筑物、户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、电子翻板装置、投影、灯箱、橱窗、霓虹灯、地名牌等为载体的广告。”载体中写明有“橱窗”二字，那么，法律中规定的私有财产、与建筑物为一体的窗户，就成为了条例中令行禁止的不能粘贴广告的地方。是否产生了冲突?至于拆除了的户外广告设施有没有违背之前的规定?

　　黄建军

　　禁止在建筑物窗户上粘贴广告系政府从维护城市环境出发而出台的一项禁止性规定，城市环境维护的是公共利益。市民所讲的建筑物系自己的私权范围，对建筑物的使用有完全独立的权利，不受其他人的限制。但是，当私权的行使与公共利益相冲突时，私权的行使应当服从公共利益的需要。所以，我个人认为，政府出台这样的规定是合法的。

　　杨 易

　　橱窗是在建筑物里面，从取缔的角度来说，有难度。如果在窗户上张贴有违社会主义精神道德方面的图文，那肯定是不行的。从一定角度上说法律与条例不存在冲突问题。

　　刘 航

　　2009年9月对“昆明建成区所有单立柱户外广告”的整治拆除，是典型的违法违规行政。这些被拆除的单立柱中，相当部分是符合法律法规而设置的，有很多是具备正规行政审批手续的，甚至有些是由政府组织拍卖而取得使用权的，统统都以“建成区一律不允许设置单立柱”为由进行了强制拆除，这是典型的权比法大，违法违规行政。所有法律、法规中，都没有“在建成区内一律不允许设置单立柱户外广告”的任何条文和内容。法律法规中，有关户外广告设施的部分有这样的内容：“利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌(或路牌)、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告。”这其中，显然包括了各地长期普遍存在的单立柱户外广告设施。这件事虽然已经过去了半年，但是各广告企业表示，从法理上始终是无法认同接受的。[page]

　　至于近期将要求强制拆除的户外广告设施，从开始制定之初，各广告企业就以各种方式提出过意见，要求在禁设内容及范围等方面，不要违背户外广告行业通行的户外广告设施设置惯例，不要脱离昆明的实际，不要过分超越世界及国内城市户外广告设施设置的普遍范例，对昆明市户外广告设施设置作出过于极端，过于苛刻的禁设规定。但是，这些意见没有被采纳。按照这次拆除整治的规定，昆明市6、7月份以后，户外广告大牌基本拆除殆尽。请问，哪一座城市在整治拆除户外广告方面，有像昆明市这样极端、绝对的吗?如果再放眼世界各大城市，昆明市的如此做法，就更加匪夷所思了。

　　刘 丹

　　如果窗户是个人财产，在内部装饰，贴图案，贴文字，是公民的自由。那么，在判定是否是广告，是否违法上面，市政管理应该更人性化一些。如果单向地野蛮管理，“定罪”由管理单位“一言堂”，公民无反驳权，就会缺乏公正性。国外，就连闯红灯这类小事情都必须通过一个法律程序，最后结果由法官来判决，类似的仲裁机构来平衡。

　　怎样才能让公权私权平衡?

　　邓建华：如果是自家的房屋窗户上粘贴小广告，比如房屋进行买卖等，这是个人财产，这里就涉及一个私权问题。城管和工商局有没有职权进行干涉?如果干涉未果，是否有适当的法律条文来平衡双方权益?

　　黄建军

　　如前面所说，私人利益应当让位于公共利益，作为房屋的所有权人或使用权人，应当为维护城市环境作出自己的贡献，限制自身权益的行使。作为公权益，应当依照国家法律、法规规定的权限行使，否则，就是违法执法，应当受到法律的惩处。

　　刘 航

　　既然说到私权和公权，不光是个人住房的窗子，我认为，昆明市强制拆除“建成区”所有单立柱户外广告也可以说明问题。这些强拆的广告牌包括原行政审批过期的、通过投资市政建设获取经营权或参与政府组织拍卖获得的还在行政许可期的。这其中，大部分正在履行商业合同，有一些则是政府部门、事业单位用于发布信息、公益广告的电子彩屏。有关的法律法规条文值得关注。比如《物权法》第四条：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。还有《中华人民共和国行政许可法》第八条规定：公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政许可。《昆明市户外广告管理条例》第四章(四)明确规定：非法占用、拆除、覆盖、损坏经批准设置的户外广告，予以警告，责令恢复原状或者赔偿损失，并处以五百元至三千元罚款。上述算不算公权凌驾于私权之上呢?即使是公共利益，也不该将合法的私有利益强制剥夺。[page]

　　刘 丹

　　法律并没明确规定：城市管理综合行政执法局有权干涉公民窗户内部的装饰。我在自家房屋上张贴广告或贴一些文字、绘图，窗户是我的私有财产的一部分，我完全有自由选择贴或不贴，如果这样涉及户外广告，要进行取缔，这岂不是违反了《物权法》的相关法律。而且广告如果贴在窗户内部，市政综合执法人员是无权进入公民住所进行取缔的，如果双方发生争执，也会造成协调无果。

　　如何减少混乱的户外广告?

　　邓建华：云南省工商局的报告分析认为：“户外广告经营单位以及户外广告媒体数减少的主要原因与昆明市开展大规模的市容市貌整治和建设、拆除大量户外广告牌、大规模建设绿化带有关。”既然存在上述问题，我们如何才能在合法合规的情况下最大限度地减少户外广告呢?

　　黄建军

　　政府对户外广告的态度不应当是减少，而是重点加强引导，统一整个城市的规划，建立专门的户外广告位置，加强管理，让户外广告有合法的栖身之所。否则，单靠明令禁止，是解决不了问题的。

　　刘 航

　　户外广告与城市容貌、城市形象以及“四创两争”并非不能相互融洽。在国际国内的诸多发达都市，都存在着包括单立柱在内的发达的户外广告。最有说服力也最便于学习的，是我们的近邻广西南宁。南宁号称绿城，已荣获昆明市正在争创的国家园林城市、全国卫生城市、全国文明城市、全国城市环境整治优秀城市等荣誉。这座城市依然拥有着包括单立柱在内的美丽炫目、丰富多彩的户外广告。从南宁机场高速公路至市中心主干道民族大道，高大美观的单立柱户外广告为一道亮丽的风景线。

　　还有，对于户外广告的设置，我们还可以学学成都，哪条街道可以设置，哪条街道不能设置，政府应该进行统筹规划，让广告业设置广告有规可循。作为橱窗广告，广告法的细则是认可的，前提是只要不侵犯他人的空间。一刀切的做法实在让人不可理解。

　　刘 丹

　　户外广告管理应该综合管理，不应该只是单纯的广告，而是所有涉及到市容和美观的户外户内装饰，乱涂乱画都应该被制止。而有些广告虽然是审批过，也应该适当减少在公共场所过度出现，比如：不孕不育和堕胎流产的广告，感觉至少占了昆明户外广告的一半，应该受到限制，成都这方面原来也很严重，后来全部都取缔了。个人认为应该学习一下成都的做法。