法律知识

物权法中的真实观念

来源:找法网 2011-02-14 11:16:44阅读数:

规范和调整物权变动,是物权法的重要制度和基本范畴。要对物权变动进行妥当的制度安排,就必须界定判断物权变动生效的标准和要件,只有解决了这个核心问题,我们才能进一

  规范和调整物权变动,是物权法的重要制度和基本范畴。要对物权变动进行妥当的制度安排,就必须界定判断物权变动生效的标准和要件,只有解决了这个核心问题,我们才能进一步讨论如何界定物权归属、平衡当事人利益等问题。笔者认为,判断物权变动生效标准的前提,是确定物权的真实性。从各国现实中的物权法法律文本以及司法实务立场来看,如果不采用德国法系的物权公示原则,物权的真实性是一种客观真实状态,即物权人对标的物支配关系的建立,要么是基于合法的原始取得,要么是基于从有真实物权人处对该物权的继受取得,这种物权真实性的判断建立在客观真实观念之上。采用物权区分原则和物权公示原则的物权法,则把具有不动产登记或者动产占有外观的物权推定为真实物权,而无论这种“真实”是否来源于合法的物权原始取得或者从有权利人处的继受取得,均是具有法律意义的真实,其中体现的观念就是法律真实观念。

  客观真实观念和法律真实观念是两种客观存在的物权法观念,具有本质上的不同。采用不同的真实观念,不仅导致法律制度不同、解决同样纠纷现象的方式不同,也导致对物权法研究的进路不同,在很大程度上影响我们对物权以及物权法的认识,因此,探讨物权法中的真实观念具有极大的实践意义和理论意义。

  一、由物权真实性引发的问题

  如何判断物权变动生效的标准,是个众说纷纭的疑难问题,我们以一个简化的但极其普通常见的事例为模型,指出其中的争议及其缘由。

  这个事例为:在正常交易场合,丙从乙处购买商品。尽管这是一个比比皆是的常见事例,但为了保证本文的分析具有普遍适用性,我们有必要对这个事例附加以下限制条件:首先,这是发生在现代工商市场经济社会中的交易,乙和丙之间是体现经济利益关联的“陌生人”关系,而不是处于乡村或者家族公司等环境中的具有长远个人化关系的“熟人”,这个限制符合现代交易的一般特征。第二,这个交易是明显的链条交易,乙不是该商品物权的原始取得人(比如不是直接生产者),此前必定有另外的交易关系。这个链条交易的表现方式可能是“乙从甲处购买商品,丙又从乙处购买该商品”,也可能是“乙从甲处借用商品,丙从乙处购买该商品”等等。第三,这个交易是正常交易,符合等价有偿、自愿、合法等市场交易的基本规则,不存在胁迫、欺诈、违背法律强行性规定等情形,这能保证本文的分析集中于物权变动领域,不再引入合同法等规定。

  从逻辑上对这个事例进行判断,可以看出,乙出卖商品可能基于自己的对商品的处分权,如“乙从甲处购买商品,丙从乙处购买该商品”就属于这种情况;也可能是无权处分,如“乙从甲处借用商品,丙从乙处购买该商品”。但从实际交易情况来看,无论是何种逻辑判断,一般是事后进行的,即只有在商品的原物权人甲主张权利时,才能判定乙是否享有处分权。事后判断具有天然滞后性,在这个条件限制下,物权受让人丙和原物权人甲对物权真实性的认识是不同的:在交易发生之时,根据乙对动产占有或者享有不动产登记权利的事实,不可能掌握物权真实完全信息的“陌生人”丙一般而且应当认为,乙不应当没有商品处分权,这符合动产占有、不动产登记是物权外部表现形式这样的交易常态;更为关键的是,如果没有人向丙提出可靠证据来否定“乙不应当没有商品处分权”的判断,则作为交易主体的理性人丙,就更没有理由怀疑作为交易对象的物权的真实性,那么,丙完全可以确信依靠自己的真实意思与乙建立的交易关系应当受到法律保护。如果连这一点确信都没有,丙要么不敢从事交易,要么在交易之后终日惶惶,期待着一场确权讼争的到来,但这显然不合实际。在交易完成之后,原物权人甲则依据自己享有的真实物权,主张乙与丙之间的交易是无权处分,是对自己财产权的不法侵犯,法律不应当保护这种交易,甲应当恢复自己的物权,这是甲用于保护自己利益的一般理由。可以看出,丙所依据的物权真实性,是交易主体对物权出让人乙的物权产生的观念真实;而甲依据的物权真实性,则是反映物权客观实际情况的客观真实。

  可以看出,甲和丙分别持有的物权真实认识均具有合理性,在各自认识的引导下,他们对该无权处分交易的发生一般没有主观过错,与乙相比,他们均是无辜之人。在这种情形下,究竟应当保护何者的利益,就成为一个问题。

  二、典型法律制度的立场

  由于物权是支配权、绝对权、对世权,具有强烈的排他性,在上述问题中,不可能由甲和丙同时对该商品享有地位完全相同的物权,因此,上述问题是一个二难命题,要解决这个问题,只能是肯定和保护一方当事人的物权,而否定另一方的利益。也就是说,对于这个问题,“不可能找出既能在实践中应用、又符合理想的公正观念的解决方法,法律必须选择一项最符合共同体利益的解决方案”。 [①]有学者认为,为了维护正常的交易秩序,必须在交易中查明谁对物享有所有权。[②]但是,由于各国的政治、经济、文化背景不同,各国法律对“共同体利益”的见解不同,界定所有权人的方法不同,对如何解决这个问题所持的立场也自然不同。

  本文主要对法国、德国、瑞士、日本这几个对我国物权法学理影响较大的典型民法制度中的立场进行考察,根据它们各自相应的规定,可以分为两大类:法国、日本采用客观真实观念,德国、瑞士采用法律真实观念。

  (一)客观真实观念

  客观真实观念,意味着法律只保护基于有效法律关系从真实权利人处取得的物权,其逻辑推论就是在现存物权与原始取得的物权之间建立一条合法而且无任何中断的交易链条,其中不存在无权处分等法律瑕疵。比如,在无权处分的场合,物权受让人不能取得物权,原物权人仍然持有物权的情形,就是客观真实观念的典型表现,其中,原物权人的物权是具有客观真实性的物权。

  客观真实观念在法国民法和日本民法中的表征,就在于它们继受了早期罗马法规定的“任何人只能向他人转让属于他自己的权利”原则,即物权出让人处分的物权必须在自己的权利范围之内,这种处分必须是有权处分,否则,真实物权人有权要求恢复和实现自己的权利,物权受让人不能取得物权。根据这种立场,有法律意义的物权只能是符合客观真实情况的物权,而且,只有有权处分才能得到提倡,只有从有权处分者手中取得的物权才能受到法律保护。反之,无权处分是为法律禁止而且无法律意义的行为,在此情况下,只要原权利人追夺物权,物权受让人就很难取得受法律保护的物权。[page]

  这种观念的影响表现在物权变动的规则上,就是排除了物权公示的公信力。在物权变动立法模式方面,法国民法和日本民法均采用债权意思主义和公示对抗主义的混合模式,即在因法律行为产生物权变动时,当事人的债权意思表示成立就意味着物权已经发生变动,无需进行动产交付或者不动产登记;在一物数卖或者数次设定抵押等情况下,经过公示取得物权之人可以对抗未经公示从同一出让人处取得同一权利的其他任何第三人。比如,日本民法第176条规定: “物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定:“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得对抗第三人。”第178条规定:“动产物权的让与,除非将该动产交付,不得以之对抗第三人。”[③]在这种模式中,物权的变动不仅要求作为原因行为的合同合法有效,而且要求物权权源具有客观真实性,不受物权受让人对物权真实性认识的影响。因此,公示在此只是起到了标志作用,说明具有公示形式的物权有可能是真实的物权,但这只是一种可能,并不能证明物权的客观真实存在,物权的客观真实性要由另外的证据加以证明,如果有证明客观真实物权的证据,这种公示就完全失去效力,即使物权受让人信赖这种公示形式也不能取得物权。在法国,虽然自主占有可以被推定为所有权,但这仅仅是单纯的推定,可为相反的证据推翻;不动产登记仅仅具有相对效力,不能产生登记权利被推定为真实权利的效力,如果登记的物权不是出让人实际享有的物权,则该不动产登记就应被撤销。[④]在日本,学说和判例均不承认不动产登记的公信力。[⑤]

  (二)法律真实观念

  法律真实与上文讲到的交易主体所具有的观念真实相符合,这种立场表现为:通过物权公示形式表现出来的物权具有法律认定的真实性,即使其与客观真实物权不符,也不足以导致物权的受让人不能取得受让的物权。

  依据法律真实观念,物权的权属依靠于物权公示形式,该形式决定了物权的实质,而且物权变动也需要通过公示形式表现出来,只要该形式所表现的内容没有明显地悖于人们通常的认识观念,则无论其是否符合客观实际情况,法律也认可该形式表现出来的权利具有真实性,进而保护信赖该形式而取得物权的交易主体。瑞士民法第973条就规定:“出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或者其他权利的人,均受保护。”[⑥]

  采用法律真实观念的德国民法和瑞士民法,在物权变动的立法模式上与采用客观真实观念的法国民法和日本民法有很大的不同:德国民法采用物权意思主义,即当事人在物权法上的意思表示是物权变动的直接原因,这种意思通过动产交付和不动产登记等形式表现出来;[⑦]瑞士民法采用公示要件主义,即物权变动,不仅以当事人在债权法上的意思表示一致为前提,而且还需以公示为生效依据,该法第656条第1项规定:“取得土地所有权,须在不动产登记簿登记。”第714条第1项规定:“动产所有权的移转,应移转占有。”。可以看出,德国民法和瑞士民法采用了物权区分原则和物权公示原则,表明它们不但明确区分了物权和债权,划分和界定了民法中这两个最基本的法律关系,而且还通过物权公示来维持物权交易的稳定性、持续性、效率性和公正性。

  三、真实观念的对比分析:内涵、价值和实现

  在本文讨论的问题事例中,无论是客观真实物权还是具有法律真实性的物权,均是从“丙从乙处购买该商品”这个事情中截取的事实,前者表现为“商品是甲的,乙却将其卖掉”,后者表现为“丙不知道商品不是乙的,丙从乙处购买该商品”,这是两个不同的事实,具有不同的内涵。如果我们把上述这些表现实际交易过程以及当事人甲、丙主张自己权利的话语当作一个论证过程的话——实际上,这就是当事人为自身利益合理性和正当性进行的论证——那么,这些事实具有的意义就在于它们充当了证据,为不同的论证目的服务:前者被用于论证原权利人维护自己的权利,后者用于为第三人取得物权进行论证。应当说,从逻辑分析上判断,客观真实物权和法律真实物权作为论据,对于它们各自所要证明的论点而言,均是“基于事实的真实性” [⑧],从这个意义上讲,论据和论点之间的因果关系是明确的,在逻辑上也是严谨的。也就是说,单从各个当事人自己的立场来看,各自的论证各有各的道理。

  这是无可厚非的,因为事实本身并没有意义,它是为了一定目的才存在的,目的不同导致所确定的事实不同,正如我们仅仅指出“丙从乙处购买该商品”这个事实,却没有任何目的,或者不欲进行价值判断,则这个事实仅仅是一个无关利害的事实,这显然不符合我们正在论证的论点。因此,在“我们本来就是为了特定的目的在特定的框架中确立事实”的背景下,[⑨]确定法律真实物权和客观真实物权的价值趋向,是我们正确认识和分析这两种真实观念的重要途径。

  法国著名思想家福柯指出,人文学科中所有的真实性都只是特定框架、结构、系统内的真实性。[⑩]同样,我们分析上述两种物权真实性的价值,必须根据典型法律制度以及支撑这些制度的背景因素,把围绕这些法律制度而产生的司法、学理现象当作我们进行解释的文本,并进而得出我们的解释结论。其中,法律制度是我们分析的重点,这不仅由于法律制度是司法活动的依据和学理探讨的对象,在我们所要解释的文本中处于中心地位;还在于如何实现这些真实观念,在法律制度中必须有一定的技术支持,没有实在的法律技术支持,不同的物权真实性观念所具有的价值无疑就是空中楼阁;而且,分析法律制度中的法律技术,也是对其中蕴涵的物权真实性价值目标的印证。

  基于上述认识,本文从内涵、价值和法律实现技术方面展开对客观真实观念和法律真实观念的对比分析。

  (一)内涵

  1.客观真实观念

  物权的客观真实性,意味着权利主体通过合法方式取得物权,该物权已经实际存在,而且权利主体依据实体法律依据享有该物权,没有处分该权利的真实意思。客观真实物权是客观存在的事实,没有任何虚构成分,这个事实不受物权表现形式的制约和限制,不受任何人认识的影响,是确定发生的真实。在物权原始取得的场合,只要符合法律规定的要件,原始取得人取得的物权就是客观真实的物权,比如,某人对自己投资建造的房屋享有的所有权,不受其是否进行所有权初始登记的影响。在物权传来取得的场合,依据合法有效的合同从有权处分人处取得的物权,就是客观真实的物权。比如,根据双方当事人真实的意思表示,某人从上述这个房屋所有权人处购买该房屋,尽管没有进行所有权移转登记,按照法国民法和日本民法的规定,买受人仍然可以取得该房屋的所有权。[page]

  根据法国民法和日本民法的规定,客观真实物权是交易进行的原点,进入交易机制和流通领域的,只能是这种物权。日本学界通说认为,在无权处分场合,物权受让人不能取得该物权,例如,甲将某不动产卖给乙,但该买卖合同无效,乙经过转移登记又将该不动产出卖给丙,由于乙是无权利人,丙就不能取得该不动产的所有权。[11]可见,这种观念要求交易中的物权具有客观真实的属性,以保证交易链条的纯然真实,从而在真实的静态物权基础上构建真实的动态交易链条和交易秩序。

  2.法律真实观念

  就本文所讨论事例中的丙而言,他是代表着社会公众的不特定第三人,在他们看来,动产占有或者不动产登记作为物权形式,是对物权权属的宣示,这种认识具有一致性,体现了社会公众对这些物权形式的信赖。尽管这些形式也许没有反映客观真实情况,但并不影响社会公众对其真实属性的认定,这种真实是社会公众认识中的真实,也是交易得以正常进行的观念基础。法律一旦承认了社会公众所具有的这种观念真实——即在无权处分的情况下,乙的处分权与该处分权的客观真实状态发生了偏离,但法律仍然保护当事人依据这种观念真实而进行的交易,使得丙仍然能够从无权利人处取得物权——就表明法律赋予了动产占有和不动产登记形式具有代表真实物权的效力,这些形式代表的物权就具有法律真实性。

  法律真实物权虽然可能与物权客观真实状态不符,但并不妨碍人们在观念上对其真实性的认同,这种认同体现在交易实践或者司法实践中,就成为客观存在的现实和交易的基础。也就是说,在采用法律真实观念的国家,能够进入交易机制的是法律真实物权,没有形式表现的客观真实物权无从成为交易客体。比如,在德国,负担民法典为不动产物权设定交易功能的是登记权利而不是“实际权利”。[12]

  法律真实概念本身就是一个“标志确信度的概念”[13],因此,与客观真实物权相比,法律真实物权在法律适用上属于法律事实,并不具有客观真实物权那样百分之百的真实性,是渗透主体强烈主观思想因素的事实,是人们在观念中达成共识的并被法律认可的真实状态。而且,与客观真实物权的可证实性和可证伪性不同,由于法律真实是法律规定的真实状态,何种事实是法律真实,完全取决于法律的认可,法律没有留给当事人举证证实或证伪的渠道,比如,在第三人基于对公示形式的信赖而从无处分权人处取得物权的情况下,真实权利人对自己客观真实物权的证实、对公示权利的证伪均不能妨碍第三人实际取得的物权。从这个角度来讲,客观真实物权属于事实问题,法律真实物权是法律问题。[14]

  (二)价值

  1.客观真实观念

  正如前文所言,客观真实观念旨在保护真正权利人,这反映在在无权处分场合,真实物权具有强大的追击力和对抗力,使物权受让人即第三人不能取得物权。这种立场实际是在倡导有权处分这种纯粹客观真实的交易,只有由有权处分作为交易单元而构成的交易链条才是法律可欲的目标。为此,仅仅通过合法方式取得物权不是物权变动的充分必要条件,更为重要的要求是物权出让人必须具有真实的处分权。比如,法国学说就认为,在所有权经转让而获得的场合,仅仅确认当事人取得财产的合法方式是不够的,还必须确认该项财产的出让人自身是真正的所有权人。[15]显然,这是一个追求绝对真实的过程。

  通过对真实物权的保护,客观真实立场杜绝了无权处分情况的发生,原则上无权处分行为是没有法律意义的。但这种绝对化的立场不利于保护第三人利益和交易的进展,其补救措施主要是善意取得制度。善意取得制度的核心是第三人主观善意,无善意者无从适用善意取得制度,正是基于这个善意,客观真实物权受法律绝对保护的特性才被打破,这体现出法律为求“善” 而牺牲“真”的特点。

  因此,在采用客观真实观念的法律制度中,物权不仅负担着构建客观真实交易秩序的功能,而且还有形塑善意交易主体的目标,这就是客观真实观念的价值。由于现实生活世界和交易世界是复杂的,其中有“真”、“善”,也有“假”、“恶”,保护“真”、“善”是一般的伦理要求,也是人们意欲的目标。但无论如何,这仅仅是一个目标、是一种理想。在一个完全达到“真”、“善”的世界中,是无需法律规制的。从这个意义上讲,客观真实立场的上述价值表现为立法者对“真”、“善”交易秩序的朴素情感、以及对自己对“真”、“善”标准的理性把握能力的依赖,表现为力求通过法律创造纯粹客观真实而富有善意的理想交易秩序的努力。

  2.法律真实观念

  非常明显,法律真实观念的立足点在于保护交易第三人的利益,以维持交易的现实性和持续性,在这里,有权处分和无权处分的区分意义并不像在客观真实观念中那样明显,即使物权出让人的物权具有瑕疵,但只要物权具有法律认可的形式,第三人仍然可以取得物权,这就是当代物权法中著名的“从无权利人处的善意取得”的原则。[16]可见,无权处分中的法律真实物权和有权处分中的客观真实物权一样,均获得法律对其真实性的认可,而且基于第三人利益的考虑,无权处分中的法律真实物权完全排除了原权利人享有的真实权利,由第三人取得了集法律真实和客观真实于一身的完全真实物权。这样,在第三人之后进行交易链条就获得了真实性的交易起点,从而交易的持续性奠定了基础。法律真实观念同样注重保护善意交易交易主体,但这个善意的标准不同于善意取得制度中的主观善意,而是依据物权公示原则,根据第三人对公示形式知情与否,确定了客观善意标准。 [17]

  因此,法律真实观念也旨在保护“真”、“善”,但这种“真”、“善” 是具有法定形式的、可被社会公众认知的“真实”和“善意”,这种保护的着眼点是现实中存续的交易,是基于现实中存在的交易秩序构建法律制度,具有浓厚的现实主义立场。与客观真实观念表现出来的法律塑造交易秩序的价值特点相反,法律真实观念注重的是在现实交易秩序基础上创造法律。

  (三)实现

  1.客观真实观念

  在采用客观真实观念的法国和日本民法中,主要采用以下的法律技术来实现对客观真实物权的保护:

  第一,注重权利人的意思。依据上述两个法律,物权变动的成就以及由此而导致的物权归属,均由当事人的意思表示来决定,当事人的这种意思在很大程度上决定了物权归属的正当性。比如,法国民法中的所有权转让本身在客观上没有任何迹象,没有任何特别形式宣称,只能通过当事人之间的协议来确认,[18]这实质上是从真实物权人角度考虑的结果,它将物权的真实性维系于当事人的意思表示,符合当事人债权意思的物权才是真实物权;如果这种意思无效,将直接导致物权变动的无效,物权受让人也就不能获得客观真实的物权。[page]

  第二,举证机制的运用。客观真实物权表明的是一种客观事实状态,交易中的物权是否真实地反映了客观事实,需要当事人去查究和证明,由当事人提出证据来证明物权的客观真实性,只有经过真实性证明的物权才受法律保护,未经证明的物权以及建立在其上的交易具有被推翻的可能。

  2.法律真实观念

  实现法律真实观念的法律技术主要有:

  第一,注重权利的形式。法律真实物权概念的提出,是站在社会公众立场考虑的结果,它隔绝了当事人债权意思与物权真实性的联系,在社会公众一般的认识观念与物权真实性之间建立了因果关系,而公众认识的对象就是权利的形式,并在此基础上形成观念真实,至于物权的形式是否符合客观真实情况,并不是法律关注的首要对象。德国民法就将物权的支配力与公开的、人们凭借日常经验即可认识的的动产的占有、不动产登记等形式联系起来,[19]在这种形式决定物权真实性的立场中,如果不动产登记是错误的,则意味着不动产物权是不真实的,这也意味着不动产物权的实质真实状态与其登记状态是可以分离的。[20]

  第二,推定技术的运用。在存在交易第三人、而且第三人信赖动产的占有和不动产登记形式的情况下,就推定这些形式所表征的物权具有真实性,当事人无需再证明这种真实性。德国民法第891条规定:“在土地登记簿中为某人登记一项权利时,应推定,此人享有此项权利。在土地登记簿中涂销一项被登记的权利时,应推定,此项权利不存在。”这也被称为“权利正确性推定”,其基础在于对社会公众的保护,以及物权形式和物权实质之间存在的高度盖然性的相符关系。在上述情况下,这种推定技术排斥了举证机制的作用,反证不能推翻这种推定,这不同于民法中的一般推定技术,后者是一种允许当事人举证否定的认定。[21]当然,如果不存在第三人或者第三人为恶意,这种推定是没有法律效力的,客观真实物权可以阻断物权的法律真实性。

  四、对法律真实观念的提倡

  通过上文的分析,我们知道客观真实和法律真实是本质不同的真实观念,究竟何者更为合理,更值得提倡呢?这是具有现实意义的问题,其答案仍要在这两种真实观念的对比中得到,即具有比较优势的真实观念——法律真实观念更值得提倡。

  (一)法律真实观念符合现代交易的实际情况

  就丙从乙处购买商品这个事件而言,乙可能对该商品享有处分权,也可能没有处分权。实际上,前一种情形出现的概率绝对高于后一种,即乙通过动产占有或者不动产登记所表现出来的物权一般是客观真实的物权,否则,人们就不能从交易中得到确定的预期,也就不可能有当下进行的交易,至少交易的频率和规模会大大减少。这个推论虽然没有精确的实证数据予以证明,但它是在交易常识上对常规社会现象的分析,应当具有合理性。当然,这是对交易情况的整体分析。

  就个案而言,乙的确可能是无权处分人,即权利表征和实质权利发生偏离。按照客观真实观念,为了防止这个偏离,就要求交易主体在进行交易时,或者登记机关在进行登记时,一定要探知权利的客观真实性,而这是一件不可能或者是非常艰苦的作业。这不仅因为交易作为法律行为,仅仅约束着双方当事人,是交易当事人之间的信息共同体,第三人不易知道前手物权变动交易的内情;在交易构成商业秘密的情况下,第三人意欲了解前手交易中物权真实性信息,要受到法律限制;即使他人能够了解这些信息,要么由于信息载体可能与真实信息不一致(比如登记机关主要审查当事人提交的证据,而这些证据可能有假),导致第三人虽然了解但不能得到真实情况;要么当事人无法判断这种信息的品质(比如交易是否能被撤销或者是否无效,要依据司法机关的判定);不仅如此,对客观真实物权的查究意味着用绝对真实的证据对整个交易链条进行重新过滤,这显然是不可能的,这是“魔怪证明”或具有“恶魔”性质。[22]因此,如果一个交易的前奏是调查真实权利,不仅有可能根本不起作用,也不符合交易的客观实际。而建立在社会交易常态之上的法律真实观念,贴近了人们的生活和交易规律,没有那种令人反感或者感到恐惧的“恶魔”。

  尤其值得注意的是,随着现代化的进程,交易者被卷入到复杂商品经济的大潮之中,没有人有足够的能力和知识把握整个市场中的全部生产和流通过程,市场掌握着交易主体的命运,如何防范和降低交易风险,就是法律作为交易规则所具有的基本使命。对此,法律所应做的,就是肯定市场交易机制产生的正常交易风险,排除市场交易之外的人为风险。由于法律真实观念重视权利的形式外观,而这种外观一般具有相当的实质内容,因此,社会公众能够根据权利形式进行明晰可见的交易,其中存在的风险只是交易是否符合法律行为的生效要件,不符合者就被推翻,至于作为交易对象的物权是否客观真实,不属于市场风险范围,这减少交易被他人推翻的风险。但建立在客观真实观念基础之上的法律,则使物权受让人根据有效的债权意思表示和法定的物权公示形式,也不能取得完全受法律保护的物权。而且,由于客观真实观念不要求物权的形式,受让人无从知道其取得的物权是不是真实物权,也无从防范被真实物权人追夺的风险,这样,与真正权利人没有直接法律关系的第三人所进行的交易能否成立和维持,要系于真正物权人一身,非常不利于交易安全。这种由交易第三人承担的风险,并非为了维系交易持续性而产生的必要市场风险,而是根据法律构造创设出的人为风险。这种观念根本不能适应现代复杂的社会生活和经济交易,不符合现代交易所具有的稳定性和持续性的要求。日本学者椹悌次就指出,我们社会再生产过程是一个有机的关系,由无数的交易连锁构成,其中一部发生故障,与此相关联的诸多交易也会因此而覆灭,全体循环将大受影响,这正是公示和公信原则的基础。[23]显见,客观真实观念没有考虑这个交易现实,而是采用了当事人的债权意思决定物权变动的规则,其结果会导致“奸佞之徒,必将不惜以其权利,为数重之让与,以为欺诈取财之方法,流弊所至,比使人人视交易为畏途,而妨碍社会解决之发展矣。”。[24]这种缺陷在现实中是非常明显的,法律实务往往不得不采用难度较大的法律解释技术或者由法官造法来弥补该缺陷,比如,采用客观真实观念的日本,由于否定不动产登记的公信力,造成了不能保护交易安全的人为风险,实务上不得不运用禁反言的法理或者登记的推定力,来补救这个缺陷。[25][page]

  (二)法律真实观念的价值目标更具有妥当性

  无论客观真实观念还是法律真实观念,均有维护交易秩序的意旨。问题在于,前者的价值在于通过法律构建理想的交易秩序,后者的价值在于在现实交易秩序上构建法律制度,何者更具有妥当性呢?

  交易秩序是现实交易一般规律的表现,是建立在人类需要和具体物质世界之中的动态交易模式,是交易主体在实际交往中自发博弈的结果。没有现实交易,也就没有交易秩序,因此,交易秩序是伴随交易进展而产生的交易主体的预期和行为方式的结合体,是人们对交易世界的一种活生生的感知,绝不是依据美好图景搭构的模型。按照立法者的理想构建交易秩序,基本上是一个乌托邦,这不仅因为按照经典作家的论述,法律所要做的工作就是将这个秩序现状用法律语言表述出来,使之神圣化;[26]而且,采用客观真实观念的法律制度在构建交易秩序方面,究竟起到了何种作用,实在值得审慎地追究,一个简单的问题——在这些法域中,交易是否完全是以客观真实物权为对象的交易——就足以揭开这个被构建起来的交易秩序的神秘面纱。有学者分析指出,在采用公示对抗要件的国家,交易安全之所以维持,不是这种法律制度本身的功能,而是社会的正常和信用,[27]这也说明,客观真实观念的价值目标是不妥当的。

  其实,在实际交易世界中,交易主体的角色不断发生变化,这个交易中的甲是那个交易中的丙,从整体和抽象的交易形态来看,原权利人和第三人并无绝然的分离鸿沟,两者随着交易环境的改变,不断地承受角色以及其上法律所欲利益的改变,仅仅以原权利人为保护原点而不考虑交易现实,以此来构建交易秩序是不可能的。这种角色的转换要求交易主体必须有沟通的机制,按照同一的规则进行交易,以确保在你来我往中得到安全的预期。因此,就无权处分这种事实而言,重要的是看交易实际秩序如何,而不是进行怎样的法律构建。

  从法律发展的历史上来看,动产占有和不动产登记最终被确立为权利的外观形式,既是人们在交易中进行选择和试错的产物,比如,不动产登记就经历了一个从土地让与文书、裁判让与方式、都市帐簿到不动产登记的过程;[28]也是人们控制世界手段有限的现实表现:占有是符合社会常识的表现动产物权的手段,而不动产登记则是最好也是最简单的不动产公示手段。[29]动产占有和不动产登记是交易进程中公共选择的产物,交易的绵延持续使它们合理化和正当化。这些物权公示形式具有权利正确性推定的功能,对于任何交易主体而言,物权外观能够代表真实权利的推论是合理的,这是社会共识,不因个体交易主体的认识差异而改变,这就构筑了交易的物权基础,交易秩序也基于这个基础而产生。这些客观物质外形受制于交易机制和人类需要,至少到目前为止,尚没有其他权利外形能够替代它们,正是这些权利外形决定了人们对交易秩序稳定性的观念需求和看法。因此,在人们普遍认知和尊重的物权公示形式上构建法律制度,体现了法律真实观念对现实交易秩序和社会公众一般需求的回应,这无疑是一个更具有妥当性的价值目标。

  (三)法律真实观念符合物权本质和物权法的基本要求

  作为支配权的物权与作为请求权的债权存在本质区别,这种区别成为物权法与债权法分野的基础,近代以来的物权法大都建立在这种区别之上,而不进行这种区分的民法在诸多制度上都存在缺陷,比如,法国民法没有严格而准确地区分物权和债权,导致物权变动和债权变动也没有界限,在法理上和实践上均有重大缺陷。[30]

  从物权的本质来看,它是具有抽象意义的支配权,不受外部表现形式的制约,只要权利人对物的支配利益具有合法依据,就应受到法律的保护。比如,在担保让与法律关系中,占有改定法律关系替代了物的实际交付,所有权人作为物的间接占有人就通过这个法律关系来支配标的物,虽然这种物权关系不象物的占有一样具有明确的外观,但仍然受法律保护。但是,与债权属于请求权、债权变动无需公示不同的是,由于物权的支配权属性致使物权变动对社会公众产生排他作用,为了让社会公众知道物权的这种排他性,就必须要求物权通过一定的形式向社会公众表示出来。通过公示,既界定了权利归属,又向社会公众宣示了权属,正是在这种意义上,物权的形式体现了物权的支配性和排他性,说明了物权的本质特点。如果仅仅通过抽象的法律关系体现物权的支配性,不要求物权公示,只是在当事人内部产生物权权属的确定功能,社会公众无从知悉和了解物权的权属,这对社会公众的法律保护是有欠缺的,不符合现代法律对社会进行类型化调整的要求。因此,建立在法律真实观念之上的具有公示形式的物权,发挥着物权是支配权、绝对权、对世权的本质功能,这体现在它对具有客观真实基础的物权的对抗力和排斥力之上。比如,在担保让与中,债权人虽然是标的物的所有权人,但因为失去对物的直接占有,就不可能对抗善意第三人从直接占有标的物的债务人处取得的担保标的物的所有权。[31]

  受物权上述本质属性的制约,现代物权法以物权绝对性原则为核心,其他物权法原则和制度均围绕着这个核心进行构建和运行。[32]这是物权法的基本要求,否则,物权法得以与其他法律区别的独特性就无从谈起。在物权法的基本原则中,物权特定原则从标的物方面保证了物权的绝对性,物权法定原则从物权的类型和内容方面保证了物权的绝对性,这两个原则调整和保护的对象是静态财产关系范畴,从静态意义上体现了物权绝对性,符合这两个原则的权利就是具有绝对性的物权。由于物权变动特别是物权的设立、移转和废止是客观发生的事实,它意味着物权绝对性的移转,即原物权消灭导致物权取得人取得物权的绝对性利益,这个利益的移转必须通过一定的形式表现出来,使世人知悉物权的变动、知悉物权绝对性的归属,以保护第三人的利益。表现了法律真实观念的物权区分原则和公示原则,从物权变动和保护第三人的角度反映了物权绝对性,而且物权区分原则还有助于维护和贯彻物权特定原则,[33]从动态角度实现物权的绝对性。这些原则共同构成了物权绝对性的有机体,它们将物权绝对性贯串于物权法的各个范畴之中,缺少任何一个原则都将减损物权绝对性的核心地位,也使物权法的基本范畴不能得到全面展现。强调绝对符合当事人真实意思的物权才是真实物权的客观真实观念,将物权的绝对性建立在当事人的债权意思之上,使得第三人取得的物权并不确定地具有绝对性,要受到原权利的限制和追夺,这意味着在变动过程中,物权绝对性并不实际发生移转,这样的物权变动仅仅具有变动之名而无实质内容。因此,在采用客观真实观念的物权法中,物权法主要表现为静态财产归属关系法,物权绝对性主要体现在这个静态范畴之中,我们看不到物权变动范畴,自然也不能看到物权绝对性在该范畴中的运用。[page]

  (四)体现法律真实观念的制度更具有合理性

  如同前文所言,采用客观真实观念的立法过度保护原权利人,漠视了交易第三人的利益,不能维护交易秩序。为了弥补这个缺陷,这些立法采用的补救措施是:

  第一,在动产物权方面,依靠善意取得制度来保护第三人,即第三人在证明自己不知道前手交易具有瑕疵、自己主观具有善意的情况下,能够从无权利人处取得动产物权。但是,善意取得制度给第三人施加了很重的法律负担,在实践中基本上不能保护第三人利益。该制度没有物权公示所具有的权利正确性推定和善意保护作用,而是强调第三人应举证证明自己主观善意,这不仅不符合第三人一般是善意之人的交易常识和事实,导致第三人在这种情况下几乎没有可能引用客观情况来作出善意证明;也不符合行为人为自己过错负责的一般民法规则,第三人只应为自己交易中的瑕疵承担责任,但善意取得制度却要求第三人对其前手交易的瑕疵承担责任,有违交易公正。

  第二,在不动产物权方面,使不动产登记具有“相对的公信力”,即在真实权利人对虚假不动产登记的外观的作出负有“归责事由”,而且第三人由于信赖此种外观而进入交易关系的时候,保护第三人利益。[34]在适用这种补救措施时,如何界定真实权利人的“归责事由”,是一件非常困难的事情:如果将之界定的过于宽泛,比如认为真实权利人怠于及时进行不动产登记或者疏忽保护自己财产安全的义务即可成为“归责事由”,则不实登记的发生均基于这种“归责事由”,此时,这种“相对的公信力”与通常所讲的不动产登记得的公信力并无二样;如果将之界定的过于狭窄,比如真实权利人故意为不实登记,则意味着在第三人信赖不动产登记进行物权变动的交易,不足以发生第三人取得物权的后果,还必须调查和斟酌原物权人的主观情况,与善意取得制度一样,这也对第三人施加了沉重的法律负担。因此,这种措施在法律适用上非常不确定,对第三人的保护也是不彻底的。

  可以说,无论是善意取得制度,还是不动产登记的“相对公信力”制度,对第三人利益保护的设计是不周密的,不能真正保护第三人,也不能保障交易秩序。它们并不注重或者在很大程度淡化对第三人利益的保护,其基础仍在于保护原物权人的利益,并没有改正客观真实观念所造成的利益失衡、秩序缺失的局面。

  体现法律真实观念的制度,一般采用物权公示原则和善意取得制度相结合的做法,即在遵循物权公示原则的大前提下,肯定善意取得制度。该做法不仅具有善意取得制度的合理内涵,也可以弥补善意取得制度和不动产登记“相对公信力”制度的上述缺陷。比如,在不动产物权变动的制度中,德国民法第892条第1款第1句规定,在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时,不可以推定其权利正确。据此,物权公示原则确定的第三人善意标准是客观标准,即第三人对不动产登记的信赖,如果第三人明知登记错误仍与取得该登记权利,则不受法律保护。因此,物权公示原则通过权利正确性推定和善意保护作用,能够调整符合交易常态的正常的物权变动,这使信赖物权公示形式的第三人无需承受任何法律负担就可以取得物权,有利于保护第三人的利益;但如果第三人主观上存在明显的恶意,物权公示原则的上述作用就无从发挥,此时,善意取得制度所要求和注重的当事人的主观心态将阻断了权利的正确性推定,从而实现对原权利人的保护。动产物权的变动也是如此,德国民法第935条第1款就规定,交易标的物为盗窃物、遗失物的情况下,如果第三人明知还要购买,就不应予以保护,这也打破了该法第932条规定的“从无权利人处取得”的一般原则。这也说明,善意取得制度必须以物权公示原则作为制度构建的基础,[35]通过当事人的主观善意来弥补不动产物权的“登记推定作用”和动产物权的“占有推定作用”在实践中产生的不足之处,从而在为社会公众所认同的客观公正的基础上达到主观公正,在维护社会公共利益的同时实现对原物权人利益的保护。

  五、法律真实观念对于我国物权法的意义

  对客观真实观念和法律真实观念进行合理性对比,主要意义不在于比较国外立法,而在于给我国物权法确立法律真实观念提供可值借鉴的启思。在我国,现行的物权法律规范没有体现物权区分原则,比如,我国担保法第41条就规定,当事人在设定抵押权时,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;司法实践也没有坚持物权公示原则,在抵押物重复抵押或者一物数卖的情况下,受保护的往往是先订立合同的债权人。[36]按照前文确定的标准,这种立法和司法观念属于客观真实观念,这是一种不可取但又根深蒂固的观念,为了打破这种旧观念,我们必须在物权法中明确法律真实观念,规定相应的制度。从我国学者起草的《中国物权法草案建议稿》的规定来看,法律真实观念得以确立,该建议稿规定了物权公示原则(第6条)和物权区分原则(第7条),并在两条原则的指引下,确立了不动产登记的“权利正确性推定”(第28条)和“善意保护”作用(第29条),确立了“占有的权利正确性推定”作用(第419条第1款)。[37]这无疑是一个观念上的进步,扭正了我国现行民法中诸多的错误认识和规定。

  (一)确立法律真实观念的主导地位,明确区分经过公示的物权和未经公示的物权,有助于完善我国的物权体系

  法律真实观念的确立,意味着物权公示形式能发挥权利正确性推定功能,使得不符合客观真实状况的动产占有或者不动产登记所展示的权利取得了真实性,物权人受让人如果出于对这些公示形式的信赖而取得这些物权,法律就认可其是善意交易主体,并保护其取得的权利。[38]这样,具有公示形式的物权就成为交易的对象,建立在这种物权之上的交易具有稳定性和持续性,也具有客观公正性。只要交易构成了一个链条交易,无论物权变动中的原因行为是否有效,也无论物权出让人是否具有处分权,交易不受真实物权人意思的限制,一切都由建立在公示形式之上的交易机制来决定,包括真实物权人在内的任何人都无权来破坏该交易链条。

  强调法律真实观念占据主导地位,并不意味着客观真实观念没有丝毫的存在余地,在交易不构成交易链条的情况下,客观真实物权也应受到法律保护。比如,恶意之人甲通过欺诈手段,致使不动产登记机关将由乙投资兴建的房屋的所有权登记在甲的名义之下,此时,甲的物权是经过公示的权利,具有法律真实性,乙是该房屋的原始物权人,但该物权是没有公示形式的客观真实物权。在甲没有将该房屋所有权转让给他人的情况下,乙有权根据自己享有的客观真实物权,来限制甲的登记物权的流通,并有权要求不动产登记机关撤销甲的登记物权。[39]需要强调的是,对客观真实物权保护,必须限定在法律真实物权没有进入交易机制的场合,如果法律真实物权经过物权公示又移转给其他人,则该法律真实物权就构建了交易链条,要受到物权公示原则的保护。同时,客观真实物权要发挥经济效用、进入交易机制,也必须通过公示而取得权利的外衣。[page]

  依据法律真实观念,物权是否经过物权公示,直接导致其地位和功能上的巨大差别:经过公示的物权具有法律真实性,当事人无需证明该权利的真实性和正确性,该物权是交易对象和整个交易秩序的基础;未经公示的物权受法律保护的程度比较低,当事人必须证明该权利的真实性和正确性,该物权不能进入交易机制。可见,针对这两种不同的物权,法律采取不同的调整机制,能够完善物权的体系建设。[40]在采用客观真实观念的立法中,是看不到物权的这种区分的。

  (二)确立法律真实观念,构建科学合理的物权程序法,有助于完善我国的物权法体系

  在我国,学界以及实务界对物权法的研究和理解,一般局限于物权实体法,即规定物权实体权利和义务的法律,对规定物权变动程序的物权程序法基本上没有认识或者认识不清,从而使物权法的研究范围显得比较狭隘。同时,对不动产登记基本法理也存在根本性的认识错误,比如现行的不动产登记规则就属于带有浓厚行政法色彩的制度,[41]这说明有关立法者没有看不动产登记的本质是物权公示形式,属于民事法律调整的范畴,由此导致实践中存在许多不利于保护当事人利益又难以解决的问题。

  究其原因,很重要的一点,就在于我国有关物权的立法、司法以及学理没有确立法律真实观念。依据客观真实观念,物权的真实性是实体上的客观真实和绝对真实,动产占有和不动产登记所表现出来的物权只有在符合客观真实的条件下才能受到法律保护,换言之,动产占有和不动产登记对物权真实性没有最终的决定意义,特别是不动产登记不能产生公信力,这决定了其不可能成为学理和实务关注的对象。法律真实是一种观念中真实,社会公众必须基于对可靠合理现象的信赖,才能对物权的真实性达成共识。如果社会公众只是在“指鹿为马”地确定观念真实,法律真实物权所具有的真实性就过于随意,丧失了可信任性和合理性,甚至成为毫无道理的谬误,那么,建立在这种法律真实观念之上的物权法就是违背交易一般规律和社会公共利益的“恶法”。因此,如何确定社会公众产生信赖的依据是可靠和合理的,也是物权法要解决的重要问题。社会公众信赖物权真实性的依据是动产的占有和不动产登记,由于占有是人对物进行管领和控制的事实,是表征物权的社会常识和常规现象,不受其他因素的影响,故必须采用合理的程序性机制使不动产登记在最大程度上表征真实物权,使不动产登记成为社会公众予以信赖的可靠对象。

  在采用法律真实观念的国家或者地区,由于不动产登记是不动产物权变动的生效条件,登记具有严格程序性,围绕登记所产生的物权变动程序规范,就成为独立于调整物权实体法律关系的物权实体法之外的物权程序法,比如,土地登记法在德国就属于物权程序法规范。[42]不动产登记是代表国家权力的不动产登记机关对不动产自然属性以及物权真实性的确认,其本身就是经由当事人和国家的活动推动事态发展的程序,经过这个程序确定下来的物权是具有正确性的物权。这个程序必须通过设定合理的机制来实现实体法的规定,比如,规定同一的不动产登记机关,保证不动产登记机关的权威性;通过设置严格的审查程序,最小限度地减少错误登记的发生,给不动产登记具有权利正确性推定作用提供制度保证;设置抗辩程序,使真正物权人有机会保护客观真实物权等。只有由权威的登记机关按照严格登记程序进行的、社会公众也能了解其结果的登记,才能对社会公众产生公信力,这正是物权程序法的任务。

  由于物权实体法和物权程序法均涉及到物权变动的一般规律,相互之间具有关联性,物权实体法的规定是对物权程序法的指导,物权程序法的规定是对物权实体法的实现。而且,它们又具有不同的调整对象,物权实体法调整的的是物权人与其他平等民事主体之间的实体法律关系,物权实体法中的物权变动规则主要规定了物权变动的内容、效力等实体法律内容,物权变动的程序则是依据相关的实体规范设置的,是不动产登记机关和物权人、利害关系人要遵循的法律规范,它们相互之间又具有独立性。因此,忽视物权程序法,不仅会影响物权实体法规定的实效,也导致我国物权法体系的欠缺。物权实体法必须和物权程序法结合起来,才能形成完整的物权法体系。

  (三)确立法律真实观念,回归传统物权法体系,有助于我国物权法研究的深入发展

  概念是知识构成的基本要素,概念的类型决定了知识的类型。美国法学家波赫南将概念分为“民俗的”和“分析的”两种,前者是一个民族固有的概念体系,是一个民族在其发展过程中逐渐形成的概念,而分析的概念是不属于任何“民俗体系”的,是社会科学家的分析工具,是凭借科学方法创造出来的概念体系。[43]这种概念分类,同同样也应适用于知识。民俗的知识是流经历史而给人们带来的普遍认为正确的思维惯习,尽管依据另类的标准,这种惯习并不正确,但人们还是接受并信仰这种知识。分析的知识则抛却历史的或者本民族的传统,用被认为具有普遍适用价值的理性或者分析方法来重塑人们的认识。可以说,分析知识具有破坏和建设的双重作用,一方面,其将民俗知识中的不合分析知识规律或者规矩的棱角删除,另一方面,又将民俗知识中欠缺理性的部分予以填补。值得注意的是,任何一种知识体系的形成,并非单纯依靠流变的民俗或者精巧的分析作为工具的,而是两者在不同程度上结合的产物,只不过各自所占有的比重不同。

  由于历史原因,新中国以来的物权法体系(包括法律体系和知识体系)接受了前苏联法学的影响,在自己独特的政治、经济、文化背景下具有不同于传统民法特别是不同于我国旧民法的特点,突出表现在确立了客观真实观念。按照这种观念,物权法的使命就是确立物权类型和内容,至于物权的运动规律如何被调整,则是合同法的任务,如果合同的对象不是真实物权,则该合同受真实权利人意志的限制,真实权利人有权否认该合同的效力,也就是说,不符合客观真实情况的物权不能成为交易的对象,其结果致使我国学界对物权法的关注,仅仅局限于规范静态财产关系上面,忽视了物权变动这个重要的物权法范畴,这限制着我国物权研究的深入进行和司法实务界对物权法的深入了解。

  与此形成鲜明对比的是,我国旧民法则采用了法律真实观念,比如,我国台湾地区的土地法第43条规定:“依本法所为之登记,有绝对效力”。据此,司法实务界认为该“绝对效力”是“将登记事项赋予绝对真实的公信力”。 [44]在这种观念的指引下,我国旧民法规定了调整静态财产关系的静态范畴、有关物权变动以及第三人保护的规则,这是一套合理的规范体系,建立在这种立法范畴和制度之上的物权法研究的深入状况也有目共睹。在物权变动方面,我国旧民法继受了德国民法的规定,其中含有高度的分析法学技巧,比如,其所采用的物权分离原则和物权公示原则建立在物权和债权的真正区分之上,使民事法律关系得到合理分解,使民事法律规范体系更加精致和严密。[page]

  两相对比,我国现有的物权法基本上脱离这种分析技巧,成为独具中国特色并充分考虑中国国情的民俗知识。但是,由于我国物权法基础的薄弱,不得不借鉴传统民法的概念术语,而这样的概念被重新改造,被赋予了新的含义。这就致使我国物权法研究自说自话的现象非常严重,而研究者却都大量地吸取传统民法特别是我国台湾学者的研究成果,导致我国物权法的研究纠缠于传统民法和自身特色之间,在这个知识基础上建立的物权法律制度往往是“四不象”。这种立法在实践中是失败的,其不能给司法者提供足够而有效的法律工具,不能恰当地处理按照传统立法本应能妥当处理的案件。

  之所以要强调我国大陆物权法应回归传统物权法知识体系,也是出于贯彻法律真实观念的需要,因为法律真实观念在我国现实法律中毕竟还没有存在,这种观念的建立和倡导,需要理论界和实务界的不断努力,需要符合这种观念的知识为其提供正当理由。特别是在日益由知识左右人们观念的现代社会中,知识起着指导人们行为、开发人们智识等重要作用,有学者就指出:“假如一种观念不能通过知识而合理化,就几乎不可能在现代社会里得到广泛的支持”[45].可以说,没有这种能够提供正当理由的知识,法律真实观念就不能成型和被适用、遵守。因此,在我国物权法中确立法律真实观念,运用传统民法的法理来补救民俗知识的欠缺,加速物权法民俗知识向分析知识让步的步骤,这不仅能为司法者提供有力工具,也是严密规整人们生活和交易的必要措施,还是我国物权法深入研究得以顺利进展的有效途径。经验证明,充分借鉴传统民法理论的台湾民法在我国台湾地区的良好运行,说明严格按照从西方发源的物权法的法理缔造的物权制度,也完全可以在我国大陆施行。[46]这就要求我们研究者以及立法者首先应当回顾传统民法理论资源,深入研究传统物权法知识,构建大致一致的知识平台,然后,根据中国国情和自身的知识背景,提出中国自己的物权规范体系和知识。物权变动规范所要回应的是市场经济交易现实,是建立在共性基础上的技术性程度相当高的规范,具有广泛的适用性和可移植性,一个国家或者地区特殊的政治、文化和意识形态因素基本上对它起不到决定性的作用,因此,深入研究采用法律真实观念的立法和学理,以此来指导我国物权法的研究和实践,将是一条节约成本又富有成效的路子。当然,历史惯性是强大的,从历史上形成的深入人心的观念也是难以根除的,如何抛弃客观真实观念、消除民俗知识中消极因素,在物权法中确立法律真实观念、引入分析知识的技巧和思维,并不是一件容易的事,但却是一件非常重要的事情。

注释

  [①] 「英」巴里。尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第106页。

  [②] Siehe Karl Hein Schwab\ Hanns Pruetting, Schenrecht, 27. Aufl. C.H.Beck. 1997, S.59.

  [③] 该条文引自《日本民法典》,王书江译,中国法制出版社2000年版,第35页。必须说明的是,法国民法最初仅仅采用债权意思主义,其表现为该法第1583 条规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”(该条文引自《拿破仑民法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第223页)法国在1855年3月23日颁布法律,规定不动产物权不经公示就无对抗力,之后这个规则又进一步完善,这就确立了公示对抗主义。(参见尹田:《法国不动产公示制度》,《民商法论丛》第16卷,第553页以下)

  [④] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第200页、第250页;尹田:《法国不动产公示制度》,《民商法论丛》第16卷,第559-560页。

  [⑤] 参见「日」田山辉明:《物权法》,陆庆胜译,法律出版社2001年版,第31页。

  [⑥] 本文所引用的瑞士民法条文均出自《瑞士民法典》,殷生根译,法律出版社1987年版。

  [⑦] 德国民法第873条第1款规定:“为让与土地所有权、在土地所有权上设定物权以及转让该项权利,或者再设定其他物权,除法律另有规定外,权利人与相对人关于此权利变更的合意、以及将该项变更纳入不动产登记簿上,为必要条件。”第873条第2款规定:“在登记前,权利人和相对人的物权合意在经过公证证明时,或者已经向土地登记机关递呈时,或者权利人将依据土地登记法取得的登记许可证交付与相对人时,亦为有效。”第929条第1句规定:“为转让一项动产的所有权,必须由物的所有权人将物交付与受让人,以及双方就所有权的移转达成合意。”(本文所引用的德国民法条文均出自中国物权法研究课题组:《中国物权法草案建议稿》(总则部分所参考的德国民法条文),社会科学文献出版社2000年版。)

  [⑧] “论据基于事实的真实性”是论证的一般原则,对此可参见冯象:《论证过程中论据的真实性和相关性》,载冯象:《木腿正义——关于法律与文学》,中山大学出版社1999年版,第87-91页。

  [⑨] 陈嘉映:《事物,事实,论证》,载赵汀阳主编:《论证》,辽海出版社1999年版,第15页。

  [⑩] 杨振贤、黄汝坦:《现代哲学概论》,中国社会科学出版社1995年版,第194页。

  [11] 参见「日」铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,渠涛译,社会科学文献出版社1999年版,第113页。

  [12] 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第135页。

  [13] 张保生:《法律推理的理论和方法》,中国政法大学出版社2000年版,第469页。

  [14] 有关事实问题和法律问题的区分及其意义,参见「德」拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年印行,第209页以下。

  [15] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第249页。

  [16] Manfred Wolf, Sachenrencht, 15. Aufl. Verlag C. H. Beck. 1999, Seite 211-219. Karl Hein Schwab\ Hanns Pruetting, Schenrecht, 27. Aufl. C.H.Beck. 1997, S.93-101.

  [17] 参见孙宪忠:《物权法基本范畴及主要制度反思》,《中国法学》1999年第6期。

  [18] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第196页。

  [19] 参见「德」弗里德里希。克瓦克等:《德国物权法的结构及其原则》,孙宪忠译,《民商法论从》第12卷,法律出版社1999年版,第510页以下。[page]

  [20] Siehe Hans-Armin Weirich, Grundstuecksrecht:Systematik und Vertragsgesaltung, Verlag C.H.Reck, 1985, S. 152.

  [21] 江平:《民法中的视为、推定与举证责任》,《政法论坛》1987年第4期。

  [22] 参见「英」巴里。尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第165页;尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第249页。

  [23] 参见椹悌次:《即时取得》,载星野英一主编:《民法讲座2.物权1》,第300页。转引自肖厚国:《动产善意取得制度研究》,《民商法论丛》第13卷,第56页。

  [24] 倪江表:《民法物权论》,正中书局1983年版,第27页。

  [25] 参见舟桥谆一编:《注释民法(6)。物权(1)》,有斐阁昭和51年版,第363页以下。转引自温丰文:《论不动产登记——以探讨民法物权编修正草案之规定为主》,《月旦法学杂志》2001年第1期。

  [26] 参见「德」马克思:《资本论》(第3卷下册),中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译,人民出版社1975年版,第894页。

  [27] 参见彭诚信:《我国物权变动理论的立法选择》,《法律科学》2000年第2期。

  [28] 参见李宜琛:《日尔曼法概论》,商务印书馆1943年版,第三章第二节“不动产物权”。

  [29] 参见「德」弗里德里希。克瓦克等:《德国物权法的结构及其原则》,孙宪忠译,《民商法论从》第12卷,法律出版社1999年版,第510页;孙宪忠:《论不动产物权登记》,《中国法学》1996年第5期。

  [30] 参见孙宪忠:《物权变动的原因与结果的区分原则》,《法学研究》1999年第5期。

  [31] 参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第343页。

  [32] 参见王泽鉴:《民法物权》(第一册),2001年修订版,第20页。

  [33] 参见Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S.114ff. 转引自王泽鉴:《物权法上的自由与限制》,《民商法论丛》第19卷,第270页。需要说明的是,Stadler先生和王泽鉴先生在此认为物权行为的舍弃将在某种程度上减弱物权的自主性,影响物权特定原则,因此,“物权分离原则(Treennungsprinzip)”与物权特定原则有直接关联。值得说明的是,王泽鉴先生指出,中国物权法草案所谓的“物权变动与其原因行为区分原则”,似不同于德国、瑞士、台湾地区法上所谓的“区分原则或者分离原则”。(参见王泽鉴:《物权法上的自由与限制》,《民商法论丛》第19卷,第269页)其实,物权分离原则是物权行为理论的必要组成部分,指物权行为和债权行为的分离,就德国法而言,这种分离具有三种意义:1,内容不同,物权行为以发生物权变动为内容,债权行为以产生债权债务关系为内容;2,法律位置不同,物权行为(如物权合意Einigung)规定于物权法中,债权行为(如买卖合同Kauf)规定于债权法中;3,形式规定不同,物权行为的形式要符合德国民法典第 873、925、929条的规定,作为债权行为的买卖合同(Kauf)则须符合德国民法典第313、433条的规定。(Siehe Karl Hein Schwab\ Hanns Pruetting, Schenrecht, 27. Aufl. C.H.Beck. 1997, S.12.)但就这些区分意义来看,物权区分原则中所强调的区分也大致适用,而且指出作为物权变动原因的法律行为与完成物权变动的行为是两个不同的法律事实,在客观具有分离的必要性,实际上也暗示了物权行为的作用,从实际后果来看,这种物权区分原则应当等同于“物权分离原则(Treennungsprinzip)”。因此,物权分离原则和物权特定原则之间的关系也可以适用于物权区分原则与物权特定原则之间。

  [34] 参见顾祝轩:《论不动产物权变动“公信原则”的立法模式——“绝对的公信”与“相对的公信”之选择》,二十一世纪物权法国际研讨会(2000年10月。北京)论文,未刊稿。

  [35] 参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第559页;谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第220-221页。

  [36] 有关个案详情和分析,参见孙宪忠:《物权变动的原因与结果的区分原则》,《法学研究》1999年第5期。

  [37] 参见中国物权法研究课题组:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版。

  [38] Siehe Baur/Sturner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Aufl. Verlag C.H.Beck, 1992, S. 30-31.

  [39] 我国最高法院也确立了这样的规则。比如,在(1985)法民字第21号《关于土改前已分家析产的房屋,土改时误登在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》最高人民法院指出,土地证虽然能够表明房屋为某人所有,但是,根据该房屋为他人所有的历史事实,应当按照其真实情况确定房屋的所有权。

  [40] 经过公示的物权也被称为“法律物权”,没有经过公示但确实具有受法律保护基础的真实权利也被称为“事实物权”,有关这两种物权的区分标准以及实益分析,参见孙宪忠、常鹏翱:《论法律物权和事实物权的区分》,《法学研究》2001年第5期。

  [41] 参见渠涛:《不动产物权变动制度研究与中国的选择》,《法学研究》1999年第5期。

  [42] Siehe Harm Peter Westermann, BGB-Sachenrecht, 9.Aufl. C.F.Mueller ,Jur.Verl. 1994, S.101.

  [43] P. J. Bohannan, Ethnography and Comparision in Legal Anthropology, in Laura Nader, ed, Law in Culture and Society, Chicago Aldine Publishing Company(1960), P.410. 转引自王涌:《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士论文。

  [44] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册),中国政法大学出版社1998年版,第358页。

  [45] 赵汀阳:《关于命运的知识》,载赵汀阳主编:《现代性与中国》,广东教育出版社2000年版,第250页。

  [46] 参见孙宪忠:《物权法基本范畴及主要制度反思》,《中国法学》1999年第5期。实际上,我国近年的民事立法已经注意到了这一点,有学者指出这“在一定程度上也完成了与旧法(即我国台湾地区的民法——引者注)的重新接轨”。苏永钦:《社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特色?》,二十一世纪物权法国际研讨会(2000年10月。北京)论文,未刊稿。[page]

常鹏翱

相关回答
相关标签
物权动态 |物权法规 |物权法知识 |物权效力 |物权变动 |物权请求权 |物权保护 |不动产登记 |动产交付 |典权 |所有权 |用益物权 |担保物权 |抵押权 |质权 |留置权 |占有 |共有 |物权法案例 |物权法论文
展开