物权法的目标、功能与国有资产流失

　　当前，对于物权法草案的讨论已经进入到一个新的阶段，不仅是民商法学者在讨论物权法草案，法理学、宪法行政法学者还有经济学家们也都加入到讨论的行列中来了。这是一个非常好的现象，这样广泛的讨论之后形成的物权法将在相当程度上反映全国各界人士的各种正确意见，这样制定出来的物权法可能更加符合我国的国情和时代的要求，而不会成为一部教科书式的物权法。但是，各方人士的加入讨论有时候也会造成这样一种情形：由于对于物权法基本目标和功能的不恰当理解，可能导致将物权法的讨论与一些非物权法范畴的社会现象或者非物权法能够解决的社会问题联系起来，而这些社会现象和问题相对于物权法中较为抽象的专业术语而言，具有更大的社会关注度，最终可能导致整个讨论偏离物权法的轨道。最近有学者将国有资产流失与物权法的制定联系起来，就是这样一种极易导致偏离主题的讨论情况。因此我们有必要在国有资产流失的背景之下再次对物权法之基本目标与功能予以检讨，从而维持物权法讨论的基本方向与边界。

　　一、物权法的基本目标

　　我国是社会主义国家，发展的是有中国特色的社会主义市场经济，建立的是有中国特色的社会主义法制体系。我国正在制定中的物权法应遵循宪法所规定的以人民民主专政及公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度为基础，它应是我国社会主义法制体系的组成部分。这就决定了我国物权法应以维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度为终极目标。物权法作为社会主义法制体系之重要组成部分，应使我国自建国以来特别是改革开放以来所积累的经验与教训得到全面的总结，成为我国社会主义市场经济关系在上层建筑中的反映。物权法以及民法典中的财产法部分将从具体的财产支配与交易角度阐释市场经济体制的内涵，使其成为社会主义国家人民意志的文本表达，以更加成熟的价值判断与制度构架保证社会主义的基本经济制度。

　　在当前制定物权法的过程中，作为公有制经济关系集中体现的国家所有权制度应当得到重视，这是我国社会主义社会的本质要求，也是物权法所处的社会主义法制体系的内在逻辑。国家所有权制度是公有制经济关系在上层建筑中的集中反映，物权法作为具体规范财产归属、保护财产权利人的基本法，必须明确规定国家所有权的客体、国家所有权的取得与保护等国家所有权制度的基本内容，从而为公有制经济关系的法治化提供基本的平台，为国有资产进入市场体制进行流通，以实现其保值、增值奠定坚实的法制基础。简而言之，我国公有制为主体的社会主义经济制度决定了在物权法中必须明确规定国家所有权制度。在当前的物权法草案当中，立法机关也正是按照这一思路来设计物权法体系的。

　　但是与此同时，我们还必须看到，物权法所应当反映的不仅是公有制经济关系，物权法所保护的不仅是国家所有权，物权法反映的是公有制为主体、多种所有制经济关系共存的多种所有制结构，物权法的制定必须遵循我国宪法精神，它所保护的权利除国家所有权之外，还有集体所有权、私人所有权等。正像有的宪法学者所指出的：1999年修改宪法后形成的宪法修正案第16条以宪法规范的形式明确了非公有制经济 “是社会主义市场经济的重要组成部分”。“作为社会主义市场经济重要组成部分的非公有制经济已不是处于‘补充'地位的附属性经济形态，在法律上同公有制经济处于平等地位，平等参与市场经济的发展”。[1]我同意这种看法。应当指出，以公有制经济为主体是我国所有制结构的突出表现，但并非意味着其所有权的行使中的法律地位高于其他所有制的经济形式。既然公有制经济与非公有制经济在宪法上的地位是平等的，那么作为非公有制经济的权利语言形式的私人所有权与国家所有权也就不能存在高低贵贱之分，而应当是被平等对待，一体保护。物权法中，无论是对于国家所有权还是对私人所有权进行特殊保护都将产生严重的违宪后果。因此，物权法 “维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度” 的基本目标决不是仅仅着眼于社会主义公有制经济形式，而是着眼于社会主义国家基本经济制度的总体，即对公有制经济与非公有制经济共同组成的多种所有制结构的社会主义市场经济的保护。

　　二、国家所有权的特殊性

　　如果说国家所有权较之于私人所有权有某种特殊性的话，这主要表现在其所有权人方面。建立在近代资本主义经济基础上权利主体的基本模型是理性的经济人，以此模型为基础建构起了以“当事人是其利益最佳判断者”为指导的奉行私法自治的近代私法。而国家作为所有权的主体，因其仅仅是一个抽象的存在，无法由具体的权利主体行使其权利也无法直接领会利益判断错误时的痛苦、获得收益时的满足，也就无法获得最原始的激励。这样一个抽象的存在不符合包括物权法在内的私法关于权利主体的基本假设，从而导致了为私人主体量身打造的私法规则在适用于以公有制为基础的国家所有权时必然发生某些失灵的现象。这与公有制经济在市场经济体制中表现出的水土不服是一脉相承的。但国家所有权的这一特性并不排斥在物权法中规定国家所有权，也不能成为对国家所有权予以特殊保护的理由。事实上，只有在物权法中规定国家所有权，并借助完善的国家所有权行使体系的建立，使国家所有权适应市场经济基本规则的要求，形成具有中国特色的物权法，才能更好地体现我国以公有制为主体的基本经济制度。不能对国家所有权予以特殊保护的原因在于，物权法保护国有资产，绝非在于追求静态的国有资产，而是在于奠定国有资产保值、增值的基础。国有资产保值、增值的目标只有在市场体制中才能真正实现，为此要保值、增值国有资产就必须使其进入市场体制，参与到流通、交易环节中去。从经济原理来看，市场是天生的平等派，如果国有资产受特殊保护，那么这些资产与其他资产就会形成不平等的关系，从而导致市场交易关系和权利保护体系的破坏。除非国有资产的运营形成垄断而使其他资产无法在市场上找到替代品，否则只要交易对方能够在市场中寻找到平等的替代品，国有资产必将被市场经济所淘汰。从而导致国有资产的绝对流失。从法律原理来讲，市场交易属于民事法律关系，其基本属性即在于当事人各方为平等的民事主体，即使是国家作为民事法律关系的主体时，也是与交易对方处于平等地位，遵循法律面前人人平等的戒律。

　　国家所有权制度一直是我国法学研究的前沿课题。一方面国家所有权主体与市场经济及私法体系之主体假设不符，另一方面它又必须进入市场、适用私法，否则在市场经济条件下无法保值、增值。为此，较为恰当的路径即在于为国家所有权建构符合市场经济及私法规范的权利行使主体，这是解决国家所有权问题的关键。当然，这一权利行使主体体系的建构是一个非常复杂的系统工程，通常认为主要应从以下几个方面着力：第一，确定合适的权利行使主体；第二，构建有力的激励机制；第三，完善对国有资产的管制路径。[page]

　　首先，在理论上国有资产产权是非常清晰的，国家对其享有所有权。但由谁具体行使国家所有权？在法律上是不明确的。在我国，之所以出现严重的国有资产流失，其中一个重要原因就在于代表国家行使权利之主体的混乱及其怠于行使权利的状况。因此根据不同的国有资产，应确定由不同的国家行政机关按照各自的原则行使其所有权。这种专门的权利行使主体的存在，有利于其不断提高其管理国有资产的水平也有利于明确权责关系。

　　其次，必须构建强有力的激励机制。国家、国家所有权的权利行使主体、具体的权利行使人是三个不同层次的主体，应承认它们各自有着不同的利益诉求。如果不能建立起强有力的激励机制，即根本不能调动后者为前者服务的积极性，权利行使主体体系的建构将因此而倾覆。

　　另外，完善的管制路径是在强有力的激励机制的同时，防止因为利益诉求不同而发生的利益输送现象。这些管制路径主要包括建立客观、公开的定价机制，重大国有资产处置的信息披露制度等。

　　当这种国家所有权权利行使主体体系完善地建立起来以后，国家所有权的权利行使者根据国家利益最大化、趋利避害的原则行使国家所有权，国有资产自然能够实现保值、增值的基本目标。当前发生严重的国有资产流失问题，并非法律对于国家所有权保护不力所致，根本上是因为国家所有权合理的权利行使主体体系尚未完善，代表国家行使所有权的权利主体要么不存在、要么怠于行使权利、甚至于大规模输送利益、中饱私囊。

　　国家所有权的行使可以分为公法上的行使和私法上的行使两个方面。公法上的所有权行使主要借助于国家机关行使其行政职权的途径来实现的，其属于宪法、行政法等公法法律部门调整的范围，例如国家财政部对于国库资金的运用、国土资源部对国家自然资源的占有和支配等。当然，这些公法上的所有权行使必要时也可借助私法上的手段（如土地出让和转让、矿藏开采权的有偿授予、国有资产的拍卖等）来实现，而一旦借助私法手段来行使国家所有权，就必须接受私法或私法规范的调整。私法上的国家所有权行使，是国家所有权行使问题的核心，其中表现最为突出的就是国家通过国资委从投资者的身份形成的国有企业法人财产的行使。可以毫不夸张的说，国家所有权行使问题的解决过程就是我国国有企业改革的历史。当前国家所有权的实际行使者主要是各级行政机关，而行政机关一方面运用公权力掌管国有财产，另一方面运用私法的调整手段，行使着国家资产的所有权。在市场经济的条件下，国有资产的保值、增值，主要是通过行使国家所有权于流通、交易的过程中实现的。

　　因此，通过以上的简单分析，我们可以看出，国有资产流失现象表现出来的问题，既非国有资产权利归属的问题，也不是物权法上的所有权保护问题，而是国家所有权如何行使的问题，是国家所有权权利主体的内部结构问题。而根据我国民商法的基本体系逻辑，这主要属于公司法、企业法以及国有资产管理法调整的范畴，而并不能由物权法来解决，因为物权法的功能并不在于此。

　　三、国有资产流失与物权法的功能限定

　　如果说“企业的改革主要是所有权行使方式的改变，目标是建立现代企业制度”[2]，而国有资产流失现象又正是国有企业财产所有权行使存在问题所致，那么问题就集中在国有企业改革方面了。而国有企业改革的变革属性决定了无法通过法律予以确定地规范，因为一切改革都是对既有规则的突破，处在不断的变化当中。如果通过制定稳定性极高的法律能够彻底实现国有企业改革目标，建立现代企业制度，那么国有企业改革早就完成了。

　　另外，从现代企业制度的建立角度来看，我们国家也已经颁布了公司法等法律，以促进国家所有权行使方式的转变。建立现代企业制度不可能一蹴而就，通过制定法律、颁行法律到法律对社会经济生活发生作用，需要漫长的实践过程。在国有企业转制的过程中，要加强管理和监督，制定相应的规则，根据个人对国有资产的支配权能，增加社会透明度。因此国有资产的流失问题，相当多的发生在于国有企业改革、建立现代企业制度之中。上述问题的不是靠物权法所能够解决的，而需要不断地探索适合我国具体国情的企业治理模式，需要在此过程中不断完善公司、企业等法律制度。

　　物权法的功能在于“明确物的归属，保护权利人的物权”。具体到国有资产而言，物权法的主要任务在于确认国家对于国有资产的权利，保护其权利在受到侵害时获得应有的保护。至于国家如何管理国有资产并实现保值增值，如何建立完善的国家所有权行使主体制度，特别是涉及到国有企业改制的问题，已经远远超出物权法的功能范畴。对此可行的途径，也是我国立法部门正在努力的就是制定《国有资产管理法》，以规范国有企业改制过程中的各种具体行为，以遏制形势日益严峻的国有资产流失。

　　四、结语

　　在国有资产流失的沉重背景下，物权法的大范围讨论还将继续进行下去。但是在讨论之前，讨论者们应该对物权法的基本目标、功能这样一些基本问题达成一致的看法。我们制定物权法的基本目标在于“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”，在于对多种经济形式所表现出来的国家所有权、集体所有权、私人所有权等物权予以平等的保护，而不是对于某种所有权形式予以特殊保护，这是与市场经济体制相背离的，也是与我国宪法精神相违背的。国有资产流失的问题根源于国家作为所有权人的特殊性，集中于国家所有权行使方面，具体的解决方案应该是努力推进国有企业改革，建立现代企业制度。这一任务绝非物权法所能完成。

　　注释：

　　[1] 韩大元：《非公有制经济宪法地位的规范分析》，载《法学家》2005年第3期

　　[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室：物权法（草案）参考，中国民主法制出版社2005年版，136页

　　中国法学会民法学研究会·马俊驹