论不可量物侵害分类及容忍义务

　　关键词: 不可量物/不可量物侵害的分类/容忍义务

　　内容提要: 不可量物是指没有一定具体的形态，不能用传统的衡量方式加以计量，但能被人感知或对人体产生影响的物质，对于轻微的不可量物侵害，权利人负有一定的容忍义务，我国《物权法》对不可量物侵害以及容忍义务做出了规定，并从物质形态上对不可量物进行了划分，但仅从物质形态上对不可量物进行划分，对判断是否成立容忍义务是不够的，必须根据不同标准对不可量物侵害提出新的学理分类，并根据这种分类分析对于不同种类的侵害所负的不同的容忍义务。

　　“不可量物”是一个源于古罗马法的概念，随着现代社会工业化和城市化的不断发展，关于不可量物侵害的纠纷将会越来越多。我国《物权法》第九十条首次规定了这一制度，这无疑是我国物权法立法的一大亮点。全面研究不可量物侵害，必须要关注不可量物侵害制度中容忍义务的特殊性，其特殊性表现在对不同种类的不可量物侵害所负的容忍义务不同。

　　一、不可量物侵害概述

　　对于不可量物的范畴，学界分为狭义说和广义说。狭义说的不可量物指烟雾、煤烟、灰屑、尘埃、热气、蒸气、气味、煤气、噪音、震动波、光、放射性物质、电磁波辐射等，没有一定具体的形态，不能用传统的衡量方式加以计量，但能被人感知或对人体产生影响的物质[1].这种物质的特点表现为: 1.不定型性，不可量物有的如气体、烟雾没有固定的形状，有的如噪音、震动波、光、放射性物质、电磁波辐射本身不具有固态、液态、气态即物理学中物质粒子性的属性，而是以波的形式存在。2.发散性，这种发散性表现立体的由近向远的递减。广义的不可量物还包括所谓观念物质。我国学者多援引瑞士学者的提法，认为观念物质主要是指权利人因设置娼家、裸浴场、性用品商店、停尸场等可能对他人身心造成损害的物权标的[2].笔者认为对我国而言，最有典型意义情形是挂“照妖镜”给邻人带来身心损害[3].观念物质的突出特点是主观性，不同的人对同一事物的主观感受千差万别，这里风俗习惯是判断的重要依据。

　　对于不可量物的范畴，笔者主张采狭义说。首先，我国的不可量物制度来源于德国、瑞士两国。在该国中，广义说也仅仅是部分学者的主张，尚未被立法和实践广泛采纳；将此种不成熟的学说直接移植至我国显然是有风险的。其次，国情不同，在我国采取广义说并无实用价值；鉴于东方民族的含蓄性特征、对于性文化的非张扬性以及新中国文化对于迷信活动的普遍反感，广义说的不可量物其实并不具有存在之价值。再次，我国目前特有的管理法制度实际上与广义的不可量物概念相冲突。按照我国行政管理法与道德规范的约束，任何淫秽甚至违反“市容的物质”实际上都与社会公认的基本道德观念相冲突，并肯定会受到法制取缔；既然现有的法律制度够用，就没有必要创设新制度。从各国立法例上看，均采狭义说，我国新颁布的物权法也是采取狭义说，对此笔者持赞成态度。

　　各国立法不仅采狭义说，而且大多明确列举了不可量物的种类，这种方式有利于明确不可量物的范围，但是单纯的列举不利于为适用法律提供类型化的思考工具，笔者主张对于不可量物侵害还可以根据以下几个标准进行分类。

　　二、不可量物侵害的分类

　　我国《物权法》九十条从物质形态上对不可量物进行了分类，将不可量物分为大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。科学的分类有助于我们准确地认识事物，笔者认为在思考容忍义务时，仅从物质形态上思考是不能满足研究与实务的需要的，对于不同种类的侵害所负的容忍义务是不同的，所以，有必要从不同角度对此重新分类。从侵害对象的性质看分为财产权的侵害、人格权的侵害。财产的损害既包括已经发生的损害也包括必将发生的损害，其中包括财产交换价值的减损和财产使用价值的减损。人格权的损害包括对健康权的损害和一般人格权的侵害。对于财产的侵害，基于财产是可以交换的民法原理，侵害人可以通过补偿被害人的损失来换取被害人较高的容忍义务，而人格权是民法“皇冠上的明珠”，对于人格权的保护要高于财产权，我国不应鼓励侵害人通过补偿来换取被害人对人格权侵害的容忍义务。

　　从侵害人能否避免侵害的发生来看，分为可避免的侵害和不可避免的侵害。可避免的侵害是指侵害人可以采取通常的措施来消除或减少侵害的发生，德国法上将其称为“采取经济上可行的措施来克服”[4] .如夏天大空调产生的热风对邻人是一种不可量物侵害，但空调前可以加隔热板，改变热风的方向，这就是一种可避免的侵害；而空调产生的噪音无法采取措施控制就是不可避免的侵害。这种划分的意义在于:其一，对于可避免的侵害，受害方不负容忍义务。其二，对可避免的侵害首先适用“消除危险、排除妨害”。侵害人是否具有该项义务首先依法律、法规、规章、条例；其次依村规民约，小区管理规约也是判断义务存在与否的依据；至于习惯可以参照执行。

　　从侵害人对侵害物的控制的程度可以分为可控制的侵害和不可控制、消除的侵害。侵害人能立即通过停止自己的行为加以停止的侵害，如噪音、震动波、电磁波辐射是可以控制的侵害； 而其他不可量物，如烟雾、煤烟、灰屑、尘埃、蒸气、气味、煤气、放射性物质一旦从侵害源发出，侵害人无法控制，为不可控制、消除的侵害。这种分类的价值在于受害人对可控制侵害的侵害方有权要求其“停止侵害、消除危险、排除妨害”；而受害人对于不可控制、消除的侵害即便要求侵害人立即“停止侵害、消除危险、排除妨害”，其效果也必然具有滞后性。故而受害人对于后一种行为的容忍义务要低于前一种，权利人在损害还未超出标准时，显然有权要求侵害人“停止侵害、消除危险、排除妨害”。

　　从侵害人的主观态度来看可以分为可预见的侵害和不可预见的侵害。首先，这里“预见”的判断标准以同等地位的人的认识水平或外行人的平行判断为判断标准。如花香对一般人不构成损害，但近来医学研究表明有些人对特定的花香过敏，会引发哮喘、痤疮之类疾病，但是一般人是没有这个知识的，受害人对此应事先告诉经营花店的邻居，否则花香造成的侵害对侵害人来说是不可知的，受害人不可要求侵害方赔偿检查费和治疗费。其次，以同等地位的人的认识水平为判断标准，没有相反证据证明时，应该推知为不可预见，举证责任在受害方。这种分类的价值在于对不可预见的损害容忍义务要高于可预见的损害，并为判断加害人的过错提供了依据。[page]

　　从侵害的时间的分布看可以分为有规律的间断性侵害和无规律侵害。这种分类强调规律性与间断性二者并存，二者缺一则应视为无规律的侵害。因为对于有规律的间断性侵害，受害人可以安排生活以适应，故而容忍义务较高；对于无法为受害方了解的无规律的侵害，受害方的容忍义务则应当较低。以装修房屋时电锯产生噪音为例，一般人都认为此类噪音超出其容忍义务，但是如果侵害人有意识将无规律侵害变为有规律的间断性侵害，将使用电锯的时间提前通知邻居，和邻居协调好使用时间，则此时可以要求受害方附有一定的容忍义务。这种分类对于下文论及容忍义务的构成时，判断后使用不动产的受害方是否负较重的容忍义务时，也有实用价值。

　　不是所有的不可量物侵害都应受到法律的禁止，在一些情况下，权利人有容忍义务，很多国家法律中规定了相应的容忍义务。

　　三、容忍义务

　　（一）我国物权法中容忍义务的规定

　　容忍义务的本质特征是对于轻微的，或者按地方习惯认为不构成侵害的不可量物侵入，受害方应当容忍。规定了不可量物侵害制度的国家法律中对此有明确的表述。如德国民法典第906 条: （1）在干涉不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸气、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干涉的侵入。轻微损害通常是指，根据规定查明和估算的干涉未超出法律或者法令确定的极限数值或者标准数值。上述规定同样适用于根据《联邦污染防治法》第48条颁布的、包含有技术标准的一般行政规定中的数值。（2）按当地通行的使用方法使用他人的土地引起重大损害，而且不是采取此种使用者在经济上可望获得的措施所能阻止的范围内，同样适用上述规定。我国台湾地区“民法”第793条:但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。我国物权法规定了不可量物侵害制度，但是有些学者认为我国法中对容忍义务没有规定[5].笔者认为我国物权法对此有规定，只是分散，需要我们总结归纳。

　　对于轻微的侵害的容忍义务我国法律采取的是“举重以明轻”的规定方法。第九十条将“违反国家规定的排放”、第八十三条将随意违反“法律、法规以及管理规约”的排放予以禁止，但是未能像德国民法那样出现“轻微”字眼。分析这种不同规定产生的原因，笔者认为德国法、我国台湾地区“民法”分别制定于100多年和70多年前，受当时的科技水平的限制无法对不可量物进行检测，不可给予量化（这大概是“不可量物”名称的来源） ，只能模糊地规定为“轻微”，而现代科技对不可量物早有了分贝、辐射量、气体浓度的准确测量方法，而且国家也有各项标准。笔者认为，通过体系解释的方法可以分析出我国物权法法条包含“轻微”的含义。民法作为私法，“法无明文禁止即是允许”，那么只要不是“违反国家规定的排放”或随意违反“法律、法规以及管理规约”的排放，行为人都可以为之，相对方都负有容忍义务，对于行为人在标准以内的“轻微”排放，相对方更有容忍义务，故而谓之“举重以明轻”。笔者认为这种规定的优点是便于实际操作，缺点是加重了容忍义务。

　　对于依地方习惯认为不构成侵害的容忍义务的规定，在我国物权法中也有体现:其一，《物权法》八十三条第一款规定“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”，第二款进一步规定“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”，其中“任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物”都是产生不可量物侵害的原因，而我国《物权法》七十六条规定:“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”对某项行为的禁止、限制已为专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，可见已不符合当地习惯。其二，第八十五条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”此处对不可量物侵害的容忍义务应该一样适用。其三，作为相邻关系处理的基本原则性条款第八十四条规定“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”，其中“团结互助、公平合理”可以推出容忍义务的全部内涵自然包括依地方习惯认为不构成侵害的容忍义务。

　　我国法中虽然规定了容忍义务，但是对是否存在容忍义务以及容忍义务的高低没有给出合理的标准判断。笔者认为判断是否存在容忍义务以及容忍义务的高低，应结合前文中对侵害的分类。

　　（二）容忍义务构成

　　容忍义务是指遭受来自相邻不动产的不可量物时，此种侵害如果是轻微的，或者按地方习惯认为不构成侵害时，则应当容忍，不能阻止相邻不动产排放或施放不可量物。应当容忍侵入的只限于不可量物，即煤气、蒸气、烟雾、音响、震动等不可称量之物，而非砂土、石块、滴水等有具体体积、形状的非不可称量之物，德国学界谓之“可估量的固体物侵入”，即对于粗大的有体物侵入，不承担容忍义务[6].即便不可量物侵入，未有侵害事实则受害方负有容忍义务，这点在“可避免的侵害”中，表现得最为突出。首先，怎样才构成侵害事实，笔者认为包括已经发生的和可以推知必然发生的财产的使用价值的减损，不动产交换价值因此发生的减损，不动产权利人健康权以及其他一般人格权的不利影响。这里的举证损害事实的存在的责任在受害方。其次，未有损害事实，既包括本身没有损害事实，也包括已采取必要措施使损害不可能发生，还包括加害人采取了积极的措施，有效地减少了损害的发生。即对于“可避免的侵害”采取了通常的措施，如对行为人建房产生的灰尘，采取了在手脚架外加盖纱墙的措施。此外，对不确定发生的、特别是只有在意外情况下才会发生的损害，在损害没发生前相对方有容忍危险的义务，不可杞人忧天地要求“排除危险”。[page]

　　即使有侵害但为轻微侵害，也有容忍义务。何谓“轻微的损害”这是认定的难点，客观上，可以“举重以明轻”，超过法律或者法令确定的极限值或者标准数字的“排放”肯定不负容忍义务。对法律明确保护的财产、人身健康产生了实质性侵害，也不负容忍义务。主观上，日本学者提出采用“合理城市人”的标准[7]，德国学者的通说是“普通一般人”[8]笔者认为可以缩小范围以“大多数邻居为准”，对于“可避免的侵害”、“有规律的间断性侵害”和“可控制的侵害”一般也应该认为是轻微的侵害。

　　即使有重大的侵害，但此侵害是该地域对同一性质的土地或房屋进行通常的使用产生的，而且没有合理的回避侵害的措施，还是有容忍义务。首先，要注意的是“通常的使用”是对房、地而言，不是对使用者而言，使用者不能以从事本行业所正常产生的噪音、烟灰等为由要求他方容忍，但是笔者认为如该地区从事某项行业已成习惯则构成“通常的使用”，如人们常说的“餐饮一条街”之类，这种特色经营的认定有政府批文的当然可以认定，对自发形成的也应认定，笔者的理由是市场是自发调节的，能形成特色必有其背后的合理性。当然，必须指出这里的“自发”一定不能是为政府禁止或取缔的。其次，这种侵害应是“不可避免的侵害”，没有合理的回避侵害的措施，德国法将此表述为“加害者对于其所造成的损害不能采取经济上可得期待的防止措施的”[9] .通常认为此防止措施包括可阻止不可量物侵害发生的措施、能减轻被害程度的技术设备以及营业的转换及营业时间的变更等经济的措施，当然这些设施和设备需有实施可能且有效果。

　　同样的侵害发生在不同的地域不同的时间，容忍义务的大小可能完全不同。思考这个方面要结合“可预见的侵害”和“不可预见的侵害”的分类和“有规律的间断性侵害”和“无规律侵害”的分类。城市和乡村、工业区和居住区，因地域不同，受害人的容忍限度明显不同。加害人的同样行为，在静谧的田园地区、居住区，容易构成不可量物侵害，而在喧闹的大都市、工业区，则较难成立不可量物侵害。这点在时间上表现得更为突出，在实践中我们要充分利用容忍义务这一特点促使各方当事人以此为出发点，互谅互让，达成协议。

　　土地利用的先后关系也是判断容忍义务的标准。加害者先于受害者所有或使用相关地域，在此情况下，受害者通常知道将会产生的妨害。于民法中“自甘冒险”和“危险引受”规则，如果受害地所有人或利用人利用在前，而加害地所有人和利用人利用土地在后时，受害人所负容忍义务较轻；反之，如果受害地所有人或利用人利用土地在后，而加害地所有人或利用人利用土地在前时，受害人所负的容忍义务较重。这里需要讨论的是既然“自甘冒险”，那么有没有请求加害者仍应承担损害赔偿责任的权利。有学者认为受害者既然知道妨害的存在而居住，就等于放弃了请求权[10].但大多数学者认为，这不妨碍近邻妨害责任的成立，加害者仍应承担损害赔偿责任。因为相邻土地的所有者明显蒙受了由于加害存在而不能在通常状况下建设可居住宅的损害，以及不能按照与过去相同价格出售自己土地的损害[11].笔者认为“容忍义务较重”意味着请求权已被缩小，但“自甘冒险”的认定上应以“明知”或“应该明知”为限，对于“无规律的侵害”而言，没有理由仅以“后利用”为由认定买受人（更多情况下是承租人）是“自甘”的。

　　四、结论

　　我国法中实际已经分散地规定了容忍义务，但是没有规定容忍义务的判断标准，鉴于不可量物侵害种类的复杂性，笔者主张在判断是否存在容忍义务和容忍义务的高低时，一定要结合不可量物侵害的类型，“国家标准”只是提供了最低层次的判断依据。

　　注释: [1]我国物权法九十条不可量物列举为大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，德国法906条将不可量物列举为煤气、蒸气、臭气、烟雾、煤烟、热气、噪音、震动以及类似的物质，我国台湾地区民法793条将不可量物列举为煤气、蒸气、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、震动及其他相类似者，韩国民法217条将不可量物列举为煤烟、热气、液体、音响、震动及其他类似物质。

　　[2]陈华彬. 外国物权法[M ]. 北京: 法律出版社，1997. 164.

　　[3]对于观念的物质是不是民法上的物学界多有争论，此处不作展开讨论，为讨论方便，采肯定说承认观念的物质是民法调整的物。

　　[4] [德]曼弗雷德·沃尔夫. 物权法[M ]. 吴越，李大雪译. 北京:法律出版社， 2002. 174.

　　[5]汤大好. 相邻不可量物侵害之受害人容忍义务比较法研究[ J ]. 太原师范学院学报（社会科学版） ， 2008， （3） ；许剑飞. 浅议不可量物侵害[ J ].广西政法干部学院学报， 2007， （9）.

　　[6]吴道霞. 物权法比较研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社， 2004. 542.

　　[7]王丽萍. 国外不可量物侵害制度及对我国物权立法的启示[ J ]. 法学论坛， 2000， （2）.

　　[8] [德]鲍尔，施蒂尔纳. 德国物权法（上册）[M ]. 张双根译. 北京:法律出版社， 2004. 534.

　　[9] [德]鲍尔，施蒂尔纳. 德国物权法（上册）[M ]. 张双根译. 北京:法律出版社， 2004. 534.

　　[10]王友军，李萍. 论不可量物的侵害及救济[ J ]. 中央党校学报， 2006， （8）.

　　[11]张华平. 不可量物侵害的私法救济[ J ]. 法学杂志， 2005， （3）.（中国人民大学法学院·董安生 施允丹）

　　出处:《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期（总第112期）