物业经营权担保问题探析

一、案情：

　　1996年12月9日，华夏银行与上海乔丰公司签订外汇借款合同，由华夏银行向乔丰公司提供330万美元外汇借款，期限一年，用于流动资金。乔丰公司以其在上海浦东崂山东路700号7200平方米25年物业使用经营权向华夏银行提供质押担保，如发生到期贷款本息未得偿付，华夏银行可选择或从乔丰公司于该项经营权收益中扣清，或成为质物的经营者至清偿本息日止；北京金马房产发展有限公司为该项贷款承担连带保证责任。合同签订后，同年12月27日华夏银行放款，但乔丰公司未能到期还款，为此，三方于97年12月26日共同签订展期还款协议书，约定还款期限展期至98年6月27日。保证合同继续有效。该协议签订后，华夏银行及乔丰公司一直未办理物业经营权质押（抵押）登记手续。乔丰公司在98年1月31日至99年5月31日期间偿还本金人民币200380.27元，美元57087.10元。偿还利息693262.51美元。华夏银行于2000年3月17日在向乔丰公司索款未果的情况下，诉至法院，要求乔丰公司偿还借款本金及利息，并处罚息，乔丰公司和金马房地产发展公司对上述款项承担担保责任。

　　二、判决要旨：

　　原审法院认为：华夏银行与乔丰公司所签订的借款合同除利率规定有悖法律规定属无效外，其余条款合法有效。乔丰公司理应偿还到期贷款本息并承担逾期还款的违约责任，金马公司对该项借款所作出的保证合法有效，应承担相应的保证责任。乔丰公司以其具有的物业使用经营权为该项借款向华夏银行作出的质押（抵押）担保，因标的物不具让与及交换并至债务履行期限届满迅速变现的性质，不能适用于质押或抵押而不能生效。综上，原审作出如下判决：1、华夏银行与乔丰公司签订的借款合同除利率规定无效外，其余条款合法有效；2、乔丰公司向华夏银行偿还本金3242912.90元及利息；3、金马公司对上述欠款的清偿承担连带保证责任。判决后，金马公司不服，上诉至二审法院，二审法院经审理后，判决维持了一审法院判决的第一、二项，撤销了第三项，并判决上海乔丰银行以其享有的7200平方米物业使用经营权折价，或以拍卖、变卖该用益物权所得价款低偿给华夏银行。若此折抵价值不足清偿华夏银行的债务，则由北京金马房产发展公司对剩余债务承担连带清偿责任。

　　三、法律评析：

　　本案二审法院在对“物业经营权”设担保的事实认定和适用法律上与一审法院存在分歧。一审法院以“物业经营权”设担保因标的物不具让与及交换性质，并且至债务履行期限届满不能迅速变现为理由，认定“物业经营权”不能适用于质押或抵押而不能生效。二审法院认定“物业经营权”的担保合同是有效的，其理由是“物业经营权”包括对房产的使用权和处分权，属用益物权，且担保人提供物的担保的意思表示是真实的，行使该权利的结果完全能够达到担保债务履行的目的。很明显，本案争议问题集中在对“物业经营权”的概念、性质以及该权利设担保等问题的认识上，由此，有必要从几个相关概念的区分入手，对本案的事实和适用法律进行厘清。

　　1.“物业经营权”的性质。

　　“物业经营权”，究其实质，是一种对财产的使用、收益和部分处分权的集合。它是财产所有权分离出的使用、收益和部分处分权能的集中体现，是对财产所有权的权利限制，属于用益物权的范畴。此案中7200平方米的物业经营权是合营企业之中方出资人以物业作为合营出资而形成的，是一种随时可变现的用益物权。在理解“物业经营权”的性质时，有必要注意区分它与（房地产）物业管理权的区别。物业管理权是基于物业管理合同而派生出来的权利，更确切地说，物业管理权的行使是物业公司的一种履约行为，它的权利属性不是从物业所有权中派生出的使用、收益、处分等权能，而只是一种对物业设施和物业使用安全进行维护的管理权。因此，物业管理权不是一种独立的用益物权种类，它的权利内容完全由物业管理合同确定，在这一点上是它与物业经营权的本质区别。

　　2.物业经营权是否具有让与、交换和迅速变现的特性。

　　由于物业经营权属用益物权种类，其内含的使用、收益和处分权能具有独立的使用价值和价值，故其与我国国有土地使用权、企业承包经营权、高速公路管理收费权等用益物权一样，具有可让渡性和迅速变现性，由于具有交换价值，其可以为债务履行设立担保。

　　3.物业经营权的担保方式是抵押还是质押。

　　由于“物业经营权”体现为一种无形产权，对该权利设担保究属抵押还是质押是一个极易引起混淆的问题。对此，应从担保权标的范围的界定入手，具体分析抵押和质押的标的物范围。一般来讲，抵押标的以流通物和限制流通物为限，具有交换价值而得以流通的财产权利，可以成为抵押的标的。抵押的标的主要为不动产，以不动产为标的设定的抵押权，为不动产抵押权；例如以房屋、建筑物或土地上生长的林木为标的而设定的抵押权；以动产为标的而设定的抵押权，称为动产抵押权，例如机器设备抵押权、船舶抵押权等；以财产权利为标的设定的抵押权称为权利抵押权，例如土地使用权抵押权等。应该说，我国《担保法》在抵押权标的范围上采取了较为严格的“法定”标准，即用列举的方式对抵押权标的进行了罗列，其第34条第1款第6项又为列举未尽的权利留下了一个弹性空间，规定抵押标的包括“依法可以抵押的其他财产”。因此，我国《担保法》所规定的抵押权标的范围是一个既严格又不失弹性的范围。但其空间边界还是有一明显的标志，那就是“依法”规定可以抵押的财产，法无明文规定的财产则不能抵押。相对于抵押权而言，质押的标的物范围则严格得多。质押的标的，以动产为限，不动产不得设立质权。在动产之外，财产权利作为质押的标的，仅以法律规定可以设定质权的财产权利为限，即汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券权利，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，以及法律规定可以设定质权的其他财产权利。可以看出，动产和一些无形的财产权利属于质押担保的范围，但是，适用质押的财产权利的范围是特定的，即《担保法》第75条所列举的汇票、支票等金融证券权利。很明显，基于不动产所有权而派生出的用益物权属于一种无形的财产权利，本案的“物业经营权”即属此类，但是，以用益物权为特征的财产权利不属于质押担保的标的物范围，“物业经营权”的担保自然也不能采取质押方式。相反，与同属财产用益物权范畴的国有土地使用权一样，“物业经营权”属于权利财产类别，可采取权利抵押的方式，通过抵押登记等公示手段，达到其以交换价值担保债权的功能。[page]

　　4.“物权法定”的问题

　　“物权法定”原则是物权法的一条基本原则，它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得设立法律规定之外的其他物权。如《日本民法典》第175条明文规定：除本法及其他法律规定外不得创设物权。为什么要规定物权法定，各国民法理论通说认为：物权为排他的绝对权，具有极其强大的效力，若允许当事者任意创设，必将引起权利的混乱，最终损害社会公益。1

　　就物权法定而言，我国《民法通则》规定了财产所有权、承包经营权、国有土地和集体土地使用权、采矿权、其他自然资源使用权、国有企业经营权、抵押权和留置权。现行《担保法》和其他法律以及最高人民法院的司法解释规定和认可了质权、高速公路收费权、宅基地使用权、典权等物权。2如此一些物权种类和体系不可否认对财产的稳定和安全起着巨大的作用，但同时也存在着弊端，其典型表现为对现实交易中切实存在的合理物权不能及时加以确认，严格实行物权法定的结果就是统统否认那些法律尚未规定的物权，从而导致交易习惯得不到确认，经济发展受到阻滞。对此后果，恰如台湾学者郑玉波先生言：“物权法定主义过于硬化，难以适应现实社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之有效者，宜非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥”3.笔者认为：物权法应为现实经济生活的反映，它的使命在于确立一种财产的秩序，以定纷止争，发挥物之效用。在这一宗旨映照下，不分具体情况，机械地坚持“物权法定”，对现实中客观存在的物权样态不予承认，则从根本上背离了物权法的宗旨，在实践中是极其有害的。于此，若能在现行“物权法定”的原则下，积极运用司法手段，通过司法判例的形式对现实存在的物权种类进行与时俱进的确认和保护，不失为一种值得肯定的方法。

　　本案中的“物业经营权”是一种在现实交易中广泛存在的权利类型，但我国现行法律体系中没有确定其法定物权的地位，即没有明确规定此种物权。因此，按照严格的“物权法定主义”，“物业经营权”不属于《担保法》第34条规定的“依法可以抵押的其他财产”，但是否对此种事实权利法律就绝对的不加以保护呢？回答是否定的，最高人民法院通过发布公告的形式对交通银行哈尔滨分行汇通支行诉哈尔滨市富利达公共设施公司用益物权抵押合同纠纷一案4、桂林同德房地产公司申请执行重庆金山酒店公司等经营权一案5的做法加以确认，实际上即是对“物业经营权”这一事实物权的司法肯定。在上述第一个案例中，抵押权标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权、出租权。这种权利属于用益物权种类，“是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且，富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第三十四条关于”依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权“可以抵押的规定相类似。依照《民法通则》第四条、第七条以及第五十五条的规定，富利达公司与汇通支行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益，和其他人的合法权益，应为有效合同。”6　同理，本案二审法院对“物业经营权”的处理亦是基于对当事人双方真实意思的保护，对现实中于交易便捷而又不损及第三人利益的权利类型进行谨慎的司法确认，无疑代表着一种先进的法律进化观，这在法院的司法判决中尤值提倡。

　　5.对物业经营权作为抵押权标的的可行性认识

　　“物业经营权”设抵押，另一个关键性的问题是“物业经营权”在本案中如何变现的问题，即“物业经营权”的价值是否确定，如何确定，在抵押权人实现抵押权时，如何通过处置“物业经营权”来补偿债权。这些问题可以从最高法院公报中上述执行经营权的案例中求得答案。在上述执行经营权案例中，重庆市高级法院采取将物业经营权进行权利移转的方式，由担保权人代替原权利人行使物业经营权，在此基础上，通过对“物业经营权”的年收益进行公正评估，确定一个年平均收益的现金值，然后由抵押权人（此案中也是债权人）逐年从行使物业经营的收益中抵扣出这一现金值，直到债权得到全部满足为止。同时，抵押权人与抵押人还约定，抵押权人代为行使物业经营权期间，遇物业所有权出让情形，抵押权人对经营的物业在同等条件下具有优先购买权。参照此种抵押权实现的方式，本案中的“物业经营权”的变价方式还可以采取公开拍卖、委托专业经营公司进行托管等方式，从继续经营收益中将评定出的年平均收益额抵扣用于偿债，待债权全部清偿后，若设抵押的物业经营权期限未满，则将年经营收益进行提存，待经营期满后，将物业经营权返还给抵押人；若在担保债权还没有完全清偿时，物业经营权期限已满，则在返还经营权于物业所有权人的同时，剩余债权向债务人和其他担保人继续追偿。此外，为避免抵押权人实现抵押权时抵押的“物业经营权”期限届满情况的发生，司法应确认“物业经营权”设抵押时，抵押的经营权存续期间应扣除实现抵押权时已经过的经营权期间，以避免抵押的“物业经营权”价值受到减损。

　　6.“物业经营权”设抵押的公示问题

　　抵押权必须公示，这是保证财产安全和交易便捷的客观要求，“物业经营权”抵押作为权利抵押的归类，公示采行登记的方式。由于我国《担保法》和民法理论中对“物业经营权”的登记内容和方式没有规范，故“物业经营权”的登记在实际中无所适从，这也是本案中的抵押没有采取登记方式的原因。笔者认为，对现阶段的“物业经营权”设抵押不能采取凡未登记一律宣布不生效的简单处理方法，在现行登记体制尚不健全的情况下，可尝试由工商部门采行经营权设抵押的专项登记，以作为公示手段；在实现经营权抵押权时，通过变更企业（抵押人）法定代表人的方法达到对“物业经营权”实行折价、变价和托管的效果。自然，其具体完善和可行性研究还有待于理论和实务界的进一步探讨。

　　注释：

　　1段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第7卷，第274页。[page]

　　2崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载于《法制与社会发展》，95年第6期，第24－32页。

　　3　郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第16页。

　　4《最高人民法院公报》，1997年总第59期，第72－74页。

　　5《最高人民法院公报》，1999年总第61期，第178－179页。

　　6《最高人民法院公报》，1997年总第59期，第73页。北京市高级人民法院经济庭·陈洪