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承诺函·最高额保证·无效保证赔偿责任

2022-05-23 11:41
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导读:
广东省高级人民法院于2003年5月22日就佛山市禅城区人民政府(简称城区政府)因与交通银行香港分行(简称香港分行)、勤昌发展有限公司(简称勤昌公司)等借款担保合同纠纷

  广东省高级人民法院于2003年5月22日就佛山市禅城区人民政府(简称城区政府)因与交通银行香港分行(简称香港分行)、勤昌发展有限公司(简称勤昌公司)等借款担保合同纠纷一案,作出(2002)粤高法民四终字第55号民事判决,认定城区政府对勤昌公司向香港分行借款提供保证担保,保证无效,判决城区政府承担无效保证的赔偿责任,在认定事实和适用法律上都有独到的见解,是一份较好的判决;但其中也有若干程序上的问题值得商榷。

  一、一二审判决认定城区政府出具承诺函的性质为保证意思表示,成立保证担保合同,有充分的事实依据和法律依据

  本案争执的焦点之一,就是城区政府向香港分行出具的承诺函的性质问题。对此,香港分行认为,城区政府向其出具的承诺函的性质就是保证承诺,依据该承诺函,双方成立保证合同,即城区政府对勤昌公司的借款债务提供保证,承诺为该债务的债权人香港分行承担保证责任。而城区政府认为,承诺函的性质就是一种惯例做法,属于“安慰函”的性质,不产生任何法律上的责任,只是一种道义上的责任,督促还款的责任也不是保证责任,负责解决也不是代为偿还,因此,根据承诺函的内容,不能认定具有保证承诺的意义,不发生保证责任的后果。

  对此,终审法院判决确认,“城区政府在承诺函中明确表示:如果勤昌公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况,城区政府将负责解决,不使香港分行在经济上蒙受损失。城区政府这一承诺具有为勤昌公司的借款提供保证担保的意思,符合《中华人民共和国担保法》第6条规定的精神,应当认定城区政府为勤昌公司向香港分行的借款提供了保证担保”。

  (一)保证承诺与安慰函的区别

  安慰函又称为赞助信、安慰信或者承诺函,是指发函人给债权人的一种书面陈述,表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务,或者督促债务人清偿债务等。通说认为,安慰函不是保证合同,但与保证合同有相似的地方,特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。一般认为,仅仅承担道义义务、或者确认债务人现状的安慰函,属于一般的安慰函,而承诺承担补充清偿责任或者承担连带责任的安慰函,属于保证合同,有法律约束力。因此,安慰函也不能一律认定为仅仅为安慰的性质,如果具有实质的保证的内容的安慰函,则构成保证;如果仅仅具有承担道义义务和督促义务内容的安慰函,则应当认定为安慰性质,不能认定为保证合同。

  (二)认定承诺函的性质为保证意思表示的依据

  《担保法》第6条规定内容是:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

  按照《担保法》该条的规定,似乎并没有说城区政府出具的承诺函就是保证的意思表示。但是,以该条法律规定为依据,按照保证合同成立的内容和形式的要求观察,认定本案承诺函具有保证意思表示的性质,是有根据的。因此,我认为,一二审法院判决认定城区政府出具承诺函的行为具有保证意思表示的性质,是正确的。其理由是:

  第一,确立独立保证的效力,应当区分国际和国内的不同情况。所谓独立保证,就是保证人出具保证书、担保函之类的“保函”成立保证责任,独立于主债关系,不因主债的不成立、无效、被撤销等原因而归于消灭的保证形式。我国司法机关承认国际贸易中的独立保证,认为独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力,在国际间是当事人自治的领域。而在国内,我国司法机关对其采取否定态度,不承认当事人对独立保证的法律效力。香港特别行政区属于我国领域,但是在法律适用上,分属于不同的法域。对于我国机构向香港的银行机构出具的保函,应当承认其独立保证的效力。但是,由于本案上诉人和被上诉人对于本争议均同意适用中国内地法律审理该案,因此,确认本案的承诺函的性质,不应当承认独立保证的效力,应当按照国内的保证合同的要求审理、认定。

  第二,出具保证书的形式,是成立保证合同的一种形式。按照《担保法》第13条规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。这一规定的核心在于“书面形式”,即保证合同是要式合同。在实践中,成立保证合同的书面形式有三种情形:一是保证人与债权人直接订立保证合同;二是保证人与债权人、债务人共同订立保证合同;三是保证人出具保证书。其中第三种方式即以出具保证书的形式成立保证合同的,法律是予以确认的。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第22条规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”因此,如果保证人向债权人出具的书面承诺包含有保证的意思表示的,应当认定为成立保证合同的书面形式之一,符合《担保法》第13条规定的要求。

  第三,保证人出具的保证书中应当具备成立保证合同的实质要件。所谓的保证书或者称为担保书,在实践上通常称为保函,即由保证人直接向债权人出具保函,承诺向其承担保证责任。这种出具保函的行为,因为不具备独立保证的效力,因此是保证人要求与债权人签订保证合同的要约行为,必须具备成立保证合同的实质要件。按照《担保法》第6条的规定,保证合同的实质要件是,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。具备这样的实质要件的保证书,就是成立保证合同的要约。在本案中,城区政府在承诺函中明确承诺:同意勤昌公司向香港分行申请使用港币3300万元的授信额度,城区政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还香港分行贷款本息,如勤昌公司出现逾期或拖欠贷款本息情况,城区政府将负责解决,不使香港分行在经济上蒙受损失。该承诺的实质内容包括三项:一是使用授信额度3300万元港币,二是监督债务人还款,三是逾期归还贷款或者拖欠贷款,城区政府负责解决,不使债权人受损失。其中第一项内容“使用3300万元港币授信额度”与第三项内容“不使香港分行在经济上蒙受损失”的表述,不能理解为仅仅是对3300万元港币借款承担道义上的责任,而是经济上的责任。这种经济上的责任,除了代为清偿之外,不能作出其他的解释。既然如此,当然可以确认,城区政府向债权人出具的承诺函,就是保证书,或者叫担保书,或者就叫做保函,具有保证意思表示的性质。而不是仅仅承担一般的道义责任的安慰函。至于保证书的意思表示究竟属于要约还是承诺,要看订立合同的实际情况,按照合同法的规定确定。在一般情况下,保证人提出保证书,应当认为是订立保证合同的要约。[page]

  第四,出具保证书是否成立保证合同,尚须债权人作出接受的承诺。就一般情况而言,保证人出具保证书,仅仅是保证人愿意为债权人承担保证责任的单方意思表示。仅仅依靠保证人是否出具保证书来判断是否成立保证合同,尚不是全部依据,还须考察债权人对该保证的要约是否作出承诺。只有债权人作出有效的承诺,才能够成立保证合同。首先,如债权人明确表示接受或不接受保证书提出的保证要约的,那么,即可以依债权人明确的意思表示来确认保证合同成立或不成立:对于保证人以出具保证书的形式提供担保,债权人明确表示接受的,当然成立保证合同;如果债权人对保证书明确表示不接受,当然就不能成立保证合同。其次,对于债权人没有作出明确表示的,应当根据实际情况作出判断:如果债权人收到保证人的保证书后,即与债务人签订借贷合同的,应当依其行为推定其对出具的保证书作出了承诺,因为该行为已经明确表明债权人接受了保证书的保证要约;如债权人在收到保证书后未作接受或者不接受的表示,但是没有明确表示拒绝,则构成默示承诺,因为保证合同是单务合同,保证人一方负有义务,债权人一方享受权利,认定默示保证承诺的效力,有利于保护债权人的利益。不过,如果仅仅成立保证合同而没有订立借贷合同,即只有从合同而没有主合同,则这样的保证合同不具有实质的保证意义。本案的客观事实是,香港分行在接到城区政府的承诺函之后,即向勤昌公司发放了承诺函中确定的授信额度内的贷款。香港分行的这一行为表明,香港分行作为债权人,已经接受了城区政府的保证意思表示,双方已经成立了保证合同。

  (三)对承诺函的性质认定为保证意思表示的积极意义

  本案判决将争议的承诺函的性质认定为保证意思表示,具有以下重要意义:

  第一,有助于公正执法,保护债权人的合法债权。我国在对待如何平衡保护债权人的权利和债务人的权利上,曾经存在较为严重的偏差,这就是片面地认为债务人是弱者,债权人是强者,法律应当更多地站在债务人的立场上,保护债务人的“权益”。这些观点差不多是来源于对待“黄世仁”和“杨白劳”债权债务关系的充满阶级斗争意识的立场。改革开放以来,特别是《合同法》实施之后,这种观点有了明显的改变,树立了公平保护债权人和债务人合法权利的观念,特别是应当保护债权人的债权思想。只要是合法的债权,就受到法律的保护。对于具有保证意思的承诺函的性质,基于保证合同的本质特征认定其为保证意思表示,有助于保护债权人的权利,也体现我国法律和司法的公正。

  第二,有助于约束承诺函出具人的行为,维护其资信和声誉。尽管保证书和安慰函的性质不同,但是任何一个肯负责任、讲究信誉、维护自身资信和声誉的经济人,一般都不会违背自己在安慰函中作出的允诺。确定具有保证意思表示的承诺函为保证合同,就会使出具人慎重行为,不因一般的安慰函不承担法律责任而任意所为,造成市场经济秩序的混乱,促使使出具人珍惜自己的资信和声誉,更好地维护自己的信用。

  第三,有助于规范我国市场经济秩序,改变经营者不守信的严重状况。目前我国市场经济的诚信秩序和主体的诚信道德存在的问题是很严重的,失信行为比比皆是。不改变这种严重状况,交易秩序无法维持,市场经济无法快速发展。将具有保证意思表示的承诺函认定为保证合同,有助于加快诚信道德和诚信秩序的建设,推动市场经济发展。

  据此,可以认为,本案判决认定双方争议的承诺函的性质为保证的意思表示,双方当事人之间成立保证合同关系,是有法律和事实依据的,是公平的,对于社会的发展是具有积极意义的。

  二、承诺函承诺的是同意在3300万元港币授信额度内提供保证,因此该保证的性质是最高额保证

  本案当事人之间争议的保证,性质究竟是什么,也是本案适用法律的一个重要问题。由于承诺函没有约定保证期间,也没有指明为哪一笔贷款提供担保,而是同意在授信额度内提供保证,由此产生了当事人间就此保证是最高额保证还是对特定贷款保证之争。判决书对此作出了认定。判决书认为:“本案中的承诺是为香港分行向勤昌公司提供的授信函提供保证的,授信函提供的不是一笔特定的贷款,而是贷方作出的限定最高额贷款余额的贷款承诺,因此承诺函提供的保证范围应为香港分行据该承诺函提供的授信函项下发生的贷款,即香港分行依其授信函向勤昌公司发放的贷款”,因此,“事实说明:本案中的承诺函是一种最高额保证的意思表示,是对特定授信函项下贷款的最高额保证。”我认为,这个认定是正确的,本案争议的承诺函表达的内容符合最高额保证的法律特征。

  最高额保证,是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务,确定一个最高限额,由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。《担保法》第14条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高人民法院在《关于适用担保法若干问题的解释》第23条规定:“最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”最高额保证通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质业务往来,多次订立合同而产生的债务,如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同,以订立一份最高额保证合同为其担保,可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便,同时仍能起到债务担保的作用。

  依据城区政府出具的承诺函而成立的保证合同,究竟是不是最高额保证,应当根据该保证合同的基本特征来确定。一般认为,最高额保证的基本法律特征是:第一,最高额保证所保证的债务均为将来发生的债务,而不是已经发生的债务。第二,最高额保证所保证的债务为将来一定期间内发连续发生的若干笔债务,而不是某一笔特定的债务。第三,最高额保证所保证的连续发生的债务具有最高限额,保证人对于在最高限额内发生的债务承担保证责任。第四,保证人承担的保证责任为期限届满时的责任,而不是对连续发生的每一笔债务分别承担的保证责任,并且只对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。在上述最高额保证的法律特征中,最基本的特征,是对“将来的”、“不特定的”、“最高额以内的”债务承担保证责任的保证。如果具备这样的基本特征,就是一个最高额保证。[page]

  在依据城区政府出具的承诺函所成立的保证合同中,具备上述最高额保证的基本特征:

  首先,承诺函所承诺保证的债务,在出具承诺函的时候,债务并没有发生,因此,承诺函担保的债务是将来发生的债务。城区政府第一次出具承诺函,是在1996年6月19日,而香港分行发出授信函是在1996年7月15日,以后双方又有承诺函和授信函的变更,但是都是以第一次承诺函和授信函为基础。因此,可以认为承诺函保证的债务,是将来的债务。

  其次,承诺函所承诺保证的债务是不特定的债务。在承诺函中,并没有对究竟是哪一笔债务提供保证,而只是笼统地表明监督债务人“切实履行还款责任”,“不使贵行在经济上蒙受损失”,因此,不是对特定的债务提供保证,符合《担保法》第14条规定的“就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同”以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第23条规定的“不特定债权承担保证责任”的要求,是对不特定债务的保证。因此,本安判决书认定“本案的承诺是为香港分行向勤昌公司提供的授信函提供保证的,授信函提供的不是一笔特定的贷款”,是完全有根据的。

  再次,承诺函提出了所保证债务的最高限额。1996年6月19日城区政府出具的承诺函明确表示,勤昌公司向香港分行申请的授信额度为港币3300万元,1997年5月13日再次出具的承诺函将授信额度改为活押放款港币3400万元。据此,香港分行对勤昌公司予以授信,发放贷款。因此,承诺函提供的保证约定了保证的最高限额。法院判决书认定承诺的是“贷方作出的限定最高额贷款余额的贷款的承诺”,为最高额保证,也是完全有道理的。

  因此,我认为,依据城区政府出具的承诺函而成立的本案保证合同,具备最高额保证的基本特征,其性质是最高额保证,具有事实和法律依据,应当作出这样的认定。

  三、本案债权人因无效保证合同受到的损失超出了信赖利益的损失,城区政府应当承担的是合同无效责任,而不是缔约过失责任

  本案终审判决确认,“由于中国内地法律禁止国家机关作保证人,因此本案中城区政府基于其1997年5月13日的承诺函确立的最高额保证无效”。这一认定是完全正确的。

  (一)中国内地法律禁止国家机关作保证人承担保证责任

  判断已经成立的合同是否生效的标准之一,就是考察合同当事人是否具有合法的资格。保证合同的当事人包括保证人和债权人,自然人、法人和其他组织均可,但是法律有某些主体不得作保证人的强制性规定,这就是:第一,国家机关不得为保证人;第二,学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体也不得作保证人;第三,企业法人的分支机构、职能部门亦不得为保证人。

  国家机关不得作保证人,是法律明文规定的条款。《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关是从事国家活动的机关,其财产和经费都是源自于国家财政和地方财政的拨款,应当用于符合其设立宗旨的公务活动,将国家机关的财产和经费用于清偿保证债务,不符合其宗旨,将影响其国家职能的正常发挥。事实上,如果由国家机关作保证人,承担保证责任,则是用国家的、全民的财产,为个别的民事主体的民事活动进行担保。这也是不合理的,是应当禁止的。

  在本案中,城区政府作出承诺,为勤昌公司在香港分行的贷款承担保证责任,违反了《担保法》第8条的明文规定,保证合同的当事人不具有保证人资格,该保证合同当然无效。

  (二)合同无效责任的性质

  合同无效,当然要承担合同无效责任。但是在理论上有一个重要的问题,就是合同无效责任与缔约过失责任是不是一个责任。有的学者认为,合同无效责任和缔约过失责任是一个责任。有的认为,合同无效责任和缔约过失责任并不是一个责任,而是《合同法》分别规定的两种合同责任类型。第二种意见就是作者坚持的意见。持这种意见的理由是:

  第一,《合同法》规定缔约过失责任和合同无效责任本身就是分别规定的,确立的是不同的合同责任类型。我认为,我国《合同法》规定的合同责任类型分为6种,按照顺序是:(1)缔约过失责任;(2)合同无效责任;(3)预期违约责任;(4)加害给付责任;(5)实际违约责任;(6)后契约责任。其中缔约过失责任规定在《合同法》第42条和第43条,合同无效责任规定在该法的第58条和第59条。法律这样分别规定两种合同责任,不能说这是在规定同一种类型的合同责任。当然,在《民法通则》中,缔约过失责任和合同无效责任是规定在一起的,这就是第61条,在这个法律环境中,认为缔约过失责任和合同无效责任是同一个责任,是有道理、有法律根据的。但是,《合同法》既然将两种合同责任类型作出不同的规定,不能认为这是同一种合同责任类型。

  第二,《合同法》规定的缔约过失责任和合同无效责任内容并不相同。在第42条和第43条规定的缔约过失责任中,其合同责任方式只包括损害赔偿,并不包括其他合同责任方式。而第58条和第59条规定的合同无效责任,不仅包括损害赔偿责任,而且还包括返还财产、折价补偿,以及收归国有或者返还集体、第三人等责任方式。如此的区别,不能说缔约过失责任和合同无效责任这两种责任是同一种类型。

  第三,即使同样的都是损害赔偿责任,缔约过失责任的损害赔偿和合同无效的损害赔偿两种责任方式也不相同。诚然,缔约过失责任是损害赔偿责任,合同无效责任中也有损害赔偿责任,但是这不能说这两种损害赔偿都是缔约过失责任。况且在预期违约、加害给付、实际违约和后契约责任中,也都有损害赔偿责任方式,不能说所有的损害赔偿责任都是缔约过失责任。我认为,缔约过失责任的损害赔偿和合同无效的损害赔偿,最重要的区别就在于,前者赔偿的是信赖利益,后者赔偿的是一般财产损失,其中包括信赖利益的损失。信赖利益,一般认为主要表现为一种费用的支出不能得到补偿,或者因为信赖对方将要订立合同而损失了一部分利益。那种认为信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同不成立、无效、不被追认或者被撤销等而造成的损失,显然扩大了信赖利益的范围,也与其确定的信赖利益范围不同:(1)缔约费用;(2)准备履行所支出的费用;(3)受害人支出上述费用所失去的利息;(4)丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。就本案损失赔偿的标的而言,按照司法解释的规定,保证合同无效,无效合同的保证人应当承担债务人不能清偿债务的二分之一。这种损失显然不是上述信赖利益的范围。可以认为,合同无效责任的损害赔偿,赔偿的损失既包括信赖利益的损失,也包括其他财产的损失,因此,不能说缔约过失责任和合同无效责任是同一种类型的合同责任,尽管它们都有损害赔偿责任方式在内。[page]

  依据上述理由,我认为本案的合同责任类型是合同无效责任,而不是缔约过失责任。

  (三)合同无效责任的归责原则是过错责任原则

  《合同法》公布以后,学术界对《合同法》规定的是什么样的合同责任归责原则的问题,几乎众口一词,都认为《合同法》规定的是无过错责任原则,即严格责任。并且将严格责任作为《合同法》的基本特点之一,作广泛的介绍。有些学者对《合同法》第107条规定合同责任为严格责任表示质疑,认为规定合同责任为严格责任,难免导致合同法内部体系的矛盾,法官和民众也难以接受,因而应当考虑对严格责任的规定慎重适用,终究要以过错责任原则作为主要的归责原则,调整合同责任的归属问题。

  我赞成后一种观点,并且提出了中国合同责任归责原则的系统看法。这就是我国合同责任归责原则是一个体系,是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则(即严格责任)三个归责原则构成的,三个归责原则分别调整不同的合同责任。合同无效责任的归责原则,肯定是过错责任原则,这就是《合同法》第58条规定的,“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。这样的规定,无论如何都不能认为规定的是严格责任。

  事实上,凡是涉及到损害赔偿的合同责任,无论属于什么类型的合同责任,都应当适用过错责任原则,只不过在有的类型的损害赔偿责任适用一般的过错责任原则,有的适用过错推定原则。例如,实际违约的损害赔偿责任和加害给付的损害赔偿责任,应当是过错推定原则。其他的损害赔偿责任都应当是一般的过错责任原则。之所以说所有的损害赔偿责任都是过错责任原则,就因为,在损害赔偿责任的确定中,如果不适用过错责任原则,就无法确定究竟应当由谁承担赔偿责任,以及应当承担多少赔偿责任。

  合同无效的损害赔偿责任应当是过错责任原则。在确定这种责任的时候,请求一方当事人承担合同无效的损害赔偿责任,就必须证明对方的过错。在本案中,造成保证合同无效的,既有城区政府的过错,也有香港分行的过错,构成与有过失,应当过失相抵。

  (四)保证合同无效的与有过失和过失相抵

  本案终审判决确定城区政府承担的赔偿责任,是勤昌公司不能清偿部分范围内承担二分之一,其依据是最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第7条规定。该条的内容是:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”按照这一规定,确定城区政府承担二分之一的赔偿责任,当然是有根据的,但是对这个根据的法理依据,还应当进一步探讨。

  我认为,制定这一司法解释规定的法理依据,就是合同无效责任的过错责任原则。终审判决依据该规定确定城区政府的二分之一的赔偿责任,就是坚持了过错责任原则。

  首先,赔偿责任的范围与过错相关。一方有过错的,承担全部责任;双方有过错的,各自承担责任。对此,由于本案不涉及到这个问题,因此不作为重点说明。

  其次,双方有过错,担保人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一,这种定量化的责任划分,正是根据与有过失和过失相抵原则确定的。

  与有过失,在过去的民法理论中称之为混合过错。由于混合过错概念不能概括侵权行为法适用无过错责任原则场合的情况,因此应当采取大陆法系统一的概念,即与有过失。在合同法领域,与有过失就是指在合同责任中,对于损害的发生或者扩大,当事人双方都有过错的情况。它要求,对于损害的发生或者扩大,不仅债务人一方有过错,而且债权人一方也有过错。在合同无效责任中,则是合同当事人对于合同无效,以及对于损害的发生或者扩大,债权人和债务人都有过错的情况。

  与有过失的法律后果,是过失相抵。过失相抵的规则,是进行过错比较和原因力比较。过错比较,是按照双方各自的过错程度,确定各自应当承担的相应的赔偿责任。如果过错程度确定后,对于损害的发生或者扩大,双方当事人行为的原因力程度不同的,还应当进行原因力的比较。在保证合同中,如果造成保证合同无效的后果,双方当事人如果都有过错,那么,各自的过错在一般情况下是相等的。那么就应当各自承担同等的赔偿责任。既然同等的赔偿责任,那就一定是二分之一的责任。因此,司法解释如此规定,正是在坚持与有过失和过失相抵的规则。

  对于本案,一二审判决确定城区政府承担二分之一的赔偿责任,符合司法解释的规定,也就符合过错责任原则确定的基本规则。

  四、诉讼时效制度研究的新进展以及本案的诉讼时效确定问题

  本案当事人之间争议的焦点之一,就是本案原告香港分行行使请求权的时候是不是已经超过诉讼时效期间。香港分行认为自己的行使请求权并没有超过诉讼时效期间,理由是:第一,应当从1998年发出授信函计算诉讼时效期间;第二,城区政府确认其最后一次接到香港分行的催收函是在2001年2月15日,发生诉讼时效期间中断的后果;第三,决定城区政府的权利是不是受到侵害,应当从香港法院判决和执行后才能够确定,并据此起算诉讼时效期间。而城区政府则认为本案的诉讼时效期间应从1997年9月30日起算,至其2001年8月24日香港分行正式起诉,早已经超过了诉讼时效期间。对此,终审判决认定:“城区政府承担的责任是基于无效保证而产生的赔偿责任,因此不能依据有效保证的保证期间和诉讼时效来计算该项赔偿请求权的诉讼时效期间。由于无效保证赔偿责任的确定依赖于对债务人不能清偿的主债权部分的确定,因此可以肯定的是,主债的诉讼时效期间没过,要求保证人承担无效保证的赔偿责任的时效期间也没有过。本案事实表明,自1998年起,除主债务当事人之间通过授信函的方式确认债权债务外,债权人还多次以各种方式向主债务人及城区政府进行追讨,主债务的诉讼时效多次中断,被上诉人的诉讼请求并没有超过法律规定的两年诉讼时效期间,对上诉人关于被上诉人对上诉人的请求超过诉讼时效期间的主张,本院不予支持。”这个认定也是完全正确的。

  (一)当前研究诉讼时效制度的一些新进展

  诉讼时效是与司法实践最为密切联系的民法制度,也是每一个案件都要遇到的问题。《民法通则》规定诉讼时效制度,总体的立法思想和规定是对的,这就是督促权利人尽早行使权利。但是这种立法思想走到极端,就把诉讼时效期间规定得太短。经过将近20年司法实践的检验,证明有越来越多的当事人钻诉讼时效的空子来恶意逃避债务。这样一来,法律规定诉讼时效制度所提倡的,竟然是一种不诚信的精神,这是现行诉讼时效制度的一个副产品、副作用。因此,在制定民法典中一定要对诉讼时效制度进行改革。[page]

  当前在研究诉讼时效制度中,有三个最主要的问题:

  1.诉讼时效期间的长短问题

  认为《民法通则》现在规定的诉讼时效期间太短,是民法学界一致的看法。现在规定的普通诉讼时效期间是2年,而国外的普通诉讼时效期间一般是5年。在起草民法典草案时,多数人主张普通诉讼时效期间应该是5年。在全国人大常委会法工委起草的民法草案中,诉讼时效的普通时效期间规定为3年。不论5年还是3年,都说明现行法律规定的诉讼时效期间是太短了,必须延长。

  2.诉讼时效的性质问题

  《民法通则》规定诉讼时效的适用,基本上是法官职权主义,对一个案件起诉以后,其诉讼主张是不是超过诉讼时效期间,法官必须进行审查,法官只要确认超过诉讼时效期间,就径行判决不再保护权利人的胜诉权。这就是职权主义。

  从本质上说,诉讼时效的性质是永久抗辩权。在大陆法系,特别是在德国法系传统中,诉讼时效是永久性抗辩权。抗辩权是对抗请求权的权利,抗辩权也有严密的体系,分为一时性抗辩权和永久性抗辩权。《合同法》规定的合同履行中的诸种抗辩权,包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权以及检索抗辩权,都是一时性抗辩权,不具有永久对抗请求权的效力,只能一时性的对抗请求权。而诉讼时效这种抗辩权则是永久抗辩权,权利人一旦行使,就永远地对抗请求权,而不仅仅是一时性的对抗。

  既然诉讼时效是一个永久抗辩权,是否适用诉讼时效,就应该由当事人主张,而不是由法官依照职权适用。原告提出请求权,要求法院依法进行保护,只有在被告主张诉讼时效抗辩时,法官才可以按照已经超过诉讼时效期间,确认消灭原告的胜诉权。如果被告不主张诉讼时效作为抗辩,法官就应该支持原告的诉讼请求。

  现行司法实践不采这种认识,也不是这种做法。诉讼时效就是一个法定制度,法官直接依职权来行使是不合理的。民法最重要的功能就是保护人的权利。诉讼时效是要督促权利人行使权利,但只有规定它的性质是永久抗辩权,才符合诉讼时效的本质要求。对此,在起草民法典的时候必须最终解决。

  3.诉讼时效适用的范围问题

  诉讼时效的适用范围也是当前研究的一个重点。诉讼时效约束的权利是何种权利?对什么样的请求权才可以适用诉讼时效来抗辩?我们认为,对合同的履行请求超过了诉讼时效,如果被告一方以诉讼时效已过为由主张抗辩,法院应当支持;对侵权请求权的行使,也应该受到诉讼时效的约束。除了这些以外,其他任何请求权都不应当适用诉讼时效制度。例如,物权请求权要不要受到诉讼时效的约束,有没有一个超过诉讼时效期间就不能行使这个请求权的问题?人格权也存在请求权,这个请求权是不是也要受到诉讼时效的限制?很多学者主张,第一,物权请求权不应该受到诉讼时效的约束,只受取得时效的约束。无论任何侵害行为侵害了所有权人的财产,权利人都可以主张物的返还;物权的行使受到妨害,任何时候都有权请求排除妨害。只有对财产的占有符合取得时效的要件,完成取得时效的期间要求,发生取得时效的后果之后,财产的原所有人才不能主张物权请求权。第二,人格权请求权也不受诉讼时效的限制。如果伤害他人,致死他人,等到超过诉讼时效期间以后就可以不负责任,这不论是对侵权人还是受害人,都是不公平的。因为这些人格权请求权是基于人的生存所必须的权利,不能受到诉讼时效的限制。第三,知识产权请求权也不受诉讼时效限制。侵害了著作权,侵害了商标权,侵害了专利权,除了侵权的保护以外,也还有一种绝对权的请求权保护。

  所以,对民事权利的保护应当形成两个体系,一个保护体系是这些绝对权自身的请求权,另一个保护体系就是侵权的请求权。这两种保护体系应该是并行的,受害人在起诉的时候,如果是在诉讼时效期间内起诉的,这两种权利可以选择一个行使。比如说一个财产受到损害,受害人可以主张物权的请求权,也可以主张侵权的请求权。如果超过了诉讼时效期间以后起诉,侵权的请求权不能保护,但是基于绝对权产生的请求权完全还可以继续保护。

  这三个问题虽然与本案的解决无关,但这是诉讼时效制度研究中的重点问题,借此阐释作者的观点。

  (二)主债务诉讼时效与从债务诉讼时效的关系

  本安终审判决认定,由于无效保证赔偿责任的确定依赖于对债务人不能清偿的主债权部分的确定,因此可以肯定的是,主债的诉讼时效期间没过,要求保证人承担无效保证的赔偿责任的时效期间也没有过。这涉及到主债诉讼时效和从债诉讼时效的关系问题。

  对这个问题,在司法实践中早就提出过,最高人民法院曾经有过很明确的意见。如何处理主债务诉讼时效与保证债务的诉讼时效的关系,应当区分保证合同对保证责任是否约定期限。如果保证合同约定有保证责任期限的,那么,债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利;保证人拒绝承担保证责任的,债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间,适用《民法通则》的有关诉讼时效的规定;在保证责任期限内,债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的,主债务诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效不中断。如果保证合同未约定保证责任期限的,主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效相应中断。

  此后,《担保法》对保证期间作了明确的规定,其要点是:保证期间是保证合同的内容之一,订约时保证合同对保证期间没有约定的,可以事后补正,经过补正的保证期间,视为有保证期间;保证合同未约定保证期间的,要区分保证责任的承担方式,如果是一般保证,则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,如果是连带责任保证,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任;债权人应在合同约定的保证期间和上述没有约定保证期间法定的6个月保证期间内,向主债务人提起诉讼或者申请仲裁,向保证人要求承担保证责任,逾期保证人免除保证责任。

  但是,本案争执的不是保证合同与主合同之间诉讼时效的关系,而是无效保证与主合同的诉讼时效的关系。这个问题具有特殊性。我认为,无效的保证合同,实际上已经丧失了合同的地位,已经不是主合同的从合同,而是对主合同的履行法律后果承担过错责任的合同无效责任。其性质从属于主合同关系。它们之间的关系,主要有以下几点:第一,主合同无效,无效保证的责任跟随于主合同的无效责任,无效保证的责任对主合同无效的后果发生补充的责任。第二,主合同有效,主合同已经履行完毕,无效保证的责任自然也就消灭,无须承担责任。第三,主合同有效,主债务人不能清偿债务,或者不能全部清偿债务,则无效保证责任对不能清偿部分的债务发挥补充责任,保证人有过错的,承担全部责任,保证人和债权人都有过错的,保证人承担二分之一的清偿责任。[page]

  本案的主合同是有效合同,保证无效,因此,无效保证责任必须跟随主合同的结果而定。那么在诉讼时效上,无效保证的诉讼时效不能按照合同无效之时起算,而必须在主合同确定债务人不能清偿剩余债务的范围时,才能够向无效保证人请求承担责任,也只有这时,诉讼时效期间才可以起算。

  因此,终审判决认定“城区政府承担的责任是基于无效保证而产生的赔偿责任,因此不能依据有效保证的保证期间和诉讼时效来计算该项赔偿请求权的诉讼时效期间”,是完全正确的。本案的主合同诉讼时效期间没有过,当然无效保证赔偿责任的诉讼时效期间也没有过。

  五、本案一二审判决值得商榷的两个问题

  在程序上,本案一二审判决有几个问题值得研究。这就是,对一个相同的争议,在香港法院作出终审裁决之后,内地法院是不是还需要将所有的当事人都列为当事人,再做一个相同的判决的问题。

  本案的主合同关系,就是香港分行与勤昌公司之间的借贷合同关系。对此,香港分行与1999年8月向香港特别行政区高等法院提起诉讼,1999年11月16日已经作出生效判决。随后,1999年12月29日,香港特别行政区高等法院判决勤昌公司结业,并宣告破产管理署成为该公司事务的临时清算人。2001年6月4日,香港特别行政区高等法院宣告勤昌公司已经全部结业,破产管理署作为清算人的责任已经解除。

  基于以上事实,有以下两个问题值得研究:

  第一,既然勤昌公司作为主体,已经破产,法院也已经宣告其结业,其主体资格已经消灭,那么,香港分行在内地法院起诉的时候,能不能再起诉勤昌公司作为被告应诉?事实上,本案的一审判决和终审判决都将勤昌公司列为被告。本案香港分行是在2001年8月24日向佛山市中级人民法院起诉的。其时,香港特别行政区高等法院在1999年12月29日就宣告勤昌公司结业,2001年6月4日宣告破产管理署作为勤昌公司的临时清算人也已经解除责任。在这种情况下,列勤昌公司为被告,它在现实中已经消灭了,它的清算人也解除了责任,它如何当得成被告?如何判决它承担主合同的违约责任?但是,一审判决不仅列勤昌公司为被告,而且判决主文的第一项至第三项还判决勤昌公司承担三项责任:(1)偿还主债务的本金和利息;(2)另向原告偿还利息港币24万余元;(3)向原告清偿其他债务港币39万余元。这样的判决,究竟有什么意义呢?

  第二,对于本案主债务,香港特别行政区高等法院已经作出了生效判决,确认了双方当事人的债权债务关系,那么,内地法院是不是还有必要在对该债权债务关系再作出一个判决?按照区际司法协助的规则,对于一个国家的不同法域的判决、裁定,可以相互承认和执行。对于香港特别行政区高等法院已经确定的判决,只要不违反公共秩序保留的原则,应当予以承认,没有必要再作出一个相同的判决出来。例如本案,可以在香港特别行政区高等法院对该主债务判决的基础上,只对城区政府的无效保证赔偿责任作出判决,就已经解决了案件的全部争议,为什么还要再作出来一个内容完全一样的内地法院的新的判决?这样做,最起码有三个麻烦:一是,无视香港特别行政区司法机关的裁决,二是,违反一事不再理的原则,三是重复劳动、浪费司法资源。因此,这是得不偿失的做法,是完全没有必要的。

  中国人民大学法学院·杨立新

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