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王利明:关于法定抵押权的行使

2022-05-23 11:41
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导读:
(一)案情某市建筑公司承包新安房地产开发公司(以下简称新安公司)开发的湖滨花园工程,共5栋住宅商品房,面积约12万平米。在该工程完工以后,新安公司已支付了大部分

  (一)案情

  某市建筑公司承包新安房地产开发公司(以下简称新安公司)开发的湖滨花园工程,共5栋住宅商品房,面积约12万平米。在该工程完工以后,新安公司已支付了大部分工程款,尚欠工程款5千余万元,建筑公司遂行使法定抵押权,将已竣工的5栋房屋留置,新安公司多次与其协商,请求接管4栋楼房,建筑公司均予以拒绝。2000年5月,建筑公司向法院起诉,申请先予执行,请求将湖滨花园1至5号楼地下2层先予执行,而新安公司则向法院起诉,请求以5栋楼房中的1栋折抵工程款,另四栋楼房应当返还给新安,并要求建筑公司赔偿因非法留置4栋楼房五个月之久,给其造成的600多万元损失。由于湖滨花园2号、3号已经抵押给建设银行,建设银行也在法院起诉建筑公司,要求实现抵押权。

  (二)关于本案的几种不同观点

  本案在审理中有三种不同观点:一种观点认为,由于新安公司拖欠工程款,构成违约,建筑公司依法行使法定抵押权留置该不动产,是正当行使权利的行为,不够成违约。另一种观点认为,新安公司拖欠工程款,应当承担违约责任,但建筑公司只能以其与工程款价值相当的房屋实行留置,而不能将5栋楼房留置,其行为是非法的,应当承担侵权责任。

  (三)作者观点

  一、 关于先予执行问题。

  所谓先予执行是指人民法院在审理民事案件后,作出终审判决前,根据当事人的申请,裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财,或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为的法律制度。对于先予执行案件,民诉法和最高人民法院的“民诉意见”中均规定了非常明确的适用范围和先予执行的条件。本案中,我们认为本案不符合先予执行的条件。根据在于:

  1.在新安公司未支付足够的工程款的情况下,建筑公司有权将建造的房屋予以留置。当然,其留置的财产应当与对方拖欠的工程款大体相当。超过该工程款部分的留置,构成过当留置。在本案中,如果新安公司认为其不再欠工程款,可以请求法院解除留置,交付房屋。如果新安公司认为其虽欠建筑公司的工程款,但不欠建筑公司所请求的那么多工程款,可以请求法院解除部分留置,交付部分房屋,而不应当向法院申请先予执行。

  2.根据民诉法第九十八条规定:“人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;(二)被申请人有履行能力。” 最高人民法院的“民诉意见”第十七条:“人民法院对当事人申请先予执行的案件,只有在案件的基本事实清楚,当事人间的权利义务关系明确,被申请人负有给付、返还或者赔偿义务,先予执行的财产为申请人生产、生活所急需,不先予执行会造成更大损失的情况下,才能采取先予执行的措施。”我们认为本案不符合上述法律和司法解释规定的先予执行的条件。原因在于:

  第一,关于谁构成违约的问题,在法院没有正式审理和作出裁判之前,双方各执一词,因此,在建筑公司申请先予执行之时,案件的基本事实并不清楚,建筑公司与新安公司之间的权利义务关系也不明确。先予执行的条件根本没有成就。

  第二,在本案中,不仅先予执行的条件根本没有成就,而且究竟是建筑公司还是新安公司应当负有向对方给付、返回或者赔偿的义务,在法院没有正式审理和作出裁判之前,双方各执一词,这就根本不符合最高人民法院的“民诉意见”第十七条中所规定的“被申请人负有给付、返还或者赔偿义务”的条件。

  第三,关键的问题在于,建筑公司提出先予执行的要求,请求将湖滨花园4号楼的地上第2层、地下第3层、5号楼、6号楼先予执行,而其没有其他的财产提供担保,以保证其在法院作出裁判,要求其支付工程款的情况下,能够有足够的财产清偿债务。法院准许建筑公司的请求,也实际上为自己未来判决的执行造成了极大的风险,即一旦法院作出判决,要求建筑公司向新安公司返还财产,则建筑公司已经将房屋处分,又没有其他的财产用于执行,最终将会使执行落空,并使新安公司的权益不能得到保障。

  第四,审理法院在裁定解除新安公司对湖滨花园4号楼的地上第2层、地下第3层、5号楼、6号楼的留置权并先予执行时,只是冻结了湖滨花园3号楼的地上1、2层,地下1、2、3层的房屋产权过户登记手续,而冻结的这部分房产主要包括人防、车库、机房、通道和大堂,是不能单独抵押和转让的。从中可以看出,审理法院是在建筑公司没有提供足够的担保的条件下,不顾及在建筑公司败诉以后是否有足够的财产用于执行,是否会因此给新安公司造成巨大的经济损失,而强行作出了先予执行的裁定,显然是不妥当的。

  二、关于法定抵押权问题。

  我认为,新安公司在建筑公司没有按期支付工程款的情况下,有权将其建造的工程留置。其法律根据在于,根据《合同法》第二百八十六条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这就从法律上第一次确立了承包人的法定抵押权。我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权,它主要是指因为在建筑工程竣工以后,发包人未按照约定支付价款,承揽人对建筑工程可享有法定抵押权,即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。

  最高人民法院“合同法解释”第一条规定:“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法有关规定。”由于法定抵押权在合同法生效以前从没有作出规定,根据上述司法解释,有关承包人是否享有法定抵押权的问题应当适用《合同法》第二百八十六的规定。这就是说,在本案中建筑公司按照《合同法》第二百八十六条的规定,有权在新安公司没有支付工程款的情况下,将其建造的房屋留置。新安公司可以与建筑公司协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价抵偿或者就拍卖的价款优先受偿。

  建筑公司虽然可以留置其建造的大楼,但留置的财产的价值应当与拖欠的工程款大体一致,甚至可以适当的超过工程款的数额,但是建筑公司不能将远远超过未付工程款数额的全部大楼都予以留置。对于建筑公司来说,使其留置的财产价值与拖欠工程款的数额大体一致并不困难,它只需要找一个中介公司对其中的一栋大楼进行评估,就可以确定留置的对象,但是建筑公司认为只要新安公司拖欠工程款构成违约,留置全部房屋,才能够更有效的督促新安公司还款,实际上只要留置一栋和拖欠工程款大体相当的大楼,已经使其利益得到保证,完全没有必要留置全部大楼的行为,这种做法实际上是滥用了法定抵押权。从民法上看,正当行使民事权利是合法的,应当受到法律保护,但滥用民事权利而给他人造成损害,不仅违反了诚实信用原则,而且还将构成侵权行为,本案中由于建筑公司的行为已经构成滥用权利,因此,应向新安公司承当损害赔偿责任。[page]

  三、关于法定抵押权和一般抵押权的效力。

  在本案中,建筑公司根据《合同法》第286条的规定,依法对其留置的楼房享有优先于一般债权优先受偿的权利,但由于该栋房屋已经先抵押给建设银行,而银行依据抵押权也享有优先于一般债权的效力。这样,在两项物权发生冲突的情况下,究竟应当哪一项物权得到优先受偿,则是一个值得探讨的问题。

  在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下,应当由哪一种抵押权优先受偿,对此存在着如下不同观点:第一,一般抵押权优先说。此种观点认为,法定抵押权并没有经过登记,没有实行公示,因此第三人很难知道,而一般抵押权大多经过了登记,所以根据我国《担保法》第54条规定,“抵押物已登记的先于未登记的受偿”,应当由一般抵押权优先。第二,法定抵押权优先说。此说认为,法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿,否则,会出现定做人于法定抵押权设定后,再在标的物上设定抵押权,使法定抵押权不能实现。第三,依成立的先后定其次序。1此种观点认为,在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先,两种抵押权都应当受到平等的保护,都应当根据其设立的时间先后顺序来确定,应当优先保护哪一种抵押权。第四,平等受偿说,即在两项物权发生冲突的情况下,对于两项物权都是优先受偿权,任何一项物权都不能优先于另一物权,所以可以将两项物权视为具有同等效力的权利,应使其平均受偿。

  我认为, 如果发包人未按照约定支付工程价款,承包人固然可以请求发包人承担违约责任,但是违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益,其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款,常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人,如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务,而承包人不享有法定抵押权,则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权,对发包人已经建成的工程优先受偿,而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后因为发包人没有资产清偿债务而使其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因,所以法律要规定承包人的法定抵押权。可见如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现,那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。

  是否可以根据先来后到的原则,确定法定抵押和一般抵押权的效力?我认为,对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的,但是对于建筑工程的承包人法定抵押权来说,很难完全适用这一规则。其原因在于此种法定抵押权是在发包人未按照约定支付价款,且在承包人催告发包人于合理期限内支付价款,仍然不支付的情况下所产生的,我国《合同法》也没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生,从实践来看,此种抵押权都没有登记,但承包人的抵押权依然受到保护,这就表明在法定抵押权没有登记的情况下,很难确定抵押权产生的时间。如果以发包人在工程完工后,应当付款而不付款的时间计算,则多数一般抵押权往往要早于法定抵押权,这样一来,一般抵押权就都会优于法定抵押权,这显然是不公平的。

  我认为,承包人的法定抵押权应当优先于一般抵押权,其原因在于:

  1. 从性质上看,建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系,它和一般的承揽没有本质的区别,如果在一般的承揽中,动产的承揽加工人可以享有留置权,且此种留置权应当优先于一般动产抵押权,那么在建筑工程承包中,由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权,因此也应当优先于一般抵押权。

  2.在发包人拖欠的工程款中,相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费,还包括各项勘察、设计等各项费用,根据我国民事诉讼法的一贯规定,在执行债务人的财产时,应当对工人的工资等优先支付,这也符合我国劳动法保护劳工利益的宗旨。如果因为一般抵押权优先受偿,承揽商的工程费不能实现,则工人的工资将难以保障,显然违反了劳动法的立法旨意。

  3.承包人通常在发包人支付工程款以前,已经实际占有其建造的房屋,如果要由一般抵押权人优先受偿,承包人必然不会轻易地交出房屋,这样也容易引起纠纷。更何况如果作为承包人认为其辛苦建造的房屋的工程款不能得到支付,有可能会采取各种方法毁损房屋,或者通过改变其承揽工程的用途等,使其不能发挥作用,从而有可能造成社会财富的损失和浪费。因此,只有使法定抵押权具有优先效力,才能使建筑承揽商免于走向极端,使原来的承揽建筑物继续留给社会,发挥其效用。2

  4.承包人通常并没有雄厚的资金优势,其垫付工程款以后,将使其所有的资本都投在建筑物上,一旦工程款不能支付,不仅会使其血本无归,而且使其无法再从事承包经营活动,甚至会导致其破产,这对社会秩序的稳定也是十分不利的。

  关于法定抵押权是否需要登记的问题,也值得探讨。对此,各国立法规定并不相同,根据德国民法规定,法定抵押权应进行登记,未经登记法定抵押权不得成立;瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权,前者不要求登记,当法定的事实出现时,抵押权自然成立,后者则需登记方可成立;台湾地区法律规定,法定抵押权不经登记就可成立,但承揽人之法定抵押权若发生转让,在转让之前必须进行登记;法国民法中规定的法定抵押权也无须进行登记。3

  关于我国合同法规定的法定抵押权是否应当登记的问题,学术界看法并不一致。有一种观点认为,承揽人的法定抵押权是一种物权,为保障交易安全,使法律关系明确,应以登记为必要,但此登记无需定做人同意,承揽人可单独为之。4我认为,从《合同法》第286条的规定来看,并没有要求承包人就法定抵押权进行登记,这主要使考虑到承包人要进行登记也会遇到一定的困难,因为承包人在建筑工程合同成立时,根本不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款,甚至在工程竣工以后,发包人逾期不支付工程款,承包人也不得行使法定抵押权,依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款,只有在催告以后,发包人仍不支付工程价款的,承包人才能行使法定抵押权。正是因为这一原因,《合同法》第286条没有要求承包人对法定抵押权进行登记。许多学者认为,法定抵押权不必要进行登记,也是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。

  我认为,法定抵押权不实行登记也存在一些问题。一方面,由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款,从而不知道是否有法定抵押权存在,如果其事先知道会存在法定抵押权,则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的,也可能会提高放款的条件。如果对工程费用的法定抵押权预先登记则一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押,则认为其自愿承担了因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。另一方面,关于工程的费用如果预先没有登记,事后也很容易发生纠纷,更何况如果发包人与承包人恶意通谋,故意虚报工程款,从而在承包人的法定抵押权受偿以后,一般抵押权人将会蒙受损害。所以我认为,应将工程款预先予以登记,该预告登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额,则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额,则应当以实际结算的为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款预告中,了解将来可能发生的具有优先受偿效力的法定抵押权,获得必要的保护。[page]

  注释:

  1 谢鸿飞编著:《承揽合同》,法律出版社1999年版,第138页。

  2 张国炎:“论建筑承揽商法定抵押权”,《社会科学》1998年第7期。

  3 参见许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第175页。

  4 谢鸿飞编著:《承揽合同》,法律出版社1999年版,第137页。

  中国人民大学法学院·王利明

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