“保证期间约定不明”的处理

　　[案情]

　　1995年2月15日，原告福建省厦门国际银行(以下简称国际银行)和被告福建省晋江厚泰鞋业有限公司(以下简称厚泰公司)、被告福建省晋江晓升服装实业有限公司(以下简称晓升公司)三方签订了一份《外汇综合贷款额度借款合同》，约定：国际银行给厚泰公司贷款港币80万元。贷款期限从1995年2月15日起至同年5月15日止。贷款年利率随金融市场情况加以调整，为港币贷款优惠利率P+2%.若借款方未依约还款付息，则贷款方有权对所欠利息计收复息，对逾期未还的贷款部分，在原定利率上加息20%.晓升公司为该贷款提供连带责任担保。晓升公司出具给国际银行的《担保书》第三条约定：“本担保书将持续有效至借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止。”第八条约定：“本担保书至还清借款合同项下借款方所欠贷款方的全部款项后自动终止”。三方在借款合同上签字盖章后，国际银行依约给厚泰公司发放港币80万元的贷款。贷款到期后，厚泰公司未依约还款付息，经国际银行多次催讨，仅偿还了至1995年12月31日止的贷款利息;晓升公司也未履行担保义务。

　　此外，1995年8月21日，被告晓升公司以电报和特快专递等书面形式通知原告国际银行向被告厚泰公司主张权利。国际银行收到了上述信函，但直至1996年10月5日才向法院起诉。

　　[裁判要旨]

　　原告国际银行和被告厚泰公司、被告晓升公司三方签订的《外汇综合贷款额度借款合同》合法有效，当事人均应依法履行。国际银行已经依约履行了自己的贷款义务，厚泰公司未依约还款。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，厚泰公司应当承担违约的民事责任。根据《借款合同条例》第十六条的规定，国际银行有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息。最高人民法院法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”晓升公司关于其可免除担保责任的答辩意见，有事实根据和法律依据，可予采纳。据此，厦门市思明区人民法院于1996年12月12日判决：

　　一、被告厚泰公司于本判决生效之日起三日内偿还原告国际银行贷款本金港币80万元及从1996年1月1日起至该款清偿之日止的利息、罚息，利率按借款合同的约定。

　　二、驳回原告国际银行对被告晓升公司的诉讼请求。

　　第一审宣判后，原告国际银行不服，向福建省厦门市中级人民法院提起上诉。上诉称：保证责任期限是指依法律的规定或当事人约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。因此保证责任期限约定是否明确，不能以是否有具体的年月日来衡量。晓升公司于1995年2月15日向上诉人出具的担保书第三条明确约定：“本担保书为不可撤销和持续的全责担保书。本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠贵行的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止。”只要当事人明确约定了担保责任到什么时候为止，就应当认定期限是明确的。因此，本案应当适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第十条关于“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任”的规定处理。请求撤销原判，改判借款方偿付贷款本金、利息和逾期罚息;判令晓升公司对此债务承担连带保证责任;判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

　　被上诉人厚泰公司经依法传唤，未到庭参加诉讼。

　　被上诉人晓升公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人对晓升公司的上诉请求，维持原判。

　　厦门市中级人民法院经二审认为：

　　当事人三方签订的借款合同合法有效。上诉人国际银行依约履行了贷款义务，被上诉人厚泰公司理应依约还贷。本案上诉争议的焦点是被上诉人晓升公司能否免除保证责任。解决这个问题的关键在于晓升公司给国际银行出具的保证书中对保证责任期限的约定是否明确。保证责任期限应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间。没有这个时间段，就无法确定义务人何时履行义务，履行义务是否违约。本案担保书第三条约定中，由于借款方的实际还款日期不能确定，保证人的保证责任期限也就无法确定。这种约定具有不确定性，实际操作中没有意义。保证责任与保证责任期限是两个不同的概念，保证责任明确不等于保证责任期限也是明确的。因此这一条约定，正是《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第十一条所指的情况。司法解释针对保证责任期限没有约定或者约定不明确的情况，规定了保证人向债权人行使催告权的期间，有利于督促债权人及时行使权利，保证人及时履行义务。晓升公司在保证责任期限约定不明确的情况下，以电报和特快专递等书面形式通知国际银行向厚泰公司主张权利，国际银行作为债权人却无视自己的权利，在接到晓升公司的函电后，没有根据函电的要求在规定期限内起诉，直至1996年10月才提起诉讼，已逾催告期限。晓升公司的保证责任应当免除。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，审判程序合法，应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

　　综上，厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于1997年10月22日判决：

　　驳回上诉，维持原判。1

　　[评析]

　　信贷实践中，约定“保证责任承担至主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等的，不在少数，本案所涉《担保书》第三条 “本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时止”的约定，即属此类。对此类约定性质的认定，直接影响了类似个案的处理，在一定程度上影响了银行信贷资产的安全性。

　　一、立法及司法政策的演进

　　关于“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等此类约定的性质和法律后果，我国立法和司法前后政策并不一致。

　　《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)施行(1995年10月1日)之前，对此类约定的性质认定，主要依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发〔1994〕8号)(以下简称《保证司法解释》)，该规定第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”该司法解释对保证期间采取“意思主义”，如当事人已明确约定保证期间，保证人应在保证期间内承担保证责任，保证期间经过，债权人未向保证人主张保证债权的，保证人免责。如当事人对保证期间没有约定或者约定不明确的，则保证人应在主债务人履行期内承担保证责任，主债务不消灭，保证债务依然存在。同时，赋予保证人以催告权，旨在督促债权人及时行使权利，避免债务人财务状况恶化、财产流失等情况造成财产损失。2应当注意的是，《保证司法解释》对于保证期间采取了“明确约定”、“没有约定”、“约定不明”三分法，但后两种约定的法律后果是一致的。对“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定，则被解释为对保证期间约定不明确，与对保证期间没有约定同其效力。?[page]

　　我国《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第26条第1款规定： “连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由此可见，《担保法》对保证期间采取了“有约定”和“没有约定”的两分法，并为没有约定保证期间的保证合同推定了一个“6个月”的法定保证期间，确立了“保证期间法定主义”，亦即，任何保证债务，均有保证期间的适用，约定了保证期间的保证债务适用约定的保证期间，没有约定保证期间的保证债务适用法定的保证期间。在我国《担保法》上并没有规定对保证期间“约定不明确”这种情形，在解释上应视为“没有约定”，而适用法定保证期间。“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定，如系 “保证期间约定不明”，则应视为对保证期间没有约定，而将保证期间推定为“6个月”。

　　最高人民法院副院长李国光在全国经济审判工作座谈会(1998年11月23日)上，就“关于适用担保法的一些重要问题”强调指出：“关于如何处理保证期间约定不明的问题。保证期间是担保法中的一个重要问题，目前市场交易中采取保证担保的方式比较多，当事人对保证期间的约定也极不规范，在审理有关案件时当事人争执很大，审判人员也认识不一致。问题主要出现在当事人对保证期间约定不明的情况下，如约定”保证责任直至主债务本息还清时为止“等，这种没有约定保证期间具体截止日期，究竟是应该参照担保法对”没有约定“的规定，推定为半年，还是应该参照诉讼时效的规定，将保证期间定为两年，在审判实践中争论较大。我们考虑，这种情况毕竟不同于当事人根本没有约定，仅仅是该约定没有确定明确的期间，如果完全按照没有约定处理，也不尽合理。因此，参照诉讼时效的规定将保证期间确定为两年比较合适。但是，必须明确这段期间是保证期间，它与诉讼时效具有根本不同的性质，因此不存在诉讼时效那样的中止、中断情况。”正是在这种思想的指导下，2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”据此，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定，为“保证期间约定不明”，但将保证期间推定为“2年”。

　　上述变化在一定程度上体现了立法者和司法者对保证人和债权人利益的衡平，但其中法理，不可不辨。

　　二、条件抑或期限-“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的性质

　　本案发生于《担保法》实施之前，法院依《保证司法解释》的规定处理本案，在法律适用上无疑是正确的，如本案发生在《担保法》、《担保法司法解释》实施之后，也只会发生处理结果上的变化，而其中解释论，即“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”系“保证期间约定不明”，则是共同的，但该论断不无检讨的必要。

　　本案在将案涉《担保书》第三条“本担保书将持续有效至借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止”解释为“保证责任期限约定不明确”时认为：“保证责任期限应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间。没有这个时间段，就无法确定义务人何时履行义务，履行义务是否违约。本案担保书第三条约定中，由于借款方的实际还款日期不能确定，保证人的保证责任期限也就无法确定。这种约定具有不确定性，实际操作中没有意义。”而原告认为：“保证责任期限是指法律的规定或当事人约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。因此，保证责任期限约定是否明确，不能仍是否有具体的年月日来衡量”，并进而认为，案涉《担保书》第三条已明确约定了保证责任到什么时候为止，因此，该条可解释为已对保证期间作了明确约定。

　　本案中，原告的主张和法院的裁判均承认案涉《担保书》第三条的约定是关于保证期间的约定，其主要分歧在于，法院认为该条约定的期间不确定，属对保证期间约定不明，而原告认为该条已明确约定了保证期间。这两种不同的解释对于本案的处理结果具有实质性的区别。如将该条解释为 “保证期间约定不明”，依《保证司法解释》第11条的规定，保证人应在主债务人承担责任的期限内承担保证责任，但保证人有催告权，主债权人在保证人行使催告权后怠于行使其对主债务人的权利，保证人免责;如将该条解释为“保证期间约定明确”，依《保证司法解释》第10条的规定，保证人应在主债务消灭之前承担保证责任，无催告期间的适用。

　　本文认为，这里首先需要讨论的是，案涉《担保书》第三条的约定是否属于关于保证期间的约定。保证期间究竞是诉讼时效期间抑或除斥期间，理论上多有疑问，但其属于期间的一种，应无争议。通说认为，作为法律行为附款的期限，3应是将来确定的事实。4“主债务本息还清”、“借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿”等是否是将来确定的事实?有学者认为：“‘主债务本息还清时’的约定看起来没有明确的终结时间，但主债务的清偿通常是能够实现的，其实现之时就是保证期间的结束之日，实际上保证期间是以主债务的结束时间为终止时间，相当于约定了明确的保证期间认定方法。”5本文对此不敢苟同。本息是否还清取决于当事人的履约能力等多方面的因素，因此，“借款合同项下借款方所欠全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿”、“主债务本息还清”等事实并非将来确定会发生，并不具有必然性，将之认定为期限，混淆了条件和期限的区分。

　　条件和期限均系当事人对其意思表示效力所附加的限制，构成意思表示的一部，6均以将来的事实为内容，其主要区别在于条件是针对客观上不确定的事实，而期限则是确定发生的事实。7关于期间与条件的区别，自罗马法以来，学者设有四大原则以为区别：(1)时期确定，到来亦确定，为期间，如“明年10月1日”;(2)时期确定，能否到来不确定，为条件，如“甲成年时”，甲的成年固然确定，但其能否到来不确定，若甲未达成年而死亡，则所约定的将来事实不能实现;(3)时期不确定，到来确定，为期间(不确定期间)，如“下次下雨时”;(4)到期不确定，到来亦不确定，为条件，如“乙考上大学时”，乙能否考取难以预料，而其于何时考取大学更属不可知。依此推断，“本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时止”、“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”属“时期不确定，到来亦不确定”的情形，应为条件。因此，本案中，原告和法院将案涉《担保书》第三条的约定解释为保证期间，值得商榷。[page]

　　本案中，前引法院裁判要旨将案涉《担保书》第三条的约定认定为不确定期间。确定期间和不确定期间是以期间之到来时间确定与否为标准所作的分类。所谓确定期间，是指附期限事实之发生，及其发生的时期均已确定者;所谓不确定期间，是指附期限之事实必然会发生，但其发生之时期尚未确定者。8前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨时”。本案中，“借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿”这一事实本身不是必然会发生的，虽然其发生的时期尚未确定，亦不能据以认定该约定为不确定期间。

　　本文以为，案涉《担保书》第三条的约定与期间的属性不合，自不属于保证期间的约定，本案所涉《担保书》对于保证期间没有约定。但由于《保证司法解释》对保证期间没有约定和约定不明确在法律效果上作同一处理，因此，将“借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿”解释为期间抑或条件，对案件处理结果并没有实质性影响，但如依《担保法司法解释》，将上述约定解释(约定不明的)期间，则保证人应在主债务履行期限满后2年内承担保证责任;如将上述约定解释为条件，则保证人应在主债务履行期届满后6个月内承担保证责任(此时，当事人对保证期间未作约定，应依《担保法》第25、26条的规定予以推定)。两种结果大相径庭，对此类约定的性质加以厘清，甚为必要。

　　三、《担保法司法解释》第32条第2款之分析与评价

　　本案如发生在《担保法司法解释》施行之后，则应适用该解释第32条第2款的规定，保证人晓升公司应在主债务履行期届满之日起两年内承担保证责任，本案处理结果则正好相反。

　　《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”之所以如此规定，理由如下：

　　在这种约定中，对于保证期间还是作出了约定的，只是没有明确约定具体的时间，毕竟不同于根本没有约定，而且在这种约定中，体现出债权人是采取最大限度的可能来保证自己债权的实现，如果完全认定为无效，从而适用六个月的规定，对债权人未免有所不公。从另一角度考虑，虽然诉讼时效经过中止、中断、延长，也可能最终持续很长时间，但这毕竟是不断地发生法律所规定的事由，累积而成。如果承认这种约定的效力，必然造成以当事人以事先的约定排除法律规定诉讼时效的结果，使保证人处于一种随时可能承担责任的不利境地，显然也是不合适的。当事人约定的期间如果超出诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效。9

　　上述规定及其理由尚值商榷：

　　第一，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”本身不属于关于期间的约定，已如前述，自不应解释为“对于保证期间还是作出了约定的，只是没有明确约定具体的时间”。这种约定实际上表述了保证债务的从属性。

　　传统民法理论认为，保证之债为担保主债而设，保证债务具有从属性、附随性，即保证债务的主债务之存在为前提，因主债务之消灭而消灭，保证债务原则上与其所担保的主债务同其命运。信贷实践中，象本案所称《担保书》第三条的约定体现了保证债务从属于主债务的属性，只要被担保的主债务未消灭，保证人的保证债务即存在。此种约定若无保证期间的强制适用，应是保证债务的当然之理，亦即无须约定，即应适用。但由于我国《担保法》规定的保证期间具有强制性和法定性，无论当事人是否约定有保证期间，保证债务均有保证期间的限制。因此，如当事人在这种约定之外没有约定保证期间，则因对保证期间没有约定，而适用法定的保证期间。有学者认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。10本文认为，在我国实行保证期间法定主义的制度设计之下，这种主张几无实现的可能。

　　将在性质上属于保证债务从属性的约定解释为“在这种约定中，体现出债权人是采取最大限度的可能来保证自己债权的实现”，完全正确，但称“如果完全认定为无效，从而适用六个月的规定，对债权人未免有所不公”，则有失偏颇。因为在当事人未约定保证期间的情况下，保证债务在存续上的从属性本应属当然之理，主债务存在，保证债务即存在，但我国《担保法》强制性地补充当事人的意思，规定了“六个月”的法定保证期间，对保证人利益的关爱，跃然纸上。《担保法司法解释》第32条第2款将同一情况的两种不同情形(约定和未约定保证债务的从属性)作出不同处理，在逻辑上无法自圆其说，也与我国《担保法》法定保证期间的立法宗旨相悖。

　　第二，我国《担保法》关于保证期间的适用仅有约定和法定两种，在约定保证期间与法定保证期间之间不存在约定不明的独立情形。在解释上，对保证期间约定不明，即视为没有约定，而应适用法定保证期间。因此，即使将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”解释为关于保证期间的约定，亦应认定其属“保证期间约定不明”，自应推定适用法定保证期间-“六个月”。《担保法司法解释》第 32条第2款在对保证期间“有约定”、“没有约定”之外，再规定一种“约定不明”，并为其推定一个不同于《担保法》规定的法定保证期间(两年)，实有越权之嫌。

　　第三，保证期间制度与诉讼时效制度相互独立，各有其特定的规则。诉讼时效制度意在维护交易秩序和安全，属以社会为本位的立法，而保证期间制度旨在衡平当事人之间的利益，着眼于个人的利益，因此，时效利益一般不得事先抛弃，但保证期间可得自由约定。同时，诉讼时效期间为可变期间，保证期间为不变期间。主债务的诉讼时效期间虽为两年，但其可因时效的中止、中断而变动，亦可因特殊情形之发生而延长，累计可延长至20年，因此，那种认为主债务存续期间仅为两年，并进而认为作为从债务的保证债务的保证期间不能超过两年的观点，理由尚不充分。例如，保证合同中约定的保证期间为3年，主债务的诉讼时效期间因多次中断而延至自主债务履行期届满后4年。此时，保证期间并未超过主债务诉讼时效期间，并不违反保证债务的从属性。?

　　第四，保证期间在性质上已被确定为除斥期间，11作为诉讼时效的补充，除斥期间制度之设旨在解决在某些特定的场合，如果不对权利人行使权利的期间另加限制，则仍有可能使某些民事法律关系处于不确定的状态的情形。因此，一般而言，除斥期间要短于诉讼时效期间。同时，保证期间制度体现了对保证人利益的倾斜，即如果债权人不及时行使保证债权，则保证人免责。将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”认定为对保证期间约定不明确，并进而将保证期间推定为主债务履行期届满之日起2年，则债权人不用急于向保证人行使保证债权，对保证人保护不周。《担保法司法解释》第32条第2款的规定不仅没有准确理解我国担保法上保证期间制度的立法原意，也没有很好地把握保证期间制度与保证债务从属性之间的固有冲突。我国《民法通则》第136条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年。如果出租人与保证人签订的保证合同对保证期间约定不明，将保证期间认定为主债务履行届满之日起2年，岂不保证期间比诉讼时效的期间要长出1 年，显然对保证人有失公平。12[page]

　　?综上，本文认为，“保证人承担保证责任直至主债务还清时止”的约定，不能认定为明确约定了保证期间，应视为对保证期间没有约定，而应适用法定保证期间。

　　四、保证期间法定主义的质疑

　　各国立法例对于保证期间大抵有两种模式，即保证期间的法定主义、保证期间的意思主义。保证期间的法定主义，是指所有保证债务均有保证期间的限制，保证期间依当事人的约定或法律的直接规定，意大利、我国立法例采此模式。《意大利民法典》第1957条规定，主债的期限届满后，保证人应当承担责任，但以债权人在6个月内对主债务人提起诉讼且对该诉讼给予持续注意为必要;在保证人对主债务的担保期保持在主债务的同一期限内时，亦适用该规定，但是，债权人对债务人的诉讼请求应当在2个月内提出。我国《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由此可见，采行此模式的国家，保证期间为保证债务的固有属性，13当事人如已约定保证期间，则依该约定确定保证人承担保证责任的期限，当事人如未约定保证期间，则将一法定保证期间推定为当事人的意思，无论当事人是否约定了保证期间，任何保证债务均应适用保证期间。

　　保证期间的意思主义，是指保证责任是否因期间的经过而消灭，依照当事人的意思加以确定。保证期间的意思主义又有两种立法模式。一种以法国、日本为代表，《法国民法典》和《日本民法典》没有明确规定保证期间，但基于私法自治原则，当事人可以约定保证期间。没有约定保证期间的，保证人对债权人承担无期限的保证责任，即保证债务不受期限的限制。14另一种以德国、我国台湾地区为代表、《德国民法典》第777条规定：“(一)保证人对已成立的债务约定于一定期间内为保证者，在债权人不立即依第772条的规定催收债务，虽无明确延继续其执行程序，但在程序终了后不立即向保证人为请求履行保证的通知时，保证人在期间届满时免除其责任。无先诉抗辩权的保证人，如债权人不立即为前款的通知，保证人在规定期间届满时，也免除其责任。(二)及时为前项的通知者，在有第一款第1项的情形时，保证人的责任以在程序终了时主债务所有的范围为限;在有第一款第1项的情形时，保证人的责任以主债务在规定期间届满时所有的范围为限。”我国台湾地区“民法”第 752条和第753条规定：“约定有保证人承担保证责任的期间内，若债权人在保证期间内对保证人不为审判上的请求，则保证人免其责任;未约定保证人承担保证责任的期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上的相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。”这种立法例认为，保证债务是否附有期间的限制，依照当事人的约定加以确定。当事人约定了保证期间，若债权人在此期间中不主张权利，则保证债务消灭。若当事人没有约定保证期间，则为不定期间的保证，保证人不得以债权人怠于行使权利而拒绝承担保证责任，除非保证人催告债权人在合理期间内行使权利，而债权人逾催告期间未行使权利。赋予保证人以催告权，旨在衡平保证人与债权人之间的利益，以弥补保证人只承担义务而不享有权利的偏差。

　　保证期间的法定主义虽有一定的合理性，但其不足之处也相当明显：

　　第一，保证期间的法定主义与保证这一债法领域中固有的私法自治理念不合。担保法中担保物权部分(抵押、质押、留置等)因关涉不特定多数人的利益，当事人的意思较受限制，而保证属债法领域，其制度设计应更多地体现私法自治精神，当事人的意思应受到充分地尊重。保证债务是否受保证期间的限制，应由当事人自由约定，没有必要在当事人未约定保证期间时补充当事人的意思，规定一个带有强制性的法定保证期间。

　　第二，保证期间的法定主义与保证债务的从属性不合。保证债务的从属性为我国所肯认，我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。虽然同条例外地承认了保证债务的独立性，即规定“担保合同另有约定的，按照约定”，但该规定仅适用于对外担保和外国银行、机构对国内机构担保等情形，15大量的国内单位、个人之间的担保，仍坚守从属性。保证债务的从属性要求保证债务与主债务同其命运，而保证期间的法定主义却将保证期间作为保证债务的固有属性，适用于所有保证债务，其动因虽为保护保证人利益，但实则干预了当事人的意思。保证人为主债务提供担保，主债权人接受该担保，双方对担保交易的风险自有估量，在其没有对保证债务约定期间限制的情况下，自应依保证债务的一般事理-从属性来补充当事人的意思，推定保证债务无期间限制，而不是为保证债务补充一个保证期间。这种立法与其说是对当事人意思的补充，还不如说是对当事人意思的限制和约束。

　　第三，在保证期间的法定主义之下，保证期间日渐成为一个扑朔迷离的制度，不断地考验着我们的思辩能力，而由于立法技术的欠缺，又使其陷入了人为复杂化的恶性循环之中，其与诉讼时效的纠缠不清更增加了人们的因惑。16司法实践发现，保证纠纷案件中，保证人在保证期间上几乎有无穷的抗辩理由，债权人疲于应付。17值得反思的是，保证期间存在的合理性，对保证人保护的需要是否大到必须建立如此繁杂的制度的程度。

　　综上，就保证期间制度而言，本文主张抛弃法定保证期间制度，保证债务是否有期间限制，完全由当事人决定。当事人可以约定期间的性质、效果、作用等等，当事人也可以不约定保证期间，此时，保证债务与主债务在存续上具有从属性。

　　注释：

　　1《中华人民共和国最高人民法院公报》，1998年第2期。

　　2参见吴合振主编：《最高人民法院公报案例评析(民事卷、经济案例)》，中国民主法制出版社2004年版，第252页。

　　3在我国，期间和期限常常混同使用。严格来说，期间是指时间的经过，是始期与终期之继续时期，期限则是时的计算，分别指始期或者终期。质言之，“期限系从一端言之，即时之计算，期间从两端言之，即时之经过。”参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第477页。[page]

　　4参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第597页。

　　5孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第162页。

　　6王泽鉴：《民法通则》，中国政法大学出版社2001年版，第421页。

　　7王泽鉴：《民法通则》，中国政法大学出版社2001年版，第420页。

　　8史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第504～505页;黄立：《民法总则》，台湾1994年版，第400页;王伯琦：《民法总则》，台湾“国立”编译馆1979年版，第184页等。

　　9李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第146-147页。

　　10参见孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第162页。

　　11曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第133页。但本文作者对此持保留意见。

　　12何雁峰：“司法实践中如何处理保证合同中的期间问题”，载《司法公正理论与实务问题研究》，第280页。

　　13冯永军：“保证期间比较研究”，载《河南教育学院报(哲学社会科学版)2002年第2期，第94页。

　　14冯永军：“保证期间比较研究”，载《河南教育学院报(哲学社会科学版)2002年第2期，第93页。

　　15参见曹士兵：《中国担保法律环境评论》，载奚晓明主编：《中国民商审判(总第5集)》，法律出版社2004年版，第15页。

　　16参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第56页。

　　17曹士兵：“中国担保法律环境评论”，载奚晓明主编：《中国民商审判(总第5集)》，法律出版社2004年版，第10页。中国人民大学法学院·高圣平