对保证人追偿权的几点思考

　　保证人的追偿权是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

　　一、保证人追偿权成立要件及其行使。

　　保证人承担保证责任后，依法有权行使追偿权。按照民法规定及其法理，保证人追偿权的行使须充分具备如下要件:

　　第一，保证人有清偿被保证债务的保证行为。保证人在对债权人承担保证责任前，对债务人有未来追偿权，保证人以清偿债务、提存、抵销等方法代债务人向债权人清偿之后，保证人的未来追偿权转化为既得追偿权。因此，债务人自己清偿其债务，不发生保证人追偿权；因保证人努力使债权人免除债务人的债务，同样不发生保证人追偿权；但债权人将保证人担保债权赠予保证人从而免除债务人债务时，保证人则取得代位权，有向债务人追索的权利，这种情形我们可以看成是保证关系的消灭，产生债权移转的情形，也可以视为保证行为，取得追偿权。

　　第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。债务人对债权人的清偿责任，因保证人的清偿行为部分或全部消灭的，保证人在清偿范围内可行使追偿权。但实践中也会出现如下情形，保证人关于清偿担保债权的财产在履行过程意外损毁灭失；保证人因不知债务人已为清偿而向债权人重复清偿，其清偿行为与被保证债务的消灭也无联系，或反之，保证人已代债务人履行了债务人的债务，但债务人不知道又向债权人重复履行等情形，此时保证人的追偿权又该如何认定呢?第一种情形下，原则上不发生保证人追偿权，因被保证债权仍然存在，债务人的债务尚未消灭，保证人的损失只有在保证人与债务人存在委托关系的情形下，依委托法律制度规定请求债务人赔偿损失；第二种情形应视债务人在清偿后是否怠于通知保证人已为清偿，因债务人有未能及时通知之过错存在，保证人有追偿权；第三种情形下，保证人履行了保证责任，但如存在怠于通知债务人的过错，导致债务人再为履行，保证人虽因承担保证责任但因其行为不是使保证债务消灭的原因，则可能丧失追偿权，只能向债权人主张不当受领请求权。

　　第三，保证人承担保证责任无过失。保证人的清偿行为如有过失，在债务人因其过失清偿行为所损失的利益范围，不仅非基于债务人的委托而非清偿行为的保证人无追偿权，而且基于债务人的委托而为的清偿行为的保证人也无追偿权。

　　二、共同保证中保证人的求偿权问题。

　　1、保证人之间按份对主债务承担保证责任，各个保证人则按份向债权人履行保证债务。保证人履行债务后，只应就其保证责任份额向债务人行使求偿权。如果保证人履行的债务大于其应承担的保证债务数额，其大于部分不得向主债务人主张追偿。2、如果各共同保证人对债务负连带保证责任，各保证人履行保证债务后，有权就该债务对保证人的均等份额向主债务人求偿，剩余部分则向其他保证人求偿，其他保证人对该剩余部分债务负连带清偿责任。3、同一债权既有保证又有第三人物保时，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，体现了保证人追偿权效力及于其他担保人。另外，保证人放弃追偿权的，视为对债务人的赠与。

　　三、保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后的追偿权问题。

　　债权人由于不行使其权利已超过法定期间而丧失了胜诉权，而法律也不否定此情形之存在，这对债务人而言是有利的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，以下简称《解释》第35条规定“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保的，又以债务超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”如果承认在《解释》35条的情形下保证人享有对债务人的追偿权，这使得债务人因诉讼时效而取得的利益化为乌有，使得债务人重新陷于债务之中。而债权人则因保证人的行为使其已不能胜诉的权利失而复得，这与诉讼时效制度的立法宗旨是相背离的。而且，我们说法律是以人性恶为前提的，因而法律不能不考虑到这一情形：由于债权人怠于行使其权利，丧失了胜诉权。但如果保证人的上述行为能使保证人享有无条件地追偿权，债权人完全可能串通保证人对其超过诉讼时效的债权承担保证责任，然后再通过保证人对债务人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约。由于债权人和保证人均可以从中获取相当的利益，保证人为此行为并非不可，这无疑是对债务人利益的极大损害。

　　《民法通则》第81条第1款规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第31条也规定:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追尝。”保证人之所以享有求偿权，是因为保证人履行债务实际上是为债务人履行债务，而非履行追偿。保证人的追偿权是保证人维护自身权益的一项重要手段。那么保证人是否在任何情形下均享有无条件地追偿权呢？35条的解释只规定了保证人的保证责任，并未提及保证人是否享有追偿权。从担保法的体系而言，第31条作为概括性的规定，是否对所有情形下保证人承担保证责任后享有追偿权的肯定呢？笔者以为不然，不能一概说有或没有追偿权，应视具体情况而定。

　　对此，笔者拟作以下分析：

　　1、如果保证人是接受债务人的委托进行保证的，则债务人不得对其主张抗辩。根据保证合同的性质，当主合同消灭后，担保合同也消灭，债务人所享有的对抗债权人的抗辩权，保证人也同样享有。当债务超过诉讼时效期间致使债权人不能胜诉时，保证人也同时拥有这种抗辩权。但是保证人并不一定确切知道债务在何时超过诉讼时效期间。在此时，作为保证合同的受益人，债务人就负一项极其重要的附随义务一及时有效地把这种情况通知保证人的通知义务。如果债务人有确切的证据证明他已及时有效地履行了此义务，保证人仍向债权人清偿，保证人不得享有对债务人的追偿权。否则，保证人则享有追偿权。此外，依据委托合同法律制度的规定，委托人对受托事务在处理时应尽善良管理人的注意义务，这一义务具体到保证人与债务人的关系中，保证人在履行保证义务时，需有如下二项注意义务，一是注意行使债务人抗辩权的义务，即是说行使债务人的抗辩权既是保证人的权利，又是保证人的义务，若保证人怠于行使债务人的抗辩权，而对债权人承担保证责任的，不得对债务人行使追偿权。如因保证债务时效届满，债权人的债权已丧失胜诉权，而保证人不行使时效抗辩权而承担保证责任，则丧失在承担责任后对债务人的追偿权。二是保证人承担保证责任，对债务人负有善良管理人的通知义务，若保证人在承担保证责任后怠于通知债务人，致使债务人再次为债务清偿，保证人对债务人不得行使追偿权。这是因为保证人承担保证责任有过失，而不能向债务人行使追偿权，恢复承担保证责任所致之损失，但可以依照不当得利的规定，请求债权人返还。[page]

　　2、如果保证人是因债权人的欺骗而进行保证的，则保证人可拒绝承担保证责任，不存在向债务人追偿问题。合同的特征是，（1）合同是双方法律行为；（2）双方意思表示一致；（3）合同是以发生民事法律关系为目的的。因而主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在在违背真实的情况下提供保证的，保证人不承担保证人责任。

　　3、如果保证人不是接受债务人的委托，也不存在债权人进行欺骗之情况，而是保证人自愿进行保证的，则不享有对债务人的追偿权。（江苏省涟水县人民法院·翟春花 江苏省涟水县人民检察院·张斌）

　　来源：中国法院网