物权行为理论辨析

一、前言

　　长期以来，物权行为就是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题，随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。有的人在争论我国民法是否承认（尤其是未来的物权立法应否承认）物权行为理论。有的人在研究物权行为的性质究竟是法律行为、事实行为还是两者兼有。还有的人在争论我国民法是否应当承认物权行为的独立性、无因性的问题。

　　初步统计一下，1994年至2001年在全国各类期刊杂志上发表的以“物权行为”为题的的论文数量近60篇，物权行为的问题在我国民法理论研究中的重要性由此可见一斑。但从其中的一些争论来看，一些学者对所谓的物权行为理论仍然没有太清晰的认识。为澄清关于物权行为理论问题的实质所在，本文就拟对物权行为理论进行初步的辨析。

　　二、物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种

　　民法是关于民事权利的法律规范，民事权利就是人与人之间直接形成的法律关系以及人与人之间以物为媒介间接形成的民事法律关系。一个人如果要和另一个人之间建立民事法律关系或者实现对一个特定的物加以利用的目的，就必须要从事法律行为（我国《民法通则》称为“民事法律行为”）。在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。只有通过法律行为，才能实现个人在私法领域内行为的自由。

　　“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的，它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法各国法制实践中长期悬而未决的矛盾，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定；它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他法上的效果，摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。因此，法律行为被称为德国民法典中的精华，成为德国以及继受德国民法的国家的基本民法理论与立法基础。

　　长期以来，学者对物权行为理论争论最大的一个问题就是：我国民法是否承认物权行为？我们认为，这种提法本身是有问题的。如果这样的问题是在争论我国民事立法中有无出现“物权行为”字样的话，那么以我国的法律条文没有出现“物权行为”这个词为由而认为我国民法不承认物权行为的理由则无法立足，因为我国民事立法中又何尝可以发现“债权行为”这个词？难道能因此断定我国民法也不承认债权行为？于是，问题就成为，我国民法理论中是否存在物权行为，也就是说，在我国民法理论中物权行为是否作为一种独立的法律行为类型与债权行为相区分而客观存在。对此我们认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为，作为“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为；当然，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，这就是物权行为。任何国家的民法理论，只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，台湾学者苏永钦说得非常好，他说，”当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果“。因此，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为，那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类，整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出，如果在民法理论上否认物权行为，那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题，因为，只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了。不仅如此，如果彻底否认物权行为，还会导致”整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾。“

　　事实上，物权行为不仅存在于民法理论中，更切切实实的存在于我们的日常生活之中。某人将其所有物加以抛弃的行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。可以说，学者正是从现实生活中大量存在的物权行为、债权行为等具体法律行为形式中才抽象出法律行为这一上位概念并将其置于民法总则的地位，否则民法总则的规定如何对于一切民事活动以及民事关系具有普遍适用的效力？有的人说，物权行为是“法学家的空想或杜撰”。事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”，“无法为人民所理解”，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？

　　纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为独立性、无因性理论的攻击上，事实上，物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中很小的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为（还包括互易与赠与）中的物权行为而提出的理论，只有在这一类交易行为中才发生物权行为的无因性、独立性问题。在买卖交易行为里面，先有一个债权合同，后有一个交付行为，交付行为就是一个物权行为。只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否脱离债权行为而独立存在，并进一步讨论物权行为的效力是否受其原因-债权行为-效力的影响，即所谓的物权行为的无因性问题。[page]

　　总之，只要承认债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外还有物权行为。那么，关于物权行为的意义、特点，物权行为的构成（意思表示与交付、登记的关系），物权行为与债权行为的联系和区别，一部分交易行为中包含有债权行为和物权行为时，此种债权行为和物权行为的结合和分离（分离原则），这种被分离的物权行为和作为其基础行为（原因行为）的债权行为的关系问题（即有因无因问题）等等，都属于“物权行为理论”。所以，（一部分）物权行为的独立性和无因性问题，只是整个物权行为理论中的一小部分，不能把“（一部分）物权行为的无因性”问题等同于“物权行为理论”问题。

　　在我国民法学者中，有些学者还是很注意这一点的，例如董安生在他的《民事法律行为》一书中列有“物权行为”一节（第三章第五节），其中第一个问题是“物权行为的概念和特征”，这里讲的就是一般的“物权行为理论”，又如王轶的《物权变动论》和龙卫球的《民法总论》中都有论述一般的物权行为理论的部分。再如，梁慧星主编的《中国物权法研究》一书中也专有“物权行为”一章（这一章是他自己执笔的），其中对物权行为这一概念也说“这一概念本身的提出和创立具有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为与债权行为，使法律行为这一概念更趋精致与科学，民法关于法律行为的分类臻于完善。另一方面，这一概念的创立，亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为，如地上权、地役权、抵押权之设定，以及所有权的抛弃等行为的性质问题。此等物权的设定行为和抛弃行为本身……与债权行为完全不同……于此可见，物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要意义，而且就是对整个民法学的发展也有深刻的影响。”而该书关于“物权行为概念的理论构成”一部分（第144页至148页）正是“物权行为理论”的内容（再下面才又说到无因性问题）。再如，王利明所著《物权法论》一书中也专门有“物权行为”一章，这一章的第一节最后一句话说“从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论，并适用于各种动产或不动产的交易，其研究方法本身是值得怀疑的。”人们很可能从这一句话就认为他根本否定“物权行为”这个概念，加上下面的几节对物权行为独立性理论、对物权行为无因性理论、我国民法是否应当采纳物权行为等问题都作了否定的回答，人们更认为他根本否定“物权行为”这一概念，但细读他在该书中的论述，他是承认有“物权合同”的，他说“这些合同主要是指抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等。这些合同具有不同于一般债权和同的特点，表现在这些合同均以设立、变更、终止物权为目的，且具有特定的形式要件的要求……可以将债权合同不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等在学理上统称为物权合同，它们和债权合同一样都属于合同的范畴”。既然承认在“债权合同”之外有“物权合同”，当然在“债权行为”之外也有“物权行为”。不过前者是对合同的分类，后者是对法律行为的分类而已。

　　那么，为什么有人会把“物权行为无因性”问题就看成是“物权行为理论”问题，把二者等同起来，甚至再进一步否定“物权行为”这个概念本身呢？这是因为有的人没有注意到“物权行为”这个概念本身包含有丰富的内容，物权行为有各种各样的表现形态。还有一个原因就是我国在讨论“物权行为无因性”问题之初，没有把讨论进行得那么细致，以致对有些问题说得不十分清楚，结果发生了一些误会。因此，下面就进一步就物权行为的几种情况（不同的表现形态）加以探讨。

　　三、物权行为的各种情形

　　物权行为本身也是复杂的，有不同的情形，有不同的表现形态。

　　这一点，在过去和现在的民法书中都学者讲过。例如史尚宽就讲到“物权行为，有为履行因债权行为所生债务而为之者，例如为买卖之履行，支付价金，移转买卖标的之财产权。有无任何债务而为之者，例如地上权或永佃权之设定。有为充备债权之成立要件而为之者，例如为使用消费借贷之成立，而移转标的物之所有权（要物契约）”。胡长清在讲到物权行为和债权行为的关系时也说“有物权行为与债权行为同时并存者，例如即时买卖是。有先有债权行为，后有物权行为者，例如不特定之买卖是。有仅有债权行为，而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为，而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是”。又如龙卫球在讲负担行为（实际上即债权行为）与处分行为（实际上即物权行为）的关系时，认为负担行为与处分行为有三种情形，即并存关系，仅有负担行为而无处分行为，仅有处分行为而无负担行为。洪逊欣则将物权行为与债权行为的关系分得更细，他认为物权行为与债权行为的关系有四种情形：（1）两者同时并存，如即时买卖、消费借贷、消费寄托等；（2）债权行为先于物权行为，如通常的买卖；（3）仅有债权行为，如雇佣契约；（4）仅有物权行为，如、因不当得利而返还原物。这些观点实际上都指出了物权行为可以分为几种情形，只不过他们讲得很简单，而且都没有把这种分类同独立性、无因性联系起来。

　　现在，我们将这一问题集中地讲一讲，并将之与独立性、无因性联系起来。

　　物权行为至少有以下三种情形：

　　第一种是单独存在的物权行为，这种物权行为与其他法律行为（特别是债权行为）没有任何关系。这类物权行为既然不与债权行为发生关系，当然不发生所谓“独立性与无因性”的问题，也没有什么“分离原则（Trennungsprinzip）”可言。史尚宽对此就曾明确指出，“限制物权之设定，定金之交付，贷金之交付等，不基于债权关系之物权行为，系独立为之者，不发生有因无因之问题”。这类物权行为也就是胡长清与洪逊欣所说的“仅有物权行为，而无债权行为”的一类，他们举的例子是因不当得利返还原物。这也是龙卫球所说的“仅有处分行为而无负担行为”的情形，只不过他举的例子是物权的抛弃。就是对我国“物权行为无因性”理论影响极大的王泽鉴也说过，“物权行为有与债权行为不发生关系的，例如所有权的抛弃”。这一类物权行为实际上很多，远不只他们举出的这些，但因这些物权行为既然不发生独立性（其实它本身就是独立存在的）的问题，也没有所谓有因无因的问题，这一点在我国民法学界就被忽视了。[page]

　　第二种是与一定的债权行为有关系的物权行为。所谓“与一定债权行为有关系的物权行为”是指，这一类物权行为虽然与债权行为有关即发生在一个大的交易系统中，但关系不是那么密切，有债权行为并不必然产生物权行为。如设定抵押权的行为、承揽合同中承揽人享有的留置权等均属之。这些物权行为所设立、变更或消灭的“物权”首先是各种担保物权，如抵押权、质押权、留置权。担保物权的特点是：（1）就担保物权的性质来说，其本身具有“附随性”（或附从性、从属性）。例如抵押权的成立、处分以及消灭均从属于其所担保的债权。其所担保的债权如果不成立、或已消灭，或无效，抵押权也失效。从这一点说，简直可以认为关于抵押权的物权行为是“有因”的。但要注意的是，设定抵押权也有不以债权已经存在为前提的，例如最高额抵押的情形；（2）这类物权与其所担保的债权的关系，法律多有明文规定，如我国《担保法》第52条规定“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。第74条规定“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第88条对留置权也有类似的规定；（3）就这些物权与其所担保的债权的当事人来说，在债务人以其自身的财产提供抵押时，物权行为与债权行为的当事人是一致的，在第三人提供其自身的财产为债务人的债务做抵押担保时，物权行为（设定抵押权的行为）与债权行为（如借贷）的当事人不一致。因而在这两种抵押中，债权行为和物权行为都是明显分开的，所以对此也用不着特别讲什么“分离原则”。总之，就这类物权来说，物权行为的独立性、无因性的问题都不发生，也就用不着去争论了。

　　第三种物权行为是存在于买卖、赠与和互易这些交易行为中的物权行为。就以买卖而言，我们称为“买卖”的活动一般都包括两个阶段，先是订立买卖合同，再是履行这个合同。这两个阶段的关系如此密切，有时几乎分不开（在现货交易中更是如此）。但在民法理论中，这两个阶段又是可分的，前一阶段是成立一个合同，是债权行为。后一阶段是移转标的物（买卖标的物和价金）的所有权，是物权行为。这就发生了在买卖中是否存在两种行为，即债权行为和物权行为，以及这两种行为的关系的问题，并由此引发了所谓分离原则（区分原则）以及买卖中物权行为的独立性和抽象性问题。又由于各国立法模式有不同，特别是涉及到物权变动的交付和登记问题，事情就复杂起来。

　　简单地说，对于这一问题的意见，可以分为三种：

　　持第一种意见的人认为，买卖就是一个行为，订立买卖合同是第一个阶段，履行买卖合同（即移转所有权）是第二个阶段。第二个阶段不是什么物权行为（物权合意或物权合同）。两个阶段如有不同，也只是买卖合同订立与履行的不同。在这种意见里，没有什么物权行为，当然也就没有物权行为的独立性和无因性问题。

　　持第二种意见的人认为，在买卖交易中有两种行为，订立买卖合同是债权行为，履行合同即移转标的物和价金的所有权是物权行为，两者应予区分开来（即区分原则、分离原则），二者虽有联系（即债权行为是原因行为，是基础行为），但是它们仍然是相互独立的，这就是所谓的物权行为的独立性问题。

　　持第三种意见的人认为，买卖中不仅存在应予区分且相互独立的债权行为与物权行为，而且这种物权行为与作为其原因行为的债权行为在效力上也是“隔断的”，物权行为的效力不以原因行为的效力为转移，这就是物权行为的无因性。

　　上面说的物权行为的第三种情形只存在于买卖、赠与、互易这三种以移转物的所有权为目的的行为中（这也就是为什么关于无因性问题的讨论都以买卖为例进行的原因），也只是整个“物权行为”中的一部分，但是由于买卖等在日常生活中是最常见和极重要的行为，所以特别受到人们的注意，又由于德国的民法理论和立法采用了区分原则和抽象原则，影响到我国，这种理论和立法模式也就受到我国民法学界的关注，在我国引发了热烈的研究和讨论。

　　四、结束语

　　从上面的讨论可以知道，“物权行为的独立性和无因性”只是涉及买卖等行为的，只是“物权行为理论”中一部分问题。但是在民法学著作与论文中（大概是为了行文的便利），都不称之为“买卖中物权行为的独立性和无因性”，而径直称为“物权行为的独立性和无因性”。有人更因此而发生误会，把否定“买卖中物权行为的无因性”的观点发展成为否定整个“物权行为”的观点，这样就在一些学者中发生了“究竟存在物权行为这一概念与否”的疑问。现在可以澄清这个误会了。

　　再附带说两个问题，作为对物权行为讨论的补充，供大家继续讨论“买卖中物权行为的无因性”的参考。

　　第一点，对“物权行为”一词，我国有不同的用语。这个词是从德文“Dingliche Gesch？ft”中翻译过来的（与债权行为、亲属行为、继承行为一样）。有的人翻译为“物权行为”，有的人翻译为“物权法上的行为”。“物权行为”这一用语较为普遍，而“物权法上的行为”一词用的比较少。我们认为，还是采用“物权行为”的用法较好，因为“物权法上的行为”容易使人误解为“物权法中规定的行为”，这样就会发生歧义。

　　第二点，法律行为的无因性，即法律行为中无因行为的问题，有一点应予注意。有因（法律行为）与无因（法律行为）的区分同单方法律行为、双方法律行为的区分有所不同。法律行为中哪些行为是单方行为，哪些是双方行为，是从法律行为本身可以加以认定的，是显而易见的，不需要法律作出规定。至于无因行为则必须由法律作出规定。法律可以规定某些物权行为是无因行为，也可以规定某些债权行为是无因行为，德国民法就是如此。某种行为，在理论上我们认为它“应该”是无因行为，但未规定在法律中，还是不能作为无因行为看待。有人常说的一句话“物权行为是无因行为”，这是不够精确的。