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担保合同案

来源:找法网 2011-03-11 10:18:56阅读数:

案情简介: 甲欲与乙订立一借款合同。但甲担心乙届期将不能还款,于是乙找来丙为其担保。于是甲与丙签订了房屋抵押合同。合同中约定,丙用其房屋为乙担保。但合同同时约定

  案情简介:

  甲欲与乙订立一借款合同。但甲担心乙届期将不能还款,于是乙找来丙为其担保。于是甲与丙签订了房屋抵押合同。合同中约定,丙用其房屋为乙担保。但合同同时约定应当由丙办理房屋抵押登记。

  嗣后,于丙办理房屋登记之前,甲就将钱款交付于乙。

  还款期到来以后,因乙无力还款,甲遂要求丙代乙还款。但丙以房屋尚未办理抵押登记为由进行抗辩。甲诉至法院。

  问:丙是否应当承担责任?承担何种责任?

  分析:

  根据担保法第41条的规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”本案中丙以其房屋抵押,属于担保法第42条规定的应当登记的抵押。但由于该抵押合同丙没有办理登记,因此抵押合同无效。

  根据担保法第5条第2款的规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”在本案中,担保合同无效是由于“抵押人”没有履行登记手续,因此其是有过错的,应当承担赔偿责任。但是不能说债权人甲就没有过错,因为甲在丙还没有办理登记的情况下,就借款给乙,可见甲也是有过错的。根据担保法司法解释第7条的规定,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中,债务人没有过错,而债权人和担保人都有过错,因此,担保人丙承担民事责任的部分,不应超过债务人乙不能清偿部分的二分之一。

  对于,丙所承担的责任的性质,我认为应当为缔约上过失责任。因为担保合同没有生效,因此担保人丙不可能承担担保责任。但由于丙的过失使抵押合同没有生效,因此丙应当承担缔约上过失责任。惟对于此种缔约上过失责任究竟属于侵权责任还是违约责任,抑或第三种责任,目前立法尚未明确,因此,在司法实践中会产生一定的混乱与不便。

  周友军

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