该抵押合同是否有效

一、基本案情某工程公司于1995年开发一幢商住楼，其中一楼为18间店面房，该工程于当年11月竣工后，工程公司即开始出售店面房，至1997年5月份所有店面房分别出售给15位买主，双方分别签订了售房协议，工程公司并收取了相应的价款。1997年2月3日，工程公司因急需用款，与某建行签订了借款合同。约定：由建行向工程公司提供28万元借款用于购买材料，借款期限自1997年2月3日至1998年2月3日，贷款利率为9.24%.双方同时又签订抵押合同一份，约定以18间店面房中的东首两间及西首第一间作为抵押物抵押担保贷款本金及利息、违约金、赔偿金以及为实现债权所支付的费用。抵押合同签订后，双方并到工商管理部门办理了抵押登记手续。上述所抵押的三间房屋所售时间分别为东首第一间于1995年11月12日售出、东首第二间于1995年12月11日售出、西首第一间于1996年1月31日售出。工程公司于1997年8月28日领取了上述18间店面房的产权证，其产权人为工程公司。此后，建行多次向工程公司主张权利，一直未果，双方遂形成纠纷。现建行向法院提出要求确认工程公司与购房户的购房合同无效，并根据担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。

　　二、此案所涉及的法律问题

　　此案实际涉及三个问题：

　　（一）、合同的生效问题。合同的生效是指已经成立的合同因符合法律的要件在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同生效须具备两大要件：一是合同成立；二是合同依法成立。合同成立是合同生效的前提，必须具备以下要件：1、订约主体必须存在至少双方当事人；2、当事人对合同内容协商一致；3、合同成立须具备要约和承诺阶段。而依法成立是合同等效的必备要件，它是判断合同是否具有法律效力的重要标准。合同成立与合同生效是两个不同的概念，合同成立是指合同订立过程的完成，但合同成立并不是当然生效，还必须具备一定条件才能生效。合同生效必须具备下列三个条件：1、行为人具有与订立合同相适应的民事行为能力；2、行为人订立合同时的意思表示真实；3、合同内容不违反法律或者社会公共利益，即合同内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。

　　而抵押合同作为一种特殊合同，与一般合同具有不同性。抵押合同是当事人一方以其财产为另一方的债权提供担保而设定抵押权的协议，提供财产供抵押的一方为抵押人，抵押人可以为债务人、也可以为债务人之外的第三人。接受抵押的一方为抵押权人，同时也为主债关系的债权人。抵押合同应当采取书面形式，合同的内容包括：1、被担保主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项。抵押人对抵押物应有处分权，无处分权而设定抵押权，不能发生抵押权设定效果，该行为在性质上为无权处分。在处分人事后取得处分权或者权利人事后予以追认的情况下可发生抵押权设定效果。抵押权人虽无处分权，但却存在抵押人有处分权的表征时，如果债权人善意信赖了这一表征，则可以发生抵押权的善意取得。根据《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　（二）、买卖合同中标的物所有权转移时间

　　标的物所有权的转移，是指买卖合同的标的物所有权由出卖人转移给买受人的一种行为。自标的物所有权转移之日起，出卖人即丧失对标的物的所有权，买受人即取得对标的物的所有权。《民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。“法律另有规定”主要是指法律规定不动产和部分动产的所有权，自办理完产权变更登记时转移。“当事人另有约定”是指“标的物的所有权自标的物交付时起转移”以外的情况。在我国，不动产所有权的转移，不仅需要当事人达成合意，还须到主管机关进行登记，不动产所有权从登记时起转移。对此，我国《城镇房屋所有权登记暂行办法》第九条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨以及改建、扩建、拆除等原因转移、变更，应自变更之日起，3个月内办理转移变更登记”。不经登记，所有权转让行为无效。

　　三、抵押及其相关事项的规定

　　抵押是指债务人或第三人不移转标的物的占有而以该财产为自己或他人的债务提供担保。抵押权是指抵押权人享有的，在债务人不履行债务时，将抵押物变价处分并就变价款优先受偿的权利。它具有下列特征：1、从属性，抵押权是从属于所担保债权的从权利；2、不可分性，指所担保债权未完全实现前，抵押权人得就抵押物的全部行使权利；3、物上代位性，指抵押物发生灭失、毁损时，抵押权的效力及于抵押物的变形物或替代物上。

　　我国《担保法》对抵押权登记的效力，采取了根据抵押物的不同而作出了不同的规定的办法。《担保法》第四十一条、第四十二条和第四十三条规定，以：1、土地使用权；2、城市房地产及乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；3、林木；4、航空器、船舶、车辆；5、企业的设备和其他动产抵押的。抵押权登记是抵押合同的生效要件，也是抵押权的生效要件。以上述财产以外的其他财产抵押的，抵押权登记不影响抵押权的有效设定，仅是使抵押权获得对抗第三人的效力，另外，我国法律没有承认登记的公信力。

　　抵押权人具有下列权利：1、优先受偿权，是指抵押权人在债务人不履行债务时，就抵押物的变价款优先受偿的权利；2、次序权，一物之上设有数个抵押权时，各抵押权按一定标准而排列次序，确定顺位；3、抵押权的处分权，是抵押权人处分其抵押权的权利；4、抵押权的保全权，是抵押权人为保全其抵押权而得行使的权利。

　　三、本案的处理

　　对本案如何处理存在着二种不同的意见。第一种意见认为：工程公司与购房户所签协议有效，该房应属于购房者所有，工程公司与建行所签抵押合同无效，建行不应享有优先受偿权。第二种意见认为：本案所涉及的三份合同均符合法律规定，因而应确认合同有效。但所涉及的抵押的房屋，虽然买受人已经占有了该房屋，但因买受人在购得房屋后并未到产权管理部门办理产权变更登记手续，故产权仍应属于工程公司。工程公司将其用于向建行借款时的抵押担保，应具有法律效力。因而，抵押权人建行在办理了抵押登记手续后，在工程公司不履行债务时有权依照担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。工程公司在设定抵押时，明知抵押的房屋已出售，仍用于抵押，主观上具有欺诈故意，负有过错。故买受人与工程公司所签购房合同应予解除，房屋应返还工程公司，由工程公司将所收购房款退还买受人，并对买受人所造成的损失承担赔偿责任。建行可以依照担保法的规定，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。[page]

　　对此，笔者同意第二种意见。江苏省海安县人民法院