抵押物成为抵押人在公司内的出资，应当如何执行

案情：

1998年4月，私营企业主某甲为扩大经营规模，向某信用社贷款25万元，并以自有的价值30万元设备，向信用社设定了抵押。双方共同在当地工商部门办理了抵押物登记手续。同年9月，某甲作为发起人之一，与他人共同出资设定了A公司，甲用已抵押的设备作为在公司内的出资，出资比例占公司总股本的25％。1999年4月，借款合同期满，信用社要求甲清偿债务，其间，信用社发现甲将抵押物投资于A公司。随后，信用社向法院提起诉讼，要求甲归还借款本息，但未主张对抵押物的优先受偿权。同年10月，法院经审理判决甲向信用社清偿债务。判决生效后，信用社向法院申请执行，法院查明甲暂无履行能力。此时，信用社提出自己对抵押物享有优先受偿权，并要求法院强制执行抵押物。

争议：

在本案执行中，就如何保护信用社的债权，意见殊不统一。争议焦点主要有：1、未经生效法律文书的确认，信用社是否可以在执行程序中主张对抵押物的优先受偿权；2、某甲以抵押物出资，与他人设立公司，其出资行为是否有效；3、某甲在A公司内的股权，是否可以作为信用社新的质权标的；4、A公司的其他股东，对甲的出资，是否仍具有优先购买权。

分析：

笔者认为，未经生效法律文书的确认，信用社即使在执行程序中，对抵押物主张了优先受偿权，法院也不应予以支持。理由是：一、抵押权又称他物权、限制物权。它是在他人之物的所有权上，设立自己的权利。这种权利的目的，不是为了实现抵押物所有权的转移，而是通过防止抵押人非法出让或减少抵押物的价值，来保护抵押权人的债权，在债权得不到满足时，最终以抵押物的价值获得清偿。抵押权的核心是优先受偿权，在清偿顺序上优于一般债权。作为物的担保方式，抵押不以人的信用为基础，抵押人可以是债务人，也可以是债务人之外的任何第三人。因此抵押物本身不是债务关系中的履行标的。债务履行期满后，如果债务人履行了义务，抵押权随之消灭。从这一意义上说，抵押权是一种期待权。即使在债务未予清偿的情况下，债权人仍可根据债务人的履行能力、抵押物价值实现的可能程度，来确定是要求债务人以其所有的任何财产来履行义务，还是以抵押物的价值来实现自己的债权。既然债权的实现方式不限于抵押权，这表明，抵押权仅仅是债权的权利补充形式。尽管抵押权的行使，必须以拥有债权为前提，但债权的行使，则完全不必依赖于抵押权。因此，主张债权并不意味着抵押权同时也得到了主张。

二、法院的司法权是一种消极权力，它不能对当事人之间的权利义务关系进行主动干预。没有当事人的请求，便没有法院相应的司法活动。债权是给付之诉，抵押权是确认之诉。在本案审理中，信用社未就抵押物主张优先受偿权，这意味着确认之诉尚未成立，法院也没有形成司法审查的结果。如果法院在执行过程中，直接确认信用社对抵押物享有优先受偿权，就剥夺了抵押人在0抵押关系中所享有的抗辩权。这既是法院的执行活动在逻辑上成为无因之果，也从根本上违背了诉讼的一般原理。

本案中，假设信用社在诉讼时效内，就抵押物的优先受偿权提出了确认之诉，债务人甲以抵押物出资的行为，也不应视为无效。

抵押关系成立后，抵押人在抵押物上的所有权，要受到法律规定的制约。但这种制约是有限度的，只要抵押人对抵押物行使所有权时，不妨碍抵押权人债权的实现，即不降低抵押物对债权的担保功能，应当予以准许。《担保法》第40条、第53条，并未规定债务人不能清偿债务时，抵押人丧失对抵押物的所有权，而是要求抵押人在此情形下，必须以抵押物的价值，优先满足抵押权人的债权。《担保法》也没有绝对禁止抵押物的所有权在抵押关系存续期间进行转移。如果抵押物转让后所得的价款，用于提前清偿债务或提存，则允许抵押物转让。本案中，甲转移抵押物后，在A公司内获得了相应的股权。股权是股东转让出资财产所有权于公司，而获取的民事权利，依《公司法》的规定，这种股权的财产价值与抵押物的价值量是相当的，因此，甲的出资行为，除市场因素之外市场因素也可能降低抵押物的实物价格，没有削弱抵押物的担保功能，也没有损害抵押权人的债权利益。换一个角度讲，A公司得到出资物，是一种物权行为，而不是债权行为。A公司的其他股东并不知道甲在出资物上设定抵押的事实。况且，A公司在同意甲出资后，已向其确认了相应的对价，按照民法中的善意取得制度，A公司也应当能取得对甲的出资物的所有权。在这种事实状况下，法院不能对抵押物的实物形态进行强制执行。

对甲在A公司的股权，信用社能够享有优先受偿权。《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物的灭失而灭失，因灭失所得赔偿金，应当作为抵押财产”。该条虽未言及抵押物所有权转移的其他情形，但是，在受让人取得抵押物的所有权后，抵押人的原所有权当然灭失。因此，笔者有理由认为，不管原因如何，抵押物所有权转移一旦成立，抵押人获得的相应财产均应作为抵押财产。原抵押权人对之应享有优先受偿权。本案中，抵押人获得的是财产权利———股权，《担保法》规定股权可以作为质权标的，而质权与抵押权具有相同的担保功能。

甲在A公司的股权，虽然具有抵押财产的性质，但其他股东仍可对甲的股权行使优先购买权。这里涉及两个优先权之间的冲突。《公司法》第35条规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权”，转让出资也就意味着转让股权。本案中，在其他股东认购某甲的出资后，抵押财产的形式，又从股权转变到货币形态，而信用社债权的内容，就是货币的给付。所以，其他股东优先认购出资后，其向甲支付的货币，完全可以满足甲的债权。在其他股东不愿认购甲的出资时，则可变卖，拍卖甲的股权，或者在折价后将出资人变更登记为信用社。