如何确认入市交易——从一起期货案例看转委托的几个问题

「案例简介」

　　1995年6月14日至7月19日期间，客户甲通过乙期货公司进行国内期货交易，7月19日因苏州胶合板价格下跌而造成甲保证金不足，穿仓近10万。乙期货公司对此亏损向法院请求要求甲偿还，当地法院在1999年3月28日认定由客户甲承担交易亏损责任。之后，甲基于上述同一事实的基础上，以“转委托交易”违规和乙期货公司代理方（另一期货公司上海分公司）的代理资格问题为由，认为乙期货公司未代理其入市交易，再次诉至法庭。

　　甲诉称，乙经纪公司不是苏州商品交易所的会员，在代理过程中不能证明其已正确履行合同约定的义务。甲认为乙经纪公司未将客户的交易指令下达到交易所入市交易，而是采取私下对冲、对赌方式致使自己的保证金全部亏损。但乙经纪公司认为已经及时准确地履行了作为期货经纪公司的所有职责和义务，在交易过程中不存在任何所谓“私下对冲、对赌”的违法行为。而且根据客户的原始交易指令与交易所所提供的交易水单在数量、方向、合约品种、时间和成交价位上一一对应，可以确认是真实入市交易。乙公司认为甲保证金亏损的直接原因是因错误把握行情而导致交易风险。根据《最高人民法院审理期货纠纷案件座谈会纪要》中过错与责任相一致和风险与利益相一致的原则，甲必须承担其所有风险损失。但法院的一审结果是，判乙经纪公司败诉。

　　判决后，乙经纪公司并不认同，乙经纪公司的理由是，在1999年9月1日国家颁布实施《期货交易管理暂行条例》之前的1995年，国内期货交易处于起步阶段，法律法规不健全。当时许多期货公司都无法拥有所有期货交易所的席位，且当时法律并不禁止乙期货经纪公司再委托其他期货经纪公司代理进行自身客户的期货交易。同时，法律也不禁止期货经纪公司将自己的会员席位交给其自己设立的分公司进行管理使用。而一审法庭在不理解当时期货市场的情况下，判乙经纪公司败诉。

　　「评析意见」

　　一、关于转委托的历史渊源首先对转委托的问题，必须历史地去对待。在1995年的时候，有十几家期货交易所，300多个期货经纪公司和相当数量的期货兼营机构，而每个期货交易所所能够接受的会员也就在150个左右，因此不可能所有的期货经纪机构都是交易所的会员。当时市场的热点是“风水轮流转”，昨天是海南的橡胶、今天是郑州的绿豆、明天是苏州的胶合板、后天可能是上海的期铜。而客户和期货经纪机构都不可能因为没有会员资格就放弃市场机会，所以转委托或又称之为“二级代理”、“三级代理”的委托交易方式十分普遍。这种交易方式一直到期货市场整顿之后，交易所保留了上海、郑州、大连三家，期货经纪公司只留下100多家，期货兼营机构只能自营不得代理客户交易，《期货交易管理暂行条例》的出台之后，才基本消失。一方面，一家期货公司成为三家交易所的会员已经完全成为可能，成本相对较低；另一方面，《条例》明确规定不得进行转委托交易，这是有关期货市场的法规性文件第一次明确禁止转委托交易。但《条例》是从1999年的9月1日才实施，而本案的交易是在1995年，以法不溯及既往的原则，法院怎么能够单纯地以转委托为由来判决期货公司败诉？

　　二、关于转委托交易的真实性问题本案的关键是交易是否入市的问题。虽然案情介绍中没有表述清楚法院判决的具体理由，但是从期货公司举证的材料和观点来看，是有缺陷的。期货公司认为：“根据客户的原始交易指令与交易所提供的交易水单在数量、方向、合约品种、时间和成交价位上一一对应，可以确认是真实入市交易。认为余某保证金亏损的直接原因是错误把握行情导致的交易风险。根据最高院……”

　　但是，既然是转委托，乙期货公司是委托方，乙直接将交易所给会员（受托方）的水单（成交确认单）的相应记载作为证据，仅是必要证据，而不是充分证据，这和直接代理中的混码交易的举证要求与认定标准是不同的。既然是转委托交易，乙作为委托期货公司就是受托期货公司的客户，乙要下单交易，双方应该有个委托协议，乙要开仓建仓，应该有资金划转，乙有成交持仓，应该有每日账单，为什么不见提供？如果这些证据一份都没有，期货公司被认为举证不能而被判败诉就不应该感到意外，因为根据最高人民法院的座谈会纪要的规定：期货公司提供不出相应的证据，就应当推定没有入市交易。所以，期货公司应当举证充分。

　　三、关于期货公司交易资料保存的时间和代理资格的问题这里还有一个交易资料保存时间的问题。根据1993年国家工商行政管理局《期货经纪公司登记管理暂行办法》的规定：期货公司应将“每日交易资料、会计凭证及其他重要资料完整保存5年以上”。证监会2000年5月17日发布的《期货经纪公司管理办法》第三十六条规定：开户资料、指令记录、交易结算记录以及其他业务资料应当至少保存5年以上。而本案是“在1995年6月14日至7月19日期间进行的国内期货交易，在1999年3月28日终审认定由客户承担交易亏损责任。之后，甲基于上述同一事实的基础上，以‘转委托交易’违规和乙期货公司代理方（另一期货公司上海分公司）的代理资格问题为由，认为乙期货公司未代理其入市交易，再次诉至法庭。”在这个期间，结合前述的两个规定，期货公司不能以时间过长，资料没有保存为由拒绝提供。这是一个各期货公司应当普遍引起警觉的问题。

　　至于代理资格的问题，在司法实践中，法院首先必须分清楚客户的损失是否属于“正常的市场风险”，当然，如果期货公司不能证明已经入市交易，那法院就难以判断是“正常的风险损失”。只要代理方能够证明交易已经正常进行，法院就没有依据因代理资格问题而判决期货公司败诉。

　　由于本案没有全面介绍双方的事实依据和法院判决的理由，本文仅根据介绍的情况加以分析，就事论事，意在引起市场相关机构和人士的关注，规范操作，谨慎经营，吸取前几年期货市场纠纷不断的教训，轻装上阵，持续发展。

　　注：本文发表于2003年5月14日《期货日报》

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