流质条款效力论

　　关键词: 担保物权/流质条款/效力判断

　　内容提要: 流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。

　　所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，[1]债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同，主要有三种立法例。（1）禁止主义。大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度，但禁止的范围又有所不同。例如，法国和日本都禁止质押中的流质条款，但在抵押中则未设明文；[2]德国和我国台湾地区规定，流质条款的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押；[3]瑞士在不动产担保和动产担保中都对流质条款作了禁止性规定。[4]（2）放任主义。在大陆法系，也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定，晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和我国澳门民法典都对流质条款采取放任的态度，是否订立流质条款，听凭当事人的意思自治。（3）允许主义。在英美法系国家，不但没有关于流质条款禁止的规定，反而有允许流质条款的规定。《美国统一商法典》第9—501条即规定受担保方可以“断赎担保物”以兑现其担保权益，其第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。[5]由此所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”，实际上就是流质条款。

　　我国民法对流质条款采取禁止主义。我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第1款、第96条重申了禁止流质条款的精神，同时规定流质条款无效不影响担保合同其他部分的效力。在我国《物权法》的制定过程中，尽管一些学者强烈呼吁重新审视禁止流质条款的合理性，[6]但最后颁布的《物权法》不为所动，其第186、211条仍规定：抵押（质）权人在债务履行期届满前，不得与抵押（出质）人约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。笔者认为，对于流质条款的效力，不宜简单地予以否定，而应将流质条款置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。

　　一、禁止流质条款的理由及其批判

　　为什么包括我国在内的相当一部分大陆法系国家和地区的立法禁止流质条款？学者们并未对此作深人细致的探讨，但从相关的零星论述中，大体上可归纳出如下四项理由。

　　第一，保护担保人的利益。[7]该观点认为债务人借债，多为急迫窘困之时，其为获得债权人的融资，与债权人缔结法律关系，往往在交易过程中处于被动地位，致使债权人可以利用债务人的急需而提出种种苛刻的条件。同时，债务人在缔结合同时，往往会对自己的偿债能力作不切实际的过于乐观的估计，从而给债权人提出种种苛刻要求提供了可乘之机。在债务人本人提供担保时，自然很容易在债权人的外部压力和对自身偿债能力盲目乐观的内部动力的驱使下，为了获得急需之资金，而孤注一掷地以价值甚高之物担保小额之债权，并约定不能偿债时直接以担保物冲抵债务。有学者将此情景描述为：“债务人与债权人，从来就是经济生活中两大对立的阵营，二者相较，债权人之经济地位往往较债务人为优，即债务人系经济上的弱者，而债权人则通常为经济上的强者。债务人之借贷，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未遑熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约。”[8]即便是物上保证人提供担保，由于物上保证人和债务人多存在亲缘和友情上的关系，为助自己的亲友获得融资，特别是基于对债务人偿债能力和个人信誉的信赖，也会应债权人的要求而签订于己重大不利的流质条款。不仅如此，在物上保证人签订流质条款后，若债务人与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而使债权人取得担保物的所有权，只要物上保证人不能及时、有效地对债务人行使追偿权，其利益更有可能受到巨大的伤害。[9]

　　第二，保护担保人的其他债权人的利益。该观点认为担保物权人本来只能在受担保的债权范围内就担保物交换价值优先受偿，若担保物的交换价值大于被担保债权，担保物权人优先受偿后的剩余部分应返还给担保人，并作为担保人的责任财产，确保其他债权人受偿。如果法律允许流质条款，担保人和担保物权人就可能恶意串通，通过订立流质条款这种合法的方式，逃避担保人对其他债权人的债务，最终损害其他债权人的利益。

　　第三，防止国有资产流失。该观点认为在我国目前国有经济占主导地位的情形下，以国有资产抵押的情形极为普遍。根据流质条款，只要债务人不能清偿到期债务，抵押物的所有权即移归债权人，一些国有企业领导人很可能利用该手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产大量流失。[10]

　　第四，彰显担保物权本质。担保物权是以担保物的交换价值为基础设定的他物权，旨在确保主债权的清偿，而非以取得担保物的所有权为目的。因此，在担保合同中约定债权届期不能清偿时债权人可不经任何清算程序直接取得担保物的所有权，与担保物权的本质和功能不符。[11]

　　在上述四项理由中，第一、二项在逻辑上具有相当的承继关系。因为当担保人的利益损失到一定程度，担保人的其他债权人的利益也可能连带地受到损失，而事实上，这两项理由也一直是法律禁止流质条款的最基本的理论立足点。

　　笔者认为，前述禁止流质条款的各项理由很难成立。就第四项理由而言，法律上承认流质条款并不违背担保物权的本质和特征。因为担保物权旨在担保债权实现，而非以取得担保物所有权为目的，并不妨碍担保物权人以取得担保物所有权的手段，实现担保债权受清偿的目的。例如，在债务到期未获履行时，担保人完全可以和担保物权人协商以担保物折价，使担保物权人取得担保物所有权而相应地消灭担保物权及其所担保的债权。而事实上，在担保物权通过折价的方式实行时，从来没有人以担保物权人取得担保物所有权为由对其合理性提出质疑，也从来没有人因此认为通过折价实现的担保物权失去了其应有的纯洁性。与折价稍有不同，流质条款虽在债务履行期限届满前即已达成，但其毕竟只是担保合同中的一项条款，并在整体上从属于担保债权实现的目的，而并非一项以担保物为标的之买卖协议。当担保物的价值远远高于被担保债权额时，更是彰显而非弱化了其担保意义，毕竟理智的担保人不可能进行对自己如此不利的买卖交易，其签订流质条款向债权人传递了以下信息：自己（担保人为债务人时）将会不遗余力地履行债务或相信债务人（担保人为物上保证人时）将会不遗余力地履行债务，从而避免对自己重大不利的流质条款发生效力。如此一来，流质条款不仅在债务人届期不履行债务时能起到替代履行的作用，而且在担保物权存续期间能自始至终给担保人和债务人以强大的精神压力，迫使其主动履行债务，从而在事前与事后两个环节将担保物权的作用发挥得淋漓尽致。就第三项理由而言，禁止流质条款对国有资产的保护的确具有一定意义，但流质条款并不必然伴随国有资产的转移，即便国有资产经营管理者旨在通过流质条款规避国有资产的监管，但也完全可以通过《民法通则》、《合同法》上“以合法形式掩盖非法目的”或者“恶意串通，损害国家利益”之合同效力规则来加以防范，而不必宣布一切流质条款均为无效。那么，禁止流质条款是否真的有助于保护担保人及担保人的其他债权人之利益？为了保护担保人及担保人的其他债权人的利益，法律上是否必须完全禁止流质条款呢？[page]

　　认为流质条款将损害担保人以及担保人的其他债权人之利益的观点，是建立在一系列假定的基础上的，而事实上，这些假定在担保实践中未必成立。

　　第一，担保物的价值未必高于担保债权的数额。在实践中，担保物的价值一般大于担保债权的数额，但这并不是绝对的，有的担保物权在设定时，其担保物的价值就低于（或等于）担保债权的数额。即便担保物权设立时，担保物的价值高于担保债权额，若在担保期间发生担保物自然损耗或价格降低等情况，仍可导致债务履行期限届满时，担保物价值小于或等于担保债权额的情形。而且，即便在担保物权实行时，担保物的评估价值仍高于担保债权额，但为了将担保物快速变现，变现所得也往往低于该评估价值，何况还要从变现所得中支出担保物权实行所必须的成本。难怪我国《担保法》第53、71条与《物权法》第198、221条规定，抵（质）押物折价、拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押（出质）人所有，不足部分由债务人清偿。否定流质条款的观点往往片面强调以较高价值之担保物担保较小数额之债权时对担保人（以及担保人的其他债权人）不利的情形，但对担保物价值和担保债权相当的情形以及债务人以较小价值之担保物担保数额较高之债权或者担保物价值在担保期间下降后的情形避而不谈。[12]当担保物价值小于担保债权额时，连具有流质条款的担保合同所担保的债权人的利益都不能获得充分保障，该流质条款又岂能损害担保人以及担保人的其他债权人之利益。

　　第二，债务人未必届期不履行债务。即便担保物价值远高于担保债权额，即便流质条款的生效真的损害担保人以及担保人的其他债权人之利益，但流质条款毕竟只能在债务人届期不履行债务时才能发生效力，若债务人届期履行债务，则担保人和担保物均从债权人的压迫下解放出来，不可能发生担保人及其债权人利益受到损害的问题。也就是说，流质条款仅仅给予了债权人对担保物所有权的期待，这种期待能否实现，主要取决于债务人履行债务的情况。在债的履行方面，债务人始终处于有利或主动地位，特别是在面临对担保人重大不利的流质条款的压力时，债务人往往会选择主动履行债务，甚至不惜采取“拆东墙补西墙”的方式以阻止流质条款的生效。[13]

　　第三，债务人借债未必都出于急迫窘困。禁止流质条款的一项重要理由为使债务人免因一时之急迫而（使担保人以及担保人的其他债权人）蒙受重大之不利。该观点认为债务人借债，多为急迫窘困之时，债权人乃利用这一机会，逼使订立流质契约，以价值甚高之物担保小额之债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得其所有权，获非分之利益。[14]事实上，认为债务人借债多出于急迫窘困，其仅在商品经济不甚发达的地区和时代才有意义。在近现代工商业发达社会，借贷通常发生在工商企业与银行等金融机构之间，[15]民间借贷也有相当部分是为了生产和营业之需，在民众日趋富裕，日益完善的社会保障制度和劳动就业制度担负起了解决生活贫困者基本生活需要的功能时，借贷已经超越了自然经济条件下多为解决日常急需之阶段。现实生活中，为解决急需而借款者（未必是经济上的弱者）有之，为赚取利息发放贷款或储蓄供贷者有之，企业向个人借款者也有之。这种新的经济生活条件下的借贷，实在很难说是债权人对债务人趁火打劫或豪取强夺，很难说是经济强弱的两大对立阵营之间的较量。[16]而只要债务人借债并非出于急迫窘困，债权人又何以能逼使债务人举债？债务人又怎会未遑熟虑？流质条款之订立乃双方斟酌衡量的结果，焉能武断地指责其系债权人对债务人和担保人欺压强迫的产物。

　　第四，其他债权人的债权实现未必依赖于担保物。即便流质条款现实地发生效力，即便生效的流质条款客观上损害了担保人的利益，也未必会对担保人的其他债权人带来不利影响。担保人的其他债权人包括担保物上的前顺序担保物权人、后顺序担保物权人和一般债权人。就前顺序担保物权而言，由于其本来就优先于附有流质条款的担保物权，流质条款不可能对其造成任何影响。[17]就后顺序的担保物权而言，其在设定时通常知悉前顺序担保物权上的流质条款，其效力本应劣后于前顺序的担保物权并服从于该担保物权所附的流质条款。[18]就一般债权人而言，其债权的实现依托于担保人的一般财产，若担保物外的一般财产足以满足这些债权人的债权，纵使担保物权人基于流质条款，以小额的债权取得价值巨大的担保物，都不会对担保人的一般债权人利益造成任何不良影响。

　　既然流质条款不一定损害担保人以及担保人的其他债权人之利益，那么，以流质条款可能对这些人造成损害为由，断然禁止流质条款实在是太过轻率，无异于因噎废食。就逻辑层面而言，立法上当然否定流质条款的效力，应当建立在该条款必然损害而非可能损害担保人等的利益的基础上，至少也应建立在该条款在绝大多数情况下将损害担保人等的利益的判断基础上。只要立法上不能认定流质条款必然损害或者在绝大多数情况下将损害担保人等的利益，就只能将是否受到损害交由担保人等作出判断，事实上，也只有担保人等自己作出的判断才是准确的。尤其重要的是，即便担保人等感觉自身利益将受到流质条款之损害，且客观证据也能证明流质条款的确会损害担保人以及担保人的其他债权人之利益（即假定的条件在事实上全部成就），仍然不能直接宣告流质条款无效。诚如一些学者所指出的那样，对担保人而言，只有当担保物的价值过分超过其所担保的债权额时，其利益才有受损害的可能；对担保人的其他债权人而言，只有担保物价值过分超过担保的债权额且担保人没有其他财产用来偿债时，其利益才会受到损害。而无论是担保人或者担保人的其他债权人，在其利益因流质条款而受到损害时，都可以通过现行法的有关规定获得救济。在流质条款对担保人造成重大不利时，客观上表现为担保物权人和担保人之间利益上的显失公平，主观上多为债权人利用债务人的急迫窘困和轻率，构成显失公平的行为或乘人之危的行为，而无论显失公平或乘人之危，根据《民法通则》、《合同法》之规定，均为可变更、可撤销的行为，当事人（担保人）可诉请人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。而在担保人和担保物权人恶意串通，通过流质条款损害担保人的其他债权人利益时，其他债权人可类推适用《合同法》第75条而行使债权人撤销权，撤销该流质条款，并迫使担保物权人按通常的（清算）方式实现其担保物权，从而尽可能保全担保人的责任财产。[19]比较法上的一个非常有趣的现象是，虽然《日本民法典》第349条明确禁止质押合同中的流质条款，但该法典的原政府草案中却没有该项禁止规定。法典起草者有意识地将流质条款置于契约自由原则之下，认为通过其第90条关于公序良俗的规定足以规制流质条款中可能包含的暴利行为。立足于这样的认识，日本的学者们也纷纷展开了废弃《日本民法典》第349条的解释论。[20]由此可见，即便为保护担保人和担保人的其他债权人的利益，也没有必要直接宣布流质条款无效。[page]

　　二、流质条款的价值与功能解析

　　如前所述，流质条款并不必然导致国有资产流失，并不必然损害担保人以及担保人的其他债权人之利益，并不必然违反市场交易的正义与公平，也并未与担保物权的本质南辕北辙。立法上禁止流质条款的理由并不能成立，简单地宣告流质条款无效也并非保护担保人以及担保人的其他债权人的利益的最好办法。与此相反，法律上允许流质条款存在，或至少给予其中性化的评价，具有重大的理论意义和实践价值。

　　1．与私法自治的理念相吻合。

　　民法为私法，以自由意志为其灵魂，以平等自愿为其根基。虽然，私法自治也受到一定的限制，但这种限制只能为私法自治服务，只能力图完善私法自治而不能凌驾于私法自治之上，否则就构成对私人正当利益的损害和对私法自治精神的扭曲。合同作为当事人意思表示一致的产物，与私法自治紧密相连。合同与私法自治联系最密切的问题当属合同效力判断，一般而言，在判断合同效力时应遵循如下之路径：如果合同中包含了反社会的内容，与社会公共利益格格不入，法律上固然可以否定其效力；但当合同中不存在反社会特别是严重反社会的内容，而只关系到单纯的私人利益的衡量时，法律就再也不能简单地宣告合同无效了。[21]在我国，以《民法通则》为代表的有关民事立法，曾经不恰当地扩大了无效合同的范围，将本应效力待定或可撤销的合同也纳入了无效合同之中。而《合同法》则追随市场经济全新的价值要求和最先进的民商立法理念，对合同效力进行了重大调整，其一方面缩小了无效合同的范围，另一方面将原来规定为无效的合同重新界定为可撤销合同或效力待定合同。就流质条款而言，只要签订该条款的双方当事人系公平交易、平等协商、自愿特约，如果担保物价值过分大于担保债权额，通常也是债务人自信能够依约履行债务（或担保人相信债务人能依约履行债务）；如果担保物价值过分小于担保债权数额时，则通常是债权人并不看重担保。即便担保物价值过分大于或者过分小于担保债权额是因当事人一方对另一方的欺诈、胁迫或乘人之危，或构成民法上的显失公平行为，也依然仅涉及对双方当事人利益的衡量，而缺乏直接将其认定为无效的理由。《担保法》、《物权法》将流质条款这种在极其个别的情况下才会出现的属于显失公平的行为直接规定为无效，不仅与《合同法》所代表的集中反映私法自治的最先进立法理念背道而驰，甚至也远不如《民法通则》中所蕴涵的立法思想先进。[22]承认流质条款则不仅能与《合同法》等所确立的合同效力判断规则相适应，而且能在担保合同领域贯彻私法自治的精神。

　　2.维系法律制度之间的协调。

　　在我国历史和现实的法律实践中，在有些情况下实际上是允许流质条款的。其突出的表现是在典权与典当之中。一般认为，典权是兼具用益性和担保性双重性质的一种不动产物权。典权中的一项非常重要的规则就是“绝卖规则”（即过期不赎，视为绝卖），该规则具有明显的流质色彩。特别重要的是，在典权设定时，典物的价值肯定会高于出典人所得到的典价，因此，承认典权人在回赎期届满后通过绝卖取得典物的所有权，通常都会损害出典人的利益。尽管如此，我国立法上和民法学界都认可典权中的绝卖规则，甚至还有学者将其奉为具有中国传统特色的制度而主张予以保留。与此相反，抵押物或质物的价值有时高于债权额，有时则等于或低于债权额，承认债权人届期取得担保物的所有权并不必然损害抵押人或出质人的利益。两相比较，法律对典权领域的绝卖大开绿灯，而对抵（质）押中的流质条款横加指责，这在逻辑评价上不能不说是相互矛盾的。无独有偶，典当也是我国历史上和现实中普遍存在的一种经济和法律现象。虽然学者对于典当是属于债权还是物权存有争论，但是，对于营业质权，学者都比较一致地认为，它是一种比较特殊的担保物权。[23]典当中的一项重要规则是“绝当”，即债务人不能按时还债赎回当物时，当物的所有权即归属于当铺，这实际上也是非常典型的流质条款。[24]有学者曾尝试对此等流质条款的有效性进行理论上的阐明，认为法律之所以在营业的范围内例外承认流质条款，乃因营业质均为升斗小民筹措小额资金之简便方法，若不许流质，则须经质权实行上的复杂手续，当铺将不胜其烦而不愿从事，势将断绝大众资金筹措之源。[25]该解释显然很难成立，毕竟质押担保未必就只能是为大额资金之筹措，而且以担保债权额之大小决定流质条款的效力也并无合理依据。如此看来，法律在典权和典当中对流质条款大加推崇，而在抵（质）押中对流质条款大张挞伐，并非出于科学合理之选择，而是法律制度间的体系违反。为维持法律制度之间的协调，有必要认可流质条款的效力。一旦流质条款的效力得到认可，在体系归入上长期存在争论的典权和典当也可以消减到抵押和质押之中，并最终降低制度设置的成本。

　　随着20世纪以来担保制度的发展，在典型担保之外又发展出一些非典型的担保方式，让与担保即是其中之一。具体而言，让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保的一个重要特点，就是设定人在让与担保设定时将担保标的物的权利移转于担保权人（即债权人），这具有明显的流质条款之特征。然而，让与担保非但并未因此而受到歧视，反倒在很多国家获得了蓬勃发展，我国在《物权法》的制定过程中也曾考虑规定让与担保制度。立足于让与担保被越来越多的国家立法化的现实，我们不禁要追问：既然（让与担保）在担保之初就可以依照约定移转标的之所有权，为何不允许当事人依照约定在债务人不履行债务时将担保物所有权移转给债权人呢？尽管《物权法》最后放弃让与担保系出于多方面的考虑，但我们似乎也有理由认为，如果我国法律对流质条款抱以更加宽容的态度，也许能为未来法律引入让与担保制度扫除制度体系上的障碍。

　　3．降低担保物权实行成本以保证债权人最大限度实现债权。

　　担保物权的实行都是有成本的，而依《担保法》之规定，此种实行成本在抵押领域更是尤其高昂。根据我国《担保法》第53条，债务履行期届满债权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。考虑到抵押权诉讼的成本太高，我国《物权法》第195条规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。据此，担保物权的实行方式主要为协议折价（在抵押权还包括协议拍卖、变卖）、拍卖、变卖（在抵押权只能通过法院拍卖、变卖）。应当说，协议折价是其中最理想、最经济的方式，但其成本仍然是偏高的。因为，协议折价已经是一种事后的重新协商，是一种新的交易成本的增加。何况折价还面临着双方当事人不能达成协议的危险，担保人甚至还会恶意地阻止折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。在协议折价失败的情况下，无论是担保权人自己拍卖、变卖或通过法院拍卖、变卖担保物，则更将耗费当事人的时间、精力和费用，而且，快速变现本身也难以获得满意的变价款，担保物权人极可能在高变价成本和变价额低下的双重压迫下，不能获得满意的清偿。相反，若担保合同中约定了流质条款，且法律承认该流质条款的效力，只要债务履行期限届满债权人未受清偿，债权人直接取得担保物的所有权，由于减少了重新协议和清算环节，大大地降低了担保物权的实现成本，而担保物权实行成本之降低又必然增强通过担保物抵冲债务的能力，从而最大限度地确保了担保物权人实现其债权。[page]

　　三、我国立法的应然选择

　　如前所述，全面禁止流质条款的理由是单薄无力的，流质条款固有的价值与功能更说明单纯禁止绝非明智之举。问题在于若法律不再明确禁止流质条款，针对流质条款又该采行何种立法方案？

　　在对待流质条款的立法态度上，除了包括我国在内的禁止主义外，还有以《越南民法典》等为代表的放任主义以及以《美国统一商法典》为代表的允许主义。我国也有学者在深刻批判禁止主义的基础上，提出了五种可供选择的立法方案：（1）废除性方案。即废除我国《担保法》、《物权法》上对流质条款的禁止性规定，立法上对流质条款的问题不予置理。实际的担保合同中订有流质条款时，从当事人之约定。如果依流质条款出现显失公平时，由当事人决定是否依据其他相关规定请求予以变更或者撤销。订立流质条款如果是为了违反法律而谋取不法利益（如侵吞国有财产），则可以请求确认为无效。（2）修订性方案。即将我国《担保法》第40条、第66条，《物权法》第186条、第211条修订为：订立抵（质）押合同时，抵押（质）权人和抵押（出质）人可以在合同中约定，在债务履行期限届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权移转为债权人所有。抵（质）押物价值超过担保债权数额且显失公平的，抵押（出质）人有请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的权利。（3）统一规定性方案。即不区分抵押和质押，明确规定当事人在担保合同中订有流质条款的，承认流质条款的效力，但担保物价值超过担保债权数额且显失公平的，担保人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（4）区别规定性方案。即以担保物是否为土地而区别对待地规定：当事人在担保合同中订有流质条款的，承认流质条款的效力，但担保物为土地的，该约定不具有法律效力。担保物的价值超过担保债权数额，显失公平的，担保人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（5）特别规定性方案。即规定当事人在担保合同中订有流质条款的，承认该流质条款的效力。但是法律另有禁止流质条款的特别规定的，该条款不具有法律效力。担保物的价值超过担保债权数额，显失公平的，担保人有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。[26]

　　在笔者看来，学者所提出的上述五项方案实际上仅为两项方案，即废除性方案和修订性方案。因为第二、三项这两项方案除了对抵押权和质权分别统一规定之外，在本质上没有任何差别。第四项方案将担保物为土地的情形排除在外，仅仅是因为我国的土地所有权不能自由流转，而事实上进行这种排除并无必要。这是因为在我国，法律本来就禁止以土地所有权提供担保，而在以土地使用权提供担保时，当事人在担保合同中约定，若债务人到期不履行债务，则土地使用权移转给债权人“所有”，照样可以成立流质条款，只不过人们在讨论流质条款时，通常将重心放在不动产或动产所有权因流质条款而移转给债权人，而忽视了以动产或不动产权利担保时，该权利的“所有权”因流质条款而移转给债权人的问题。[27]第五项方案与第三项方案在主干部分是完全一致的，同时容忍法律通过特别规定对流质条款进行禁止，但这一容忍与所有五项方案积极承认流质条款的精神是不吻合的，从某种意义上说甚至是对该基本立场的颠覆，因而实不可取。

　　那么，上述废除性方案和修订性方案与立法例上的放任主义和允许主义又表现为何等关系呢？笔者认为，废除性方案和放任主义立法思想较为吻合，唯其对流质条款也并非绝对“放任”而承认在例外情况下当事人可请求变更、撤销流质条款或申请宣告流质条款无效；修订性方案与允许主义立法思想较为接近，唯其对流质条款并非绝对“允许”而依然承认在例外的情况下通过当事人否定其效力的可能性。笔者认为，流质条款作为担保当事人的意思合致行为，与其他民事法律行为一样，其在效力上本属中性，不可谓绝对有效，亦不可谓绝对无效，其效力到底如何，应结合影响法律行为效力的诸因素，作出具体的评判。因此，先验性地禁止流质条款，或者倡导性地鼓励流质条款都是没有必要的。法律上最好的办法是不直接地、正面地规定流质条款，若法律“放任”状态下的流质条款客观上损害了担保人以及担保人的其他债权人的利益，再由受害人通过法律上现有的可变更、可撤销民事法律行为制度和债权人撤销权制度进行救济；若当事人通过流质条款逃避国有资产监管，造成国有资产流失，再以违反强制性规定或公序良俗为由认定其无效。总之，对于担保合同中的流质条款，我们可以通过相关的法律制度控制其内容，但绝对不能无端地否定其形式。

　　注释:

　　[1]通常在签订担保合同时约定，但也包括担保合同签订后、债务履行期限后满前进行约定之情形。

　　[2]参见《法国民法典》第2078条、第2088条，《日本民法典》第349条。另外，《日本民法典》并未明文禁止抵押合同中的流质条款，通说和判例也认可当事人在抵押合同中约定以抵押物冲抵担保债权，但同时规定抵押权人清算义务，故其实质上仍是禁止抵押合同中的流质条款的。参见[日]高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁2005年版，第183页。

　　[3]参见《德国民法典》第1149条、第1229条，我国台湾地区“民法”第873条、第893条。

　　[4]参见《瑞士民法典》第816条、第894条。

　　[5]苏号朋：《美国商法——制度、判例与问题》，中国法制出版杜2000年版，第306页。

　　[6]较有代表性者，参见季秀平：《论流质契约的解禁》，《河北法学》2005年第4期；王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学》2006年第1期。

　　[7]一些学者将该理由表述为保护债务人利益，这是很不贴切的，因为担保人未必是债务人本人，当担保人为物上保证人时，禁止流质条款其实仅为该担保人的利益，而与债务人保护无关。

　　[8]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第332页。

　　[9]同前注6，季秀平文。

　　[10]参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第404～405页。

　　[11]刘静：《论流质契约的禁止》，《法律适用》1999年第6期。

　　[12]同前注6，王明锁文。

　　[13]在物上保证人提供担保时，债务人履行债务的压力和动力通常不会如此强烈，流质条款发生效力的可能性相对更大些。[page]

　　[14]谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第675页。

　　[15] 《日本商法典》第515条规定，被担保债权因商行为而产生时，质押合同中的流质条款有效。

　　[16]同前注6，王明锁文。

　　[17]也有学者认为若后顺序担保物权所担保的债权先到期，则后顺序担保物权人基于流质条款取得担保物所有权后，事实上将使先顺序担保物权落空。参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第172页。

　　[18]但若担保人保留担保物权的顺序，先设定后顺序的担保物权，则后顺序担保物权设立时无从预见先顺序担保物权中附加的流质条款。另外，若先顺序担保物权中的流质条款在后顺序担保物权设立后、先顺序担保物权实现前达成，其也不能为后顺序担保物权人所预见。于此两种情形，法律上该如何处理，需进一步研究。

　　[19]同前注6，季秀平文。

　　[20]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第71页；[日]我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1971年版，第145页。

　　[21]孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第157页。

　　[22]同前注6，王明锁文。

　　[23]屈茂辉、戴谋富：《论营业质权》，《法学评论》2001年第6期。

　　[24]梁慧星主编：《中国物权法研究》下册，法律出版社1998年版，第940页。

　　[25]同前注14，谢在全书，第796页。

　　[26]同前注6，王明锁文。

　　[27]与该问题一同被忽略的还有动产和不动产两种担保物、抵押与质押两种担保方式上的差别。在动产质权，若承认流质条款的效力，债务人后期不履行债务，债权人的确可以随即取得该动产的所有权；而在抵押权之情形，债权人欲依流质条款取得担保物的所有权，还得进行动产的交付和不动产的登记，严格而言，债权人只能依流质条款取得交付或登记请求权。（西南政法大学·孙鹏 王勤劳）

　　出处:《法学》2008年第1期