海域使用权制度研究（三）

第三章 海域使用权的性质界定及其与相似权利之比较

　　第一节 海域使用权的概念与法律特征

　　一、海域使用权的概念

　　对海域使用权的概念界定是研究海域使用权的特征、性质并进而科学设计海域使用法律制度的逻辑前提。我国《国有海域使用管理暂行规定》和《海域使用管理法》中均明确使用了“海域使用权”这一概念，后者还将其作为章名，对其取得、内容等作了详细规定，但上述两个法律文件中均未对其作出定义性的规定。根据《海域使用管理法》中有关规定的精神并结合用海实践及物权法理论，我们将海域使用权定义为：是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。

　　这一定义表明：首先，海域使用权的主体是海域所有权人（国家）之外的单位或个人；其次，海域使用权的客体是国家所有的特定海域；第三，海域使用权的取得须经过法定的申请、审批和登记程序；第四，海域使用权是于一定期限内对特定海域的排他使用权；第五，海域使用权是对特定海域为使用、收益的物权性权利。

　　二、海域使用权的法律特征

　　（一）海域使用权的客体特殊性

　　首先，海域使用权的客体是特定的海域。海域是毗连陆地的一定范围的海洋空间，由水面、水体、海床和底土四部分构成，是一种无法截然分开的整体空间资源。海域具有底土的固定性、水体的流动性、功能的多样性、利用的立体性等特点。正是这些与陆地不同的自然特点，使海域使用权区别于土地（陆域）使用权。

　　其次，海域属于民法上“物”的一种。民法上所讲的物，是指“有体物及物质上法律上俱能支配之自然力”，[32]“物”须具有特定性和可支配性。早期社会，人类对海洋的利用方式简单，更由于科技水平的局限，尚不能通过精确的测绘手段将“此”海域与“彼”海域明确区分开来而使其“特定化”，海域之上自然也就不能形成排他性的支配权，故当时的海域仅为物理上之自然物，而不能成为民法上的物和权利的客体。晚近以来，随着人类征服自然的能力不断增强，海域正日益成为人类探索、开发的新空间，海域的利用方式渐趋多样化和复杂化，而且随着科技的发展，人们可以通过经纬度和四至坐标等手段将其使用的海域“特定化”，并在特定的海域上形成各种独立的排他的海域使用权。经过特定化的海域，已完全符合民法上物的要件，所以，在当今的民法理论上应当明确将海域作为法律上的“物”之一种。[33]而实际上，社会发展到今天，我们已经自觉或不自觉地于法律观念上把海域作为民法上的“物”来看待了，因为根据现行法律，海域为国家所有，为所有权的客体，而法律上所言的所有权，其客体当然是物。

　　不仅海域之整体得为民法上的物，构成海域之各部分亦可成为民法上之物。物权法理论关于一物一权主义中的“一物”的认识，有“客观一物论”和“观念一物论”两种观点。[34]多数学者认为：物权客体的特定性和独立性的衡量标准，与其说是物理上的，不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的，也就是说，一物一权中的“一物”，是指法律观念上的一个标的物，而不限于客观事实上的一个独立物。[35]因此，物之部分或成分，若能够与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他支配的可能性，亦可为物权之客体。如同连绵不断的土地可以被人为地“分割”为无数个部分而分别成为所有权、使用权的客体一样，广袤的海域亦得作同样的处理；甚至作为海域组成部分之水面、水体、海床及底土，依当今科技水平也完全可以被分别地特定化并具备独立的经济价值，从而成为“海域区分使用权”的客体。

　　再次，海域是一类具有特殊性的不动产。海域既然为民法上的物，则其究竟属于动产抑或不动产，不无疑问。动产和不动产是民法上对物所进行的最基本的分类，根据传统民法理论，不动产主要限于土地及其定着物，不动产以外的物皆为动产。但学者们在论及动产和不动产的区分及其种类时，却鲜有对海域（或“水域”）属性界定之论述，而依本文的研究对象，不得不对海域的属性作出界定。我们认为，海域应属于一种具有特殊性的不动产。

　　尽管学者们在对不动产进行定义时的具体表述有所不同，但大都认为不动产是指“依自然性质或者法律规定不可移动的物”，即主要以是否具有移动性来确定某物是不动产还是动产，那么，海域是否具有不可移动性呢？前文已经提到，海域由水面、水体、海床和底土几部分构成，它是一个整体的概念，而非特指哪一部分。尽管海水具有流动性或可移动性，但海床和底土却无疑是不可移动的，要移动包括海床和底土在内的整个海域，无疑是天方夜谭。由此决定，作为一个立体空间的海域，整体上具有不可移动性，故海域显然应属于不动产的范畴。如同土地表层的泥土同样可以被挖掘、移走（且还不象海水那样基于流动性而能够迅速恢复其自然性状），但并不影响土地的不动产性质一样，作为海域组成部分的海水所具有的流动性，丝毫不影响整个海域的不动产属性。

　　我们认为，民法上之所以未明确界定海域的不动产属性，主要原因系因袭传统。不动产法律制度的重心，向来系于土地，而于现代方被人们充分认识其价值的海域及其使用权制度，至今仍游离于民法典和不动产物权制度之外，甚至在学界也长期未被重视。这种状况，显然已不适应现代民法制度和理论发展的需要，应当得到改观。

　　（二）海域使用权的派生性

　　海域使用权的派生性是指，它是海域所有权中的部分权能与所有权人相分离而形成的权利，即海域使用权派生于海域所有权，海域使用权是在他人（国家）所有的物（海域）上所成立的权利。

　　海域权属包括所有权与使用权（含物权性使用权与债权性使用权），二者分属于不同的主体。如前所述，我国的海域为国家所有，而海域使用权人则是所有人以外的自然人、法人或其他组织，其权利派生于国家的海域所有权，是国家将特定海域一定期限内的占有、使用、收益权出让给使用者而形成的权利。[36][page]

　　海域使用权的派生性有其理论基础和实践依据。从理论上讲，所有权均具有弹力性，海域所有权人为充分实现海域的经济价值，也完全可以在不丧失所有权的情况下，将海域所有权中的占有、使用、收益等权能，暂时让渡于他人，此即所有权的权能分离理论在海域所有与使用制度中的运用。从实践上讲，作为海域所有者的国家是政治组织而非经济组织，国家虽拥有海域所有权，却不能直接对每一宗海域进行开发利用，而有必要将某些海域的使用收益权能从所有权权能中分离出来，交由有生产经营能力者行使，以实现对海域的合理开发和高效利用，推动海洋经济的发展。

　　过去，我们片面强调国家海域的主权维护而忽视了海域经济价值的实现，海域所有权权能的可分离性并未彰显，海域使用权制度自然也未确立，对海域的开发利用基本上处于一种自然、任意、无序、无度的状态。改革开放以后，随着对海洋价值认识的深化和对海洋开发力度的加大，国家开始逐步推行海域的许可使用与有偿使用制度，《海域使用管理法》以法律的形式确立海域使用权制度，其意义至关重大，是我国海域使用法治化进程中的一个重大跨越。

　　（三）海域使用权的支配性

　　海域使用权的支配性，是指海域使用权人得依自己的意思及行为对特定海域为管领和使用，实现其利益，而无须他人的意思或行为之介入。换言之，海域使用权不是对人的请求权，而是对物的支配权。

　　申请用海的单位或个人依法取得海域使用权后，即可在被许可和登记的用途范围内，根据特定海域的区位、资源与环境状况等从事相应的开发利用活动，其对海域的开发利用只受法律的限制，其行为则取决于使用权人自己的意愿，而无须他人的意思或行为予以协助。海域使用权人只要不改变许可范围内的海域使用类型，或经变更登记而改变使用类型，其所从事的各种用海活动均受到法律的保护。此外，海域使用者还可以在法律许可的范围内将海域使用权转让、出租，以最大化地实现对特定海域的收益。

　　凡属支配性的权利，也同时具有对世权的属性。海域使用权一经确立，其他任何单位或个人均不得侵犯或干涉。海域使用权的义务主体是不特定的任何人，其所负的义务是不为侵害或妨碍的消极义务。对于来自包括海洋行政主管机关在内的任何人的侵扰或妨害，海域使用权人均可依法排除或诉请保护。

　　（四）海域使用权的用益性

　　海域使用权的用益性包括两方面的含义：一方面，海域使用权人享有的仅是海域的使用权，所有权仍归国家所有，海域使用权是在他人之物上成立的他项权利；另一方面，海域使用权的设立以对特定的海域进行使用、收益为目的，海域使用权人所支配的是海域的使用价值，通过对海域进行许可范围内的使用来实现收益的目的。至于海域使用权人用海的方式，则既可以是养殖等渔业性用海，也可以是修建港口、码头等建设性用海，还可以是矿业开发性用海以及旅游、娱乐性用海或航运性用海、公益事业用海等等，不一而足，凡法律规定可以对海域及其资源所为的各种利用，均得为之。

　　（五）海域使用权的排他性

　　由于海域使用权系对海域直接支配、用益的权利，故同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用权，此即海域使用权的排他性。例如，不得在同一海域中同时设立两个以养殖为内容的海域使用权，不得在同一海域之海底同时设立两个以采矿为内容的海域使用权。

　　应当注意的是，海域使用权的排他性并非指同一海域之上只能设立一个海域使用权，只要各海域使用权的内容不相冲突，其可以并存于同一海域之上。如在海域立体利用的场合，在利用海底敷设管线的同时，在海床或水体仍然可以设立以养殖为内容的海域使用权；在利用水面建游乐场所的同时，可以将海床确权给他人用作养殖或管道铺设。由于上述各海域使用权之间在内容上是相容的，他们完全可以在同一海域上同时并存，各得其所，并不影响海域使用权排他性之特质。不过，海域的区分使用权之设立，目前还受到一定的技术水平和管理水平的限制，并不普遍。至于排他性用海活动与非排他性用海活动，显然应是可以同时进行的，对此，《海域使用管理法》第23条第2款也明确规定：“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”

　　（六）海域使用权的公示性

　　海域使用权的公示性是指，海域使用权的得丧变更须具有公开的、外在的、易于查之的表现方式，以此告之并取信于社会公众，以便定分止争，维护海域使用的秩序。依《海域使用管理法》的规定，海域使用权的公示方法为登记。未经登记造册并取得海域使用权证书，不能获得海域使用权。海域使用权的此种公示方法，与土地使用权等不动产物权的公示方法，并无二致。

　　（七）海域使用权的期限性

　　为维护海域所有权人的利益并避免海域使用状况的僵化，实现对海域科学合理的开发利用，各国立法都规定了海域使用权的存续期限，此即海域使用权的期限性。我国《海域使用管理法》中，也根据不同的用海类型，为各种海域使用权规定了最长期限，并对其期满时的续展问题作了完善的规定。为海域使用权规定合理的期限，既是其作为用益物权所当然应具有的特点，也有利于根据海洋环境的变化和海洋经济发展的需要，适时地对海域使用权的主体、内容及利用方式加以调整，以保证对海域利用的整体规划，保证整个海洋开发利用活动科学、有序的进行，提高海域使用的社会、经济和生态环境的整体效益。

　　（八）海域使用权的有偿性

　　海域使用权的有偿性，是指海域使用者欲取得一定年限的海域使用权，须以向国家支付一定的海域使用金为对价。如前所述，海域的有偿使用为当今各国普遍实行的制度。我国《国家海域使用管理暂行规定》中已确立了海域有偿使用制度，《海域使用管理法》第33条中再次明确：“国家实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。”在有关文件中，还对海域使用金的征收标准作有规定。海域使用金作为国家出让海域使用权的收益，应按照一定的比例分别上交中央财政和地方财政，主要用于海域整治、保护、开发和管理。同时，这也是在市场经济条件下维护国家海域所有权的根本措施，只有真正把海域使用权纳入市场机制，建立海域的有偿使用制度，才能有效地保证对海域资源的合理利用与公平受益，促进海洋产业的可持续发展。应当明确的是，对于公益事业用海、公用设施用海、国家重大建设项目用海、养殖用海等，国家可以给予免缴或减缴海域使用金的优惠政策。但这仅是对海域有偿使用制度的例外规定，并不影响海域使用权的有偿性。[page]

　　第二节 海域使用权的性质界定

　　一、关于海域使用权性质的学说考察与评析

　　（一）学说考察

　　从法制史上看，海域的地位及其权属问题向来为公法所调整，长期以来一直未进入私法领域和民法学者的视野。近几十年来，随着人类探索、开发海洋的力度不断加大，私法的触角渐渐伸向海洋，海域使用权制度的出现，是海域开始成为私法上财产权利客体的标志。[37]尽管我国的《海域使用管理法》整体而言属于公法，但就其所确认的海域使用权本身而言，用海主体可以对特定海域占有、使用、收益乃至有限处分，其享有的是一项独立的财产权，它被赋予了私法上的效力，从性质上讲应属于私权的范畴。海域使用权同土地使用权一样，都是重要的利用自然资源的权利，土地使用权为私权已在理论和实务界取得共识，海域使用权本质上属于私权也应无疑问。

　　目前，我国民法学界对海域使用权制度尚未给予足够的关注，涉及该制度的论述寥寥无几，系统的研究更是凤毛麟角。在既有的一些著述中，就海域使用权应属何种性质的权利，观点也不尽一致，归纳起来主要有以下几种：

　　其一，自然资源使用权说。认为海域是一种重要的自然资源，海域使用权同土地使用权、矿业权等一样也是一种自然资源使用权。[38]

　　其二，准物权说。认为海域使用权非为民法上的物权，但在效力方面与物权相近，在法律上可以视为物权，并准用物权法的有关规定。[39]

　　其三，特许物权说。认为海域使用权具有物权性，但属特别法规定的物权，称特许物权更为合适。[40]

　　其四，物权说。认为海域具有可支配性，符合民法上物的概念，海域使用权具有物权的支配性，属于物权。[41]

　　其五，用益物权说。认为海域使用权具备用益物权的一般要素，符合用益物权的特征，因而性质上属于用益物权。该说又有三种不同观点：一是用益权说，认为海域使用权属于用益物权，并且与其他自然资源使用权一样，属于用益物权中的用益权类型；[42]二是土地使用权说，主张将海域使用权界定为土地使用权之一种；[43] 三是独立、典型用益物权说，主张将海域使用权界定为典型的用益物权，是与土地使用权等用益物权种类并列的权利类型。[44]

　　（二）对各种学说的评析

　　以上诸说中，“自然资源使用权说”从宏观上对海域使用权进行了性质定位，指出其自然资源使用权的整体属性，这是其可取之处。但这种定位方式过于宽泛，法律属性明显不足。自然资源使用权应是土地使用权、海域使用权、水权、采矿权等的共同上位概念，将海域使用权笼统地定性为自然资源使用权，难以体现海域使用权自身所具有的法律特征，容易使人将海域使用权与其他自然资源使用权相混淆，也无益于用益物权体系的构建。

　　“准物权说”是目前许多学者所持的观点。所谓准物权，系指在物权法所规定的物权种类之外，性质与要件等相似于物权并得准用物权法有关规定的财产权，也就是通常所谓的非典型物权或特别法上的物权。准物权中的“准”字，其汉语含义为“程度上不完全够，但可以作为某类事物看待。”[45]不过，学界对于准物权的确切含义、性质、范围及其在物权法上的地位与规制方法等问题，目前尚有较大分歧。[46]诸多学者将海域使用权（或其中典型的海水养殖权）界定为准物权的主要原因，无非在于其为特别法规定的物权及其客体的特殊性两点。如前所述，海域使用权的客体固然不同于土地、建筑物及一般动产，但此并不构成否认其为用益物权类别的足够理由，也正是由于海域使用权的客体特殊及由此所产生的其他特点，使其不能为其他用益物权种类所包容。至于是否在物权法或民法典上作出规定，也不足以成为判定海域使用权是否为典型物权种类的理由，因为：是否在民法典或物权法上规定海域使用权，既有历史的原因，也有立法技术上的原因，我们不能纯粹用传统的眼光来看待今日的问题；就我国现行法上规定的情况看，特别法上具体规定的物权，未必一律应界定为准物权（如《海商法》上的船舶抵押权、船舶留置权，《民用航空法》上的民用航空器抵押权等，均属于民法上动产抵押权或留置权的具体适用，其本身就是物权，而非准物权），而民事普通法上规定的某些物权，或许界定为准物权更为允当（例如《民法通则》中提到的采矿权）。判断的标准，应是看某种权利是否符合物权的本质特征。从前面我们关于海域使用权的法律特征的论述与分析来看，海域使用权的性质与特征不是“相似于”物权，而是完全符合物权的特征，故不宜将其作为准物权来认识。此点，如同今日我们不宜再因权利质权的客体特殊而将其作为“准质权”对待、不宜因知识产权未在民法典上作出规定而否认其为一种重要的民事权利一样。

　　“特许物权说”从一定意义上讲乃准物权说之变种，只是认为准物权的概念不宜理解，而养殖权、捕捞权、矿业权、取水权等权利是经过特别的行政许可产生的权利，称其为“特许物权”更为恰当。从现有法律规定来看，海域使用权等权利确实要经过行政许可，具有一定的公法性，但以“是否经过行政许可”作为界定特许物权的标准是否合理，令人不无疑问。因为有些“特许物权”并非经过行政特许，而是基于其他事实产生，[47]对此，依“特许物权说”似乎很难作出合理解释。并且，该说中将具有排他性的养殖权（海域使用权的一种）与不具有排他性的捕捞权等并列，在逻辑上与权利定位的标准上也有欠严谨、科学。

　　“物权说”看到了海域使用权的支配性、排他性之本质，认为其属于物权的一种，较之“准物权说”有了质的突破，但该说没有进一步指出海域使用权具体属于物权中哪一类型的权利，仍有欠明确、具体。

　　“用益物权说”看到了海域使用权的用益物权性之特征，较之物权说又有了很大的进步。其中的“用益权说”把海域使用权具体定性为一种用益权，而用益权系为具有特定身份关系的人设定的权利，我国立法上对用益权是否设为一类用益物权争议甚大，从立法动态上看，也只拟承认居住权这一种用益权。而海域使用权人并无特殊的身份要求，从其内容、期限等方面的规定看，均与传统法上的用益权有异，故不宜将海域使用权定性为用益权。“土地使用权说”分解了海域使用权的内容，进而也否定了其为独立的用益物权类型，但实际上，海域使用权与农地使用权、基地使用权在设立、内容、客体等方面均有差异，很难以各种具体的土地使用权来囊括或分解海域使用权的所有内容。“独立、典型用益物权说”认识到海域使用权符合用益物权的特征，且已发展成为一种独立的重要的权利类型，这种认识有利于海域使用权制度和物权法理论的发展和完善，较之前两种观点更为合理一些。[page]

　　二、海域使用权应定性为用益物权之一种

　　我们认为，从权利性质上讲，海域使用权属于物权，且应定性为一种新型的用益物权。

　　（一）海域使用权属于物权的一种

　　物权是支配特定物并排除他人干涉的权利，它具有特定性、支配性、排他性、绝对性等特征。前面已经提到，海域使用权以特定海域为标的，以对海域直接支配并享受其利益为内容，效力上具有对世性与排他性，符合物权的基本特征，故其在性质上应界定为物权。

　　尽管《海域使用管理法》已于2002年1月1日起开始施行，海域使用权作为一种物权类型在法律上已经得到确认，在实践中已经发挥重要作用，但目前理论界尚未对该法及其所确立的海域使用权制度予以充分的重视。在目前有关物权的著述中，很少有人针对海域使用权作过专门的论述，大多只是在用益物权或特许物权、准物权部分提到与海域使用权相关的养殖权、捕捞权（合称为渔业权）、采矿权等，似乎海域使用权可以为这些相关权利所包括或与其等同，而没有必要单列为一种物权类型加以阐述。究其原因，可能是因其非为传统物权制度中的内容，加之海域使用管理制度确立时间较短，许多人对其较为陌生。但毫无疑问，海域作为一种重要的自然资源在国民经济发展中日益发挥着举足轻重的作用，海域使用权作为一种新的权利类型在体系和结构上也逐渐成熟和完善，我们在理论研究上不能对此孰视无睹，必须把海域使用权作为一种物权类型加以研究，并在相关的物权立法中予以体现。其原因除了海域使用权本身符合物权的特征外，还在于：

　　第一，海域与土地是两种不同的自然资源。海域与陆地具有不同的物质构造和自然属性，为两种不同的自然资源。相应的，海域使用权与土地使用权也体现出不同的利用方式和权利内容，二者共同以自然资源使用权为上位概念，相互之间则是并列的关系，在性质定位上不能以土地使用权来囊括海域使用权。

　　第二，海洋产业迅速崛起，海域在国民经济发展中的地位日益重要。海域是资源的宝库，海洋产业已成为国民经济最有潜力的新的增长点，对于实现富国强民的战略任务具有不可替代的作用。近年来，我国海洋经济发展迅猛，已经形成多种颇具规模的海洋产业：海洋捕捞、海上交通等传统产业稳步前进；海水养殖、海上油气开采等新型海洋产业迅速崛起；滨海旅游等海洋二三产业发展势头强劲。可以说，海域在国民经济发展中已经成为一种可以和土地相抗衡的自然资源。而把海域使用权明确作为物权的一种类型加以界定和研究，可以更好的服务于社会经济发展的需要。

　　第三，海域使用权不能为渔业权、采矿权等相关权利所涵盖。海域的利用远远不止于海水养殖、渔业捕捞、海底采矿等，如前所述并根据《海域使用管理法》的相关规定，除上述几种用海类型之外，海域利用方式还包括拆船用海、旅游用海、娱乐用海、海底电缆与管线敷设、盐业用海、公益事业用海、港口用海、修造船厂用海等等。因此，海域使用权自然也不能为渔业权、采矿权等权利类型所概括；而且，上述几种利用方式与海域使用权的关系也须重新调整，非排他性的用海活动（如捕捞、航运）应从海域使用权中剔除出去，以明确其不同的权利属性。

　　第四，海域使用权自身已发展成为较为完善的权利类型。为规范海域使用秩序、推动海洋的可持续开发利用，近年来，国家有关部门围绕维护海洋权益、合理开发海洋资源、保护海洋环境等问题，进行了大量卓有成效的立法工作，陆续颁布了一系列的法律法规，逐步完成了海域使用许可制度、海域有偿使用制度、海域使用权登记制度、海洋功能区划制度、海洋环境保护制度等一系列制度建设，并设有专门的行政管理部门对海域使用进行监督管理，在海洋法律制度建设上取得了巨大进展，基本实现了海域使用的有法可依，海域使用权自身也随之发展成为较为完善的权利类型。对此现实情况，学界自不能忽视，而应在物权制度的层面上加强对海域使用权制度的研究，惟此才能在推进海域使用权制度健康成长的同时，完善物权法的体系。

　　（二）海域使用权是一种典型的用益物权

　　以“准物权”为参照，典型、重要、基本的物权可称为“范物权”（其中的“范”，取其典范、示范、范本之意）。而范物权的类型，经过长期的立法积淀与理论整理，已形成所有权、用益物权、担保物权三大类型体系。[48]如前所述，我们不赞同将海域使用权界定为准物权，而依物权法常识，海域使用权显然也不可能属于所有权或担保物权，惟可能定性为用益物权。所谓用益物权，系指以一定范围内的使用、收益为目的，以支配物之使用价值为内容而在他人之物（主要是不动产）上设立的定限物权。用益物权是在所有权的权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由非所有人对物享有的一定程度的支配权；其标的物主要是不动产，其成立和实现以占有他人的不动产为前提；其设立的目的是对物为使用和收益，其支配的内容为物的使用价值。就海域使用权而言，它是派生于海域的国家所有权而又与所有权相分离并受所有权人意志限制的权利，该权利的实现以对特定海域的占有为前提，以使用、收益为目的，以支付一定的海域使用金为对价，因此，其具备用益物权的基本特征，应定性为一种用益物权。

　　用益物权的类别，各国法律上的规定既有相同之处，也有各自的特点。就我国法律上的现有规定和未来物权法上的类别设计而言，海域使用权既不能归入建设用地使用权（或称基地使用权）、农业用地承包权（或称农地使用权），更不可能归入典权、地役权（或称邻地利用权），从前述其个体法律特征而言，应属于一种独立的用益物权类型（关于其与相关权利类型的区别，容后详述）。

　　在此值得一提的是，我们主张海域使用权是用益物权的一种，并不意味着物权法上一定要将其与建设用地使用权、农业用地承包权并列而作出详细规定。出于立法传统和立法技术上的考虑，物权法中不宜对海域使用权作出详细规定，而只须明确其性质和地位即可。但这种立法技术上的处理，不能成为否定海域使用权为用益物权之一种的理由。

　　三、海域使用权与用益物权体系的发展

　　用益物权制度历史上主要系以土地为客体而建立，“民法对用益物权之规定，可谓几乎完全系对土地而发”，[49]由此决定了用益物权主要有以土地为基础的地上权、永佃权、地役权、典权等权利类型。而海域使用权的客体是海域，并非土地，海域使用权自然不在传统用益物权之列。那么，能否因此而将海域使用权拒于用益物权体系之外呢？我们认为，将海域使用权列为用益物权之一种，除了因为它符合用益物权的基本特征外，还是用益物权理论自身发展的必然结果。[page]

　　首先，一国物权法中的用益物权体系，从根本上说决定于该国的社会经济体制。[50]例如，罗马法中的用益物权体系反映了高度发达的奴隶制商品经济的需要，而《法国民法典》和《德国民法典》所规定的各种用益物权形式，为调整资本主义商品经济关系提供了十分精巧的法律工具。我国实行社会主义市场经济体制，海域等自然资源归国家所有，如何在市场经济的条件下，实现对海域的高效、充分利用，发挥其在国民经济发展中的重要作用，是摆在我们面前的一个重要课题。而用益物权制度就是解决这一问题的最佳途径，通过设立海域使用权，将海域的使用收益权能从海域国家所有权中分离出来，将特定海域交由有使用能力者经营使用，能够实现对海域科学、高效的利用，推动海洋经济的发展。因此，将海域使用权确立为一种用益物权，是我国当前社会经济发展的必然产物。

　　第二，用益物权是一个开放的体系，它会随着社会的发展与科学技术的进步而发生变化。用益物权以对物的利用为中心，而人们对于特定物的支配范围和利用的方式与程度是决定于当时的科学技术发展水平的。历史上由于技术条件的限制，人们对海域的利用方式比较单一，海域使用法律关系比较简单，相应的立法上也就没有对海域使用问题予以特别的关注。而随着科学技术的进步，人类用海活动日益频繁，用海方式不断增多，海洋的经济价值日益彰显，规制各种错综复杂的用海关系的海域使用权制度也就应运而生。各国法律上所规定的海域使用权（无论是否规定于民法典），符合用益物权的基本特征，并在社会生活中大量存在，且具有重要的地位，自应以物权法用益物权的思路对该项权利加以定位和规范。

　　第三，用益物权体系的构建必须考虑一国的地理环境、资源、人口等现实国情。内陆国家自然不必考虑海域使用权问题，但我国是一个海洋大国，所管辖的海域面积约为300万平方公里，名列世界第九位，几近于我国陆地国土面积的1/3，其中，领海及内海面积为37万平方公里，相当于北京、天津、河北、山东四省市陆域面积的总和，各种海洋资源极为丰富。[51]在我们陆地资源相对短缺、环境恶化、人口膨胀的特殊国情下，众多有识之士都在预测，上述难题很大程度上将在开发利用海洋的过程中得到解决，21世纪将是人类开发利用海洋的新时代。所以，确立海域使用权制度，并将其明确为一种用益物权，借以推动海洋资源的高效利用和海洋经济的可持续发展，就成为我们立法中不得不面临的一项迫切任务。目前，我们似乎不能说海域使用权的地位比建设用地使用权与农业用地承包权更为显赫，但其重要性大于典权、居住权应无异议。如此一种重要的物权类型，何以能在构建我国的物权类型体系时予以忽视呢？

　　第四，将海域使用权界定为一种用益物权，并不违背物权法定原则。物权法定原则系关于物权的种类或类型的原则，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容之原则。物权法上采行物权法定原则的理由及原因，主要是由于物权乃绝对权，得对抗任何人，具有极强的效力，对他人的利益和社会经济秩序都有直接关系，只有以强行性规范规定物权的种类、内容、效力、变动等，才能使物权的存在明朗化、物权的变动公开化，才能既保障物权人的利益，又不至于发生当事人任意创设新的物权种类或滥用权利而损害第三人利益、危害社会经济秩序的现象；同时，实行物权法定主义，对物权的类型进行系统的整理，还有利于维护一国的基本经济制度，防止对物权设定过多限制、促进物之经济效用的充分发挥。绝大多数国家的立法上采行物权法定原则，我国的学说理论及物权法的学者建议稿和法工委的征求意见稿中，也均明确承认这一原则。物权法定原则中所言之“法”，并不限于民法典（或其物权编），特别法亦包括在内，尽管目前尚无将海域使用权规定于民法典的立法例，但多数国家均有特别法规定此种权利，我国亦同。因此，在我国，海域使用权目前虽仅在《海域使用管理法》上作有规定，却无碍于其成为法定的物权种类。关键的问题，在于海域使用权是否具备物权的性质与特征，是否应在物权法上对其作出规定。我们主张根据海域使用权的现实重要性，肯定其为用益物权之一种的地位，并在我国物权法上对其作出原则规定。这种处理，不仅是社会客观经济情况的需要，也是立法应与时俱进的需要。

　　第三节 海域使用权与相似权利的比较

　　与海域使用权相关的权利很多，它们或者特点上有相似之处，或者在内容上有所交叉，因而在观念上容易发生混淆，故有必要对其作一比较，以进一步明确海域使用权的内涵和法律特征，并有利于协调其与相关权利之间的关系。

　　一、海域使用权与土地使用权

　　关于土地使用权的含义如何，学者们有不同的见解。[52]由于海域是与土地相并列的一类自然资源，为便于比较，我们在这里采广义的土地使用权概念，主要包括现行法上规定的建设用地使用权和农业用地承包权两种。

　　海域使用权与土地使用权都是设立在他人之物上的、以使用收益为目的的权利，从性质上讲同为用益物权，因而都具有他物权性、占有性、用益性、期限性等用益物权的一般特征。此外，二者均以许可使用制和有偿使用制为其基本制度；并且，都要受到一定的用途限制，土地使用权的设立要符合土地用途管制和土地利用总体规划，海域使用权的设立要符合海洋功能区划。海域使用权与土地使用权的不同之处主要表现在：

　　第一，权利的客体不同。海域使用权的客体是海域，土地使用权的客体为陆地，前者由水面、水体、海床和底土构成，是一种立体空间，后者的范围一般限于地表，是一种平面空间。海域与土地在地理分布、自然属性、用途等方面上都存在着重大差异，是两种不同的自然资源。客体的不同是海域使用权与土地使用权最基本的区别，其他区别皆以此为基础。

　　第二，权利产生的权源不同。国家对海域和土地实行不同的所有权制度，海域一律归国家所有，而土地既可归国家所有，也可归集体所有。这就决定了产生此两种使用权的权源性质不同。海域使用权只能基于国家的海域所有权而设立，而土地使用权既可以基于国家土地所有权而设立，也可以基于集体土地所有权而设立。

　　第三，权利的内容不同。海域使用权和土地使用权基于客体的不同自然属性，在权利内容上也呈现出较大的差异。按照现行法的规定，土地使用权的内容主要包括建设用地和农业用地两种类型，而海域使用权的内容相对要广一些，包括养殖用海、盐业用海、港口用海、拆船用海、旅游用海、矿业用海、海底电缆与管线敷设、公益事业用海等诸多用海类型。[page]

　　第四，权利存续的期限不同。由于海域与土地具有不同的自然属性和用途，法律上对两种使用权的存续期限也作了不同的规定。一般来说，海域的生态复合性比土地要强，需要及时对用海情况进行调整，海上设置的工作物也比土地上的建筑物年限为短，因而海域使用权的存续期限比土地使用权一般要短一些。根据我国法律之规定，根据使用情况的不同，建设用地使用权的最长期限在40～70年之间，农业用地承包权的最长期限在30～70年之间，而海域使用权的最长期限是在15～50年之间，实践中通常还要短一些。

　　二、海域使用权与水权

　　水权，是权利人依法对地表水与地下水为使用、收益的权利。水权为一集合概念，它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等一系列权利的总称。[53]

　　海域使用权与水权是两个联系比较密切的概念，因为广义上的水资源既包括淡水，也包括海水，水权从字义上理解似应包括海域使用权。但在法学理论和立法体系中，海水资源一般不包括在水资源法的范围内，而是被列入海洋法的调整对象。[54]《中华人民共和国水法》也明确规定其适用范围只及于地表水和地下水，不包括海水。所以，这里所称的水权与海域使用权是一种相并列的关系，二者都是以使用、收益为目的在他人之物—国家所有的淡水资源或海水资源上成立的权利。

　　海域使用权与水权的区别主要表现在以下几方面：

　　第一，权利的客体不同。海域使用权的客体具有复合性，不仅包括由水面和水体组成的海水，还包括海床、底土，而水权的客体仅指地表水和地下水本身，不包括土地。由此决定了二者对客体特定化的方法也不同，海域使用权主要是通过经纬度四至坐标将某宗海域特定化，而水权主要是通过用水量、水域面积、四至和必要的图示形状等手段将地表水或地下水特定化。

　　第二，权利的内容不同。其一，二者在是否须占有标的物上不同。对于海域使用权，无论从事何种用海活动，其权利的行使皆以排他性地占有特定海域为前提；而水权中有些权利，如航运水权、竹木流放权等含有占有的权能，有些权利，如汲水权、引水权等类型，则不含有占有的权能，这既是它们所具有的以利用为中心的性质的反映，也是为其他用水人能够利用同一水资源所必须的。[55]易言之，水权不以具有排他性为要件。其二，在具体的利用方式上不同。海域使用权的某些类型，如养殖、港口用海等，在水权中没有涉及；而水权的某些类型，如引水权、汲水权等，则为海域使用权所无。其三，海域使用权只是对特定海域使用、收益的权利，任何场合下，都不能就海域或海水的某一特定部分取得所有的权利；而水权中的某些权利，如取水权的场合，经水权人取水设施引入或汲出之水，其所有权已归水权人享有，不再是水资源所有权的客体，不再归国家享有。[56]

　　第三，权利所受到的限制不同。海域使用权受到的限制主要缘于海洋功能区划、国家主权以及环境保护等方面的需要，此外，出于社会稳定的需要，其在设立时需要考虑沿海农村集体经济组织的优先权利。而水资源与民众的生产和生活息息相关，在将水资源交由市场配置的同时，应当注意满足民众生产和生活以及公共事业用水的基本需要。从一些国家和地区的水法规定来看，主要是通过规定用水顺序和免予水权登记等条款，确立生活及公共事业用水优先的原则。

　　第四，权利存续期限不同。尽管海域使用权和水权都是有期限的物权，但在具体存续期间上却又有不同。海域使用权的期限采法定主义，即法律强行规定不同类型海域使用权的有效期限，以避免海域使用权内容的僵化。而水权的存续期限法律上没有硬性规定，具体时间长短由当事人协商确定。

　　三、海域使用权与渔业权、入渔权

　　日本《渔业法》中将渔业界定为水产动植物的采捕业、养殖业，将渔业权分为定置渔业权、区划渔业权、共同渔业权。[57]在我国台湾地区，狭义上的渔业权与日本相仿，包括定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权；而广义上的渔业权则还概括特定渔业权和入渔权、娱乐渔业经营权。[58]中国大陆的《渔业法》没有明确规定渔业权的概念，而是对渔业及其所包含的养殖业、捕捞业加以规定。国内学界所称的渔业权，主要指在一定的水域养殖或捕捞对水生动植物的权利，是养殖权和捕捞权的合称。

　　海域使用权与渔业权是两个较易混淆的概念，二者都包括在一定海域上形成的养殖权，另外，在海上从事养殖活动时，除了获得渔业行政主管部门的同意外，还要到海洋行政主管部门办理海域使用权证，在管理上也存在着交叉现象。

　　海域使用权和渔业权作为两种不同的权利类型，其区别主要表现为：

　　第一，权利划分的标准不同。渔业权系行业管理上的划分，《渔业法》与《农业法》等地位相同；而海域使用权系资源管理与利用上的划分，《海域使用管理法》与《土地管理法》、《矿产资源法》等相并列。

　　第二，权利的客体不同。渔业权的客体为特定水域，这里的水域是一个广义的概念，既包括内陆淡水水域，也包括海域。海域使用权的客体仅为特定海域，其范围相对渔业权的客体要窄。

　　第三，权利的类型划分不同。渔业权主要限于养殖权与捕捞权，地理区域上既包括淡水水域上成立的养殖权与捕捞权，也包括在特定海域上的养殖权与捕捞权。其中海域上的养殖权是海域使用权的形态之一，除此之外，海域使用权还包括海底矿产开发、管线铺设、港口建设、娱乐项目等用海形态，利用类型比渔业权要广一些。

　　第四，权利的排他性不同。海域使用权的范围仅限于排他性用海活动，在特定海域上取得的养殖权属之，而渔业捕捞权为非排他性权利，不在海域使用权之列，也不归《海域使用管理法》调整，从事渔业捕捞活动的，只须获得渔业行政主管部门的批准、获得捕捞许可证即可。而渔业权不限于排他性权利，非排他的捕捞权也包括在内。[59]

　　与渔业权紧密相关的还有入渔权问题。中国大陆的《渔业法》中未采入渔权的概念，而在日本和我国台湾地区的渔业法上，入渔权是广义上的渔业权之一种。在日本渔业法上，所谓入渔权，系指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权或特定区域渔业权（即以海苔、牡蛎养殖业、藻类养殖业、珍珠贝母养殖业、小型养殖业的渔场作为客体的渔业权）的渔场，经营此类渔业权内容的全部或一部渔业的权利（日本《渔业法》第7条）。我国台湾地区《渔业法》第10条规定：“本法所称入渔权，系指在专用渔业权范围内经营渔业之权。”第19条规定：“经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或非渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。”[page]

　　入渔权与海域使用权都含有海上养殖的内容，都须占有特定的海域（或水域）并支付一定的费用，权利的行使都受到相关法律的保护，此其相似之处。关于入渔权与海域使用权的相异之处，除了具备渔业权与海域使用权的上述区别外，还存在以下不同：第一，权源性质不同。海域使用权以海域的国家所有权为基础，基于国家海域所有权而设立；入渔权并非入渔权人经营自己渔业之权，而是在属于他人的入渔渔场参与作业的权利，基于他人的专用渔业权而设立。第二，管理方式不同。海域使用权系依据《海域使用管理法》设立的权利，须获得海洋行政主管部门的许可，由其依法登记并进行管理；入渔权则是入渔权人与渔会或渔业生产合作社之间依入渔规章而设立，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，须另外签定合同设立，其管理由渔会或渔业生产合作社依据入渔规章或签定的合同进行。第三，权利存续期间不同。法律上对各种海域使用权的有效期限作了明确规定，即海域使用权的存续期限实行法定主义；而入渔权的存续期间一般由入渔规章或当事人所定契约设定，且不可超过作为其设立基础的原渔业权的存续期间。

　　四、海域使用权与矿业权

　　矿业权，是指探采人依法在已登记的特定矿区或工作区内勘探、开采一定的矿产资源，取得矿产品，排除他人干涉的权利。[60]其中，勘探一定的国有矿产资源，取得矿产品之权，叫做探矿权；开采一定的国有矿产资源之权，称为采矿权，探矿权与采矿权合称为矿业权。

　　海域使用权与矿业权在内容和管理上有交叉之处，在特定海域上探采矿产资源的权利，既为矿业权的组成部分，也是海域使用权的一种。根据我国的相关法律规定，矿业权人在特定海域探采矿产资源，除了须取得探矿证或采矿证外，尚须到海洋行政主管部门办理海域使用权证，并且在用海过程中，要遵守《海域使用管理法》等相关法律法规，注意保护海洋环境，不得妨害他人的合法用海活动。

　　海域使用权与矿业权之间的区别可归纳为如下几方面：

　　第一，权利的客体不同。海域使用权的客体为特定的海域，是现实存在的自然资源，具有特定性；而矿业权的客体是存在于矿区或工作区内的未具体特定的矿产资源，具有一定的隐蔽性，特别是在探矿权场合，矿产资源在登记的矿区或工作区内可能并不存在，不确定性较强。

　　第二，权利的构成不同。海域使用权在权利构成上符合用益物权的一般特征，主要包括占有、使用、收益等权能；而矿业权的构成，一方面侧重于在特定矿区或工作区内勘探、开采、获得一定的矿产资源的权利，另一方面还并存着对特定矿区或工作区的地下使用权，其中特定矿区内的地下使用权随着探矿权、采矿权的取得而当然取得，并为探矿权、采矿权服务，具有积极的意义。[61]

　　第三，权利的类型不同。矿业权包括探矿权和采矿权两种类型，既包括在陆地地表和地下的矿产资源上成立的矿业权，也包括在特定海域内的海床与底土的矿产资源上成立的矿业权；海域使用权除了矿业用海之外，尚包含海水养殖、海底管线铺设、港口建设、娱乐项目等用海方式，利用类型比矿业权更为广泛。

　　第四，权利的性质定位不同。由于海域使用权与矿业权在权利客体、权利内容上呈现出不同的特点，二者在性质定位上也有所不同。如前所述，海域使用权符合用益物权的基本特征，应定性为一种独立、典型的用益物权；而矿业权更侧重于从事探采矿产资源活动的一种资格，现有理论上均将其定性为一种准物权或特许物权，目前尚无将其界定为典型用益物权的观点。

　　五、海域使用权与海域承包经营权

　　根据《海域使用管理法》第22条的规定，在一定条件下可以将原有的养殖用海的海域使用权确定给农村集体经济组织或者村民委员会，并由该集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。集体经济组织成员据此所取得的对特定养殖海域进行使用、收益的权利，称为海域承包经营权。此外，实践中还存在用海单位或个人取得海域使用权后，再将其发包给他人的现象，由此形成的对特定海域的使用权也称为海域承包经营权，不过，此种情况所占的比重不大。此处所讲的海域承包经营权，主要指基于农村集体经济组织的海域使用权而设立的承包经营权。海域承包经营权制度是考虑到长期以来近岸养殖海域由沿海的村集体经济组织实际占用的客观情况而作出的一种兼顾各方利益的制度设计，是特殊国情下的制度选择。该制度对于调动沿海农村集体经济组织的生产积极性、保护集体组织成员的合法利益、维护社会稳定，具有重要的现实意义。

　　海域承包经营权与农业土地承包经营权，特别是与其中归国家所有而确定为集体使用的土地上所成立的土地承包权非常相似，如标的物均归国家所有，集体组织享有的只是标的物的使用权，均依承包合同设立，均有期限限制，承包人均需交纳承包费，都有利于保护集体经济组织成员的利益，维护当地社会稳定等。但二者分别以自然属性不同的海域和土地为客体，在对客体的利用方式和权利的设立、性质上存在较大的差异，是两种内容不同的权利。[62]

　　海域承包经营权的性质如何，不无疑问。盖可有以下三种不同的观点。其一，认为其属于一种债权性的权利，因为其主要基于承包合同而设立且无需登记或备案，当事人之间主要体现为一种债权、债务关系；其二，如同土地承包经营权一样，海域承包经营权应属于一种物权性的权利，因其同样具有较强的支配力和排他性，符合物权的基本效力特征；其三，认为海域承包经营权应界定为一种被赋予了某些物权效力的债权，或者说是准物权的一种。[63]

　　如果将海域承包经营权定性为一种物权，则理论上不得不面临的问题是，在特定海域上已经设立了具有用益物权性质的海域使用权，是否可以再以海域使用权为基础而设立物权性质的海域承包经营权？[64]如果可以的话，那么在海域转包关系中，转承包人所取得的对海域的使用权利也应是海域承包经营权，此时是否仍可将其界定为物权性的权利？如果发生再转包的情况呢？我们认为，尽管承包人可以在约定的范围和期限之内，自主地、独占地从事用海活动，并可排除他人（包括发包人）的干涉或侵害，就此而言，海域承包经营权符合物权的某些效力特征。但债权中也有独占使用某物的情况（如租赁乃至借用）；晚近以来，随着判例确立第三人侵害债权制度，所谓物权为对世权、债权为对人权的区分有日益相对化之趋势，“不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特性。”[65]因此，我们不能因为海域承包经营权具有独占性、排他性、不可侵性，就必然得出其为物权的结论。[page]

　　海域承包经营权系承包人与农村集体经济组织之间基于契约而设立的，除发包人享有的海域使用权所受到的限制当然及于海域承包经营权外，承包人的权利还要受到承包合同本身的限制；根据法律规定和实践运用情况，海域承包经营权不需到行政主管部门登记或备案，其海域使用方式、承包人资格、权利存续期限（该期限可能很短）、违约责任等都由农村集体组织的承包章程或承包合同来约定，发生纠纷时，主要依据该承包合同来进行处理，这种运作模式符合债权的一般思路，当事人之间主要体现为一种合同之债的关系。因此，将海域承包经营权定性为一种债权更为允当。况且，海域承包经营权同企业承包经营权以及其他经营场所等的承包经营一样，都是基于承包合同而设立，它们除了具体内容有所差异外，并无质的区别，如果将海域承包经营权定性为一种物权的话，则其他种类的承包经营权岂不也要界定为物权性的权利，而这些承包经营权在实践中都是以债权性权利存在和运行的。

　　至于说海域承包经营权被赋予了较强的物权效力，主要是考虑到承包经营本身的特点，同时也是为了防止农村集体经济组织任意侵犯村民的海域承包经营权，有效地保护承包人的合法权益。这种较强的物权性并不能使海域承包经营权摆脱债权性的本质，充其量只能说它是一种物权性较强的债权，或者说是债权物权化的体现（此与不动产租赁关系颇为相似），其与海域使用权的用益物权性是有着质的区别的。

　　就海域使用权与海域承包经营权的关系而言，二者存在很多相似之处，如都以占有特定的海域为前提，以对特定海域使用、收益为目的，以支付一定的费用为对价，并且都是有期限的权利，但二者的区别时也是显而易见的：

　　第一，权利性质不同。如前所述，海域使用权是用益物权的一种，而海域承包经营权虽具有某些物权的效力特征，但本质上仍应界定为债权。

　　第二，权利来源不同。海域使用权来源于海域的国家所有权，而海域承包经营权则主要来源于农村集体经济组织集体享有的海域使用权（也有一些源于其他单位或个人的海域使用权），即海域所有权派生出了海域使用权，而某些海域使用权又派生出了海域承包经营权，前者为后者之母权。

　　第三，权利的主体不同。海域使用权的主体范围是很广泛的，符合条件的任何单位和个人都可以获得主管部门的许可而成为海域使用权的主体，没有身份与地域的限制；而海域承包经营权的主体主要限于本集体经济组织内部的成员，具有较强的身份关系和地域性，只有内部成员放弃优先承包的情况下，外来人员才可以成为海域承包经营权的主体。

　　第四，设立方式与权利内容不同。海域使用权的设立，须经过申请、审批、登记的过程，其程序相对比较繁琐，条件也较为严格；其权利的内容（用海的方式）较为宽泛，只要符合海洋功能区划，并无其他限制。而海域承包经营权系从集体经济组织手中获取，仅需同集体经济组织签定承包合同即可，不必再到海洋行政主管部门办理申请、审批手续，也无须登记和备案，其取得程序比较简单；另外，依《海域使用管理法》第22条的规定，海域承包经营权的内容非常狭窄，通常仅限于养殖用海。

　　第五，管理方式不同。由于海域使用权和海域承包经营权设立的方式不同，它们在具体管理方式上也存在着区别。海域使用权人的用海活动由海洋行政主管部门进行管理，海域使用金由用海主体缴纳给海洋行政主管部门；海域承包经营权人的用海活动则主要由发包该海域的集体经济组织进行管理，由集体经济组织对海洋行政主管部门直接负责，承包人将海域承包费交给集体经济组织，再由集体经济组织向海洋行政主管部门缴纳海域使用金。

　　与海域承包经营权相似的还有前文提到的入渔权，二者都被置于一定组织（农村集体经济组织或村民委员会、渔会或渔业生产合作社）的管理之下，均含有经营海上渔业的内容，设立时不须经过专门的行政许可，而是基于一定的契约（承包合同、入渔章程或入渔契约）设立，在运行过程中要受到此契约的限制，并且都有一定的存续期限。但二者在管理体制和内容设计上是有所不同的：海域承包经营权的发包人是集体经济组织或村民委员会，承包经营是我国集体经济的一种经营方式，而渔会或渔业生产合作社的经济成份较为复杂；海域承包经营权中的承包人与发包的集体经济组织之间通常存在着隶属关系，而入渔权人与其入会渔业团体之间不存在此种隶属关系；前者的设立很大程度上是出于维护沿海农村社会稳定的考虑，后者则主要是出于入渔权人经营渔业的需要而设立。可以说，前者是我国国情下的一种经营模式，而后者则可以说是纯粹市场经济化的经营模式。

　　六、海域使用权与海域租赁使用权、临时用海权

　　1993年的《国家海域使用管理暂行规定》第3条第5款规定：“海域使用权的出租，系指海域使用者作为出租人，将其海域使用权租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”《海域使用管理法》对海域使用权的出租未作明确规定，但一些地方法规中对此作有规定，实践中出租海域使用权的现象也大量存在。我们将海域使用权人租赁其海域使用权给他人而形成的承租人对特定海域的使用权，称为海域租赁使用权（亦可称为海域租赁经营权）。

　　海域租赁使用权以海域使用权为基础而设立，因而具有海域使用权的很多特征，如以占有特定的海域为前提，以支付一定的费用为对价，通过对海域从事多种方式的开发利用实现自己的收益等。二者的区别主要体现在以下方面：

　　第一，权利的性质不同。海域使用权为物权的一种，除适用《海域使用管理法》及相关的海洋管理法律、法规外，还应适用物权法的规则；而海域租赁使用权和其他租赁权一样，性质上无疑应确定为债权（尽管其具有物权的某些效力而有所谓“租赁权的物权化”之说），在法律适用上，除应优先适用海域管理方面的法律规定外，主要应依《合同法》关于租赁合同的规定来解决相关问题。

　　第二，权利的来源不同。海域使用权基于国家海域所有权而产生；海域租赁使用权则主要基于海域使用权（也有一些基于海域承包经营权）而产生。据此，在国家和海域使用权人之间形成海域使用的一级市场，在海域使用权人和租赁权人之间则形成海域使用的二级市场。

　　第三，设立方式不同。海域使用权的设立要经过行政许可和登记，程序比较复杂、严格；而海域租赁使用权的设立，一般仅需当事人之间签订租赁合同即可，无须办理登记手续，在目前的管理实践中，连备案的手续也未作要求。[page]

　　第四，支付的对价不同。海域使用权的取得，以支付一定的海域使用金为对价；而取得海域租赁使用权则以支付一定的租金为对价，并且该租金的标准一般比海域使用金要高一些，因为海域使用权人就是通过这个差价来实现其利益的。

　　第五，权利存续的期限不同。海域使用权与海域租赁使用权均有法定最长期限的限制，[66]具体的使用期限则分别通过海域使用的申请、登记确定或通过租赁合同约定。但其期限的长短有所不同，而且，由于海域租赁使用权派生于海域使用权，故租期应不能超过海域使用权存续的期限。

　　根据《海域使用管理法》第52条的规定，“在中华人民共和国内水、领海使用特定海域不足三个月，可能对国防安全、海上交通安全和其他用海活动造成重大影响的排他性用海活动，参照本法有关规定办理临时海域使用证。”根据此条规定所取得的使用特定海域的权利称作临时用海权。海域使用权与临时用海权都是排他性地使用特定海域的权利，后者一般也须到海洋主管部门办理登记手续，接受海洋行政主管部门的监督与管理。两种权利的不同之处主要在于存续期间的长短，二者以3个月为界限，3个月以上的为海域使用权，须办理海域使用权证，不足3个月的为临时用海权，只须办理临时海域使用证；此外，二者在具体利用方式上也有所不同，临时用海权主要限于海底探矿、海上打捞、海底施工等短期性的用海活动，其用海方式远远不及海域使用权广泛。还应注意的是：依该条规定的精神，并非所有的临时用海活动均须办理临时海域使用证，惟其中“可能对国防安全、海上交通安全或其他用海活动造成重大影响的排他性用海活动”，才须办理临时海域使用证，这种情况实践中并不多见；既然是“参照”本法有关规定办理临时海域使用证，则其程序可以简化，对此，国家海洋局印发的《临时用海管理暂行办法》作有具体规定。

参考文献：

　　[32] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第249页。

　　[33] 参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第29页。

　　[34] 刘保玉：《论物权之间的相斥与相容关系》，载《法学论坛》2001年第2期。

　　[35] 参见崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期；马俊驹、余延满著：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第347页；郭明瑞等著：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第11页；张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社2000年版，第388页。

　　[36] 国家未授权他人使用而自己直接为使用时，使用权为所有权所吸收，此时不能称国家为海域使用权人。

　　[37] 陈甦：《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》，载《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会文集》，第455页。

　　[38] 卞耀武等主编：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，第6页。

　　[39] 参见林诚二著：《民法总则讲义》（上），瑞兴图书股份有限公司1998年版，第77页；施启杨著：《民法总则》，荣泰书局（台）1982年版，第29页；李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第293～294页；张俊浩主编：《民法学原理》（上），第397页。上述学者在论及海域使用权中的养殖权时，将其界定为准物权，故我们将其归纳为“准物权说”。以下“特许物权说”、“用益权说”与此相同。

　　[40] 参见林柏璋：《台湾水权及其法律性质之探讨》，载水利部政策法规司编：《水权与水市场》（资料汇编之二）第220页，转引自崔建远：《准物权的理论问题》，载《中国法学》2003年第3期；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第413页以下。

　　[41] 桂静：《海域使用权物权保护研究》，载《海洋开发与管理》2002年第6期。

　　[42] 参见屈茂辉：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，载《法律科学》2002年第3期；房绍坤等：《用益物权三论》，载《中国法学》，1996年第2期。

　　[43] 参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第518页。该书中提到“为海产品养殖而使用一定近海水面之权利应为民事权利，且具有用益物权的性质，应属于农地使用权之一种。”故我们将其归纳为“土地使用权说”。

　　[44] 陈甦：《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》，载《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会文集》，第459页以下。

　　[45] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1511页。

　　[46]例如：关于准物权在性质上是否为物权，有是、不是和不完全是三种态度；关于准物权的类别或范围，有的认为权利物权（如权利质权、权利抵押权）为准物权，有的认为特别物权或特别法上的物权（如渔业权、矿业权、取水权等）为准物权，也有的认为物权取得权（如优先购买权、期待权等）为准物权，还有的认为准物权的标准与类型非为单一，以上三种或其中的两种均可界定为准物权；关于准物权在物权法上的地位与规范方式，有的主张不予规定，有的主张应当且只宜作出原则规定，也有的认为应当作出较详细的规定。

　　[47] 崔建远：《准物权的理论问题》，载《中国法学》2003年第3期。

　　[48]刘保玉：《物权法体系设计问题之我见》，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第396页。

　　[49] 谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第50页。

　　[50] 钱明星：《我国用益物权体系的研究》，载《北京大学学报》（哲社版）2002年第1期。

　　[51] 张登义：《管好用好海洋 建设海洋强国》，载《求是》2001年第11期。

　　[52] 参见刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第286页以下。

　　[53] 崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。[page]

　　[54] 裴丽萍：《水权制度初论》，载《中国法学》2001年第2期。

　　[55] 崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。

　　[56] 这里的水资源所有权与水所有权是两个不同的概念，前者属于特殊主体所享有的权利，在我国归国家享有；后者又称水体所有权，已归普通的民事主体享有。参见崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。

　　[57]参见［日］田平纪男：《共同渔业权与沿岸渔业管理》，载《立命馆法学》1996年第6期。

　　[58] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第264页。

　　[59] 由于在特定的海域或水域，捕捞许可证可以授予一定数量的多人，因而从这个角度而言，捕捞权不具有排他性。但各个捕捞权人的权利对非捕捞权人而言，还是具有排斥力的，从这个角度而言，也有学者认为捕捞权也具有一定的排他性。参见崔建远：《准物权研究》，第372页。

　　[60] 崔建远、晓坤：《矿业权基本问题探讨》，载《法学研究》1998年第4期。

　　[61] 崔建远、晓坤：《矿业权基本问题探讨》，载《法学研究》1998年第4期。

　　[62] 农业用地承包权目前已被公认为是我国用益物权基本的类型之一，而海域承包经营权似不宜作同样认识。

　　[63] 关于海域承包经营权的性质问题，在学界目前尚未见有讨论。此处的三种观点是作者在讨论中形成的。

　　[64]罗马法上有“役权之上不得复设役权”的规则，学理上通常由此可推导出“用益物权之上不得复设用益物权”的一般结论（当然，转典的情况除外）。

　　[65] [日] 北川善太郎著：《物权》，有斐阁1993年版，第4页。

　　[66] 参见《海域使用管理法》第25条；《合同法》第214条。