我国物权变动理论的立法选择（下）
【正文】
三、登记和交付与物权行为的关系
此处登记和交付与物权行为的关系是指特定情形下物权行为独立存在时二者的关系。当以债权契约为物权变动的原因关系时，债权行为和物权行为实际上是结合在一起的。习惯上人们理解为债权行为中已包含了物权变动的意思表示，故没有承认物权行为独立存在的必要，只把它视作一种观念存在。此时，登记和交付一般被认为是物权变动的特定要求。其实，登记和交付仍是与债权行为中所内含的物权变动的意思表示（物权行为）发生直接的、内在的联系。只有这样理解，才使得登记和交付在以债权契约为原因关系引起的物权变动中的出现不至于让人感觉到过于唐突和缺乏逻辑基础。
登记和交付作为物权变动的客观要求，也必然要求这样理解。物权的变动涉及到物由此人到彼人归属的移转，对社会关系影响重大。为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外在表征。这是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。如王泽鉴先生谓：“物权具有绝对排他之效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征，始可透明其法律关系，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法”。〔1〕（p75）从法律发展史来看，动产除了交付，不动产除了登记，似乎还找不到更好的公示方法。“对一般不动产物权来说，最好的而且是最简单的公示手段就是登记。”〔2〕（p54）当然在具体的物权变动中也有具体的公示方法，如“在财团抵押等场合，物权法可以采用打刻特殊标记或公告等方式。”〔3〕（p31）但从宏观上，也只有登记或交付两种方法最为实用和普遍。
需要明确的是，当物权行为界定为仅指物权合意时，公示手段在物权变动中处于怎样的法律地位？它和物权合意（行为）是什么关系？具体说，是物权行为的生效要件，还是物权行为的特别成立要件？因为两种观点均有之（注：持成立要件者有：〔日〕铃木禄弥（《物权法学的研究》，第87页）、我妻荣等， 参见谢在全《民法物权论》（上）第117页注四八；持生效要件者有：台湾学者王泽鉴（《民法物权（一）通则·所有权》第67页）、谢在全（《民法物权论》（上）第118 页注四八）及大陆学者梁慧星（《民法学说判例与立法研究》第127页）等。由于英美法系没有物权行为乃至法律行为的概念，故也就无行为成立与生效之差别，而只有公示效力之规则。）。我们认为，登记或交付不能作为物权行为的特别成立要件，而只能作为特别生效要件。
因为意定法律行为其实质就是意思表示中的权利义务关系，它是双方当事人所意求的法律关系的体现。只要行为人表示出足以为外界识别的具有法律意义的必要内容，对双方当事人来讲就是成立的，除此之外不应再有其它决定法律行为是否成立的要件。否则，也有违私法意思自治的基本理念。法律作为一种社会制度，必然有追求社会交易安全、效率的价值要求，因此当事人之间设立的权利义务关系也就不能是绝对的。但法律为实现该社会价值，它只能在当事人意思表示的基础内容之外加以干涉，却不能直接涉入当事人之间的意思表示内容。而在意思表示内容之外干涉，法律也就只能有衡量该行为是否生效的能力。所以说，除当事人表意之外，其它的法律要求（要式、要物、交付、登记等）应在生效要件中规定，不应也不能在法律行为成立要件中规定。
尽管把这些外在要求作为生效要件或成立要件，有时在法律效果上并无实质性差别，因而区别成立要件与生效要件的实益并不明显。许多学者也表现出这种态度，如谢在全先生评价登记与交付是物权行为的成立要件还是生效要件时说：“尚幸无论采取何一见解，仅纯属理论之争。其实际效果并无多大差异。”〔4〕（p118 ）但就法律行为制度自身逻辑的严密和法律行为制度在整个私法中的地位考虑，断不能下如此结论。不能认为成立要件和生效要件的部分法律效果相同，就抹杀两者的重大差异。区分两者的法律意义实在重大。把除意思表示之外的法律要求作为生效要件的意义在于：
其一，能扩大私法行为的适用空间，保证私法意志自主之本性。把当事人意思表示之外的法律要求作为生效要件，能把一切具有法律意义的行为（意思表示）纳入到法律行为制度中加以约束。如果把其它外在的法律要求也视作法律行为的成立要件，必然导致当事人之间约定行为的减少。如在物权变动中，只要不动产不登记、动产不交付，当事人之间的合意就不是法律行为；双方当事人以夫妻名义同居的行为如果不登记，该行为也不是法律行为；法人章程未到工商行政管理机关去登记，法人所为一系列围绕章程的活动也不是法律行为。不是法律行为，却又会产生法律效果，法律为了弥补法律行为概念的不周延，又创造了事实行为、违法行为等概念，也即用本文所称的法定行为调整这类现象。
许多国家的立法和学者就是运用在形成意定法律行为过程中的行为后果归结来解决意定行为不成立时的问题。该问题中的行为或是欺诈、胁迫、双方通谋等，或是没履行法定要求如登记、书面形式等，但都是法律明确规定法律后果的行为，而不必考虑当事人之间的意图。但是，如果在私法中出现这种用法定行为来解决当事人之间设立权利、义务关系的现象，那么私法的真正价值在哪里，私法还有没有必要存在。用法律既成的后果来解决平等主体之间的法律关系而不探求当事人之间的真意，将会导致民法的死亡。这或许会应验拉德布鲁赫的预言：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”〔5〕（p137 ）但多数人包括笔者本人是不希望出现这种结果的。
其二，能实现法律行为效力的多样化，为当事人自由决定行为后果提供前提性条件。生效要件意味着是在行为成立之后运用该要件，成立要件则是在判断行为是否成立之时运用该要件。尽管是在行为成立之前或之后运用，意义却大相径庭。行为成立后运用生效要件进行衡量，如果在行为形成过程中有不适法现象如胁迫、诈欺、主体不适格等，并不必然导致行为完全的无效，如效力未定行为、可撤销法律行为在法定代理人或当事人追认的情况下，完全可以发生法律效力。行为的有效、无效可由当事人自己的意志决定。不仅如此，在实务中，如果当事人行使追认或撤销权时，把登记、交付等其它外在形式视作生效要件，还会提高效率和可操作性。相反，如果在行为成立之前运用该法定行为规则，出现不适法现象一般都应是导致法律行为的不成立，当然也就谈不上有效无效问题。而把胁迫视为生效要件，将会给当事人提供广泛的选择空间。双方表意成立，该合同就成立，他们可在已成立的行为基础上进行效力评价。除了一些严重影响社会公共利益的重大事由如违反公序良俗、强行性、法律赋予单一的效力评价-无效外，对于其他法律事实对行为效力的影响，法律并没有赋予非此即彼的效果评价，而是赋予给善意当事人一定的选择权。他可通过追认而使表意不真实、不自由之行为有效，也可通过撤销权使表意不真实、不自由之行为彻底无效。只有这种法律制度设计，才能既维护善意当事人的合法权益，又真正符合私法意思自主之本质。[page]
为了使民法真正成为日常生活中平等主体之间的法律，就应以意思表示作为法律行为成立的唯一要件，其它为实现社会整体利益或国家利益的要求应放到生效要件中加以规定。因此，登记或交付行为也就只能作为物权行为的特别生效要件，而非特别成立要件。登记或交付，只是对双方当事人意思表示的一种外在固定。这种外在固定受其意思内容的变化而变化。登记或交付的效力并不具有独立的意义，换句话说，双方当事人就物权的移转达成的协议，没有登记或交付，肯定不发生物权变动的效果。虽经登记或交付，也未必一定发生物权变动的效果。原因是，登记或交付只是物权行为生效要件的其中之一，而不是唯一。只有其它生效要件全部具备，并经过了登记或交付，物权才会确定地发生移转。
四、登记或交付对第三人的法律效力
登记或交付作为物权变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的关系，其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定（债权契约兼或物权契约）足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。法、日意思主义以及英美法系的立法例就是这么设计的。公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。正像有学者所说的：“物权的公示原则并不是法律的抽象拟制，而完全是现实的生活关系的反映。因为，物权的本来性质就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。”〔6〕（p82—83）
公示手段对第三人来说，基本的效力是权利变动让人知的效力，即公示的告知作用。用孙宪忠先生的话说：“不动产的登记与动产的交付，发挥着向社会展示当事人物权变动的公示作用。”〔7〕（p83）公示的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。“不动产登记薄记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。”〔8〕（p55）公示告知作用是第三人明确权利归属的指示器，公示内容推定为正确是第三人进行交易的前提。《德国民法典》第891条规定：“（1）在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。（2 ）在不动产登记薄中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在”第1006条规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”（注：本文如果没有特别说明，对《德国民法典》法条的引用，均采孙宪忠先生的翻译。）在法、日民法中，“不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。比如，日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定，从学理上自然应当得出只有登记之不动产物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思，否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。”〔8〕（p56）英美法也承认公示的正确性推定效力，“出卖者对物的占有本身即为他对物享有所有权的充分证据。”〔9〕（p7）需要明确的两个问题是：一是，这里的第三人是任意第三人，还是把恶意第三人排除在外。基于民法保护善意主体、惩戒恶意主体之私法精神，当然应把恶意主体排除在外。“登记权利的正确性推定效力只及于善意第三人，这是该原则的相对性。”〔8〕（p56）二是，既然对于善意第三人来说，公示内容可推定为正确，那么善意第三人基于对公示手段的信赖所取得的物权是否受到法律的保护？从维护交易安全的角度出发，第三人所取得的权利当然具有不可追夺性，否则该信赖没有任何实际意义。这也是公示手段的第三种法律效力-善意保护效力，即公示公信力。公示公信力以公示的告知和权利的推定力为其逻辑起点，以公示功能之实现-“善意取得”为其最终归宿。它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现。但这又是寻求社会利益和个人利益的平衡所必需的，因为在善意第三人与无辜原权利人之间无论保护何方，都是一个两难选择。正如有学者指出的：“登记法则（包括任何类型）置各州立法机关于为难的（unenviable）的地位，那就是：在双方都受到转让（conveyed）且都期望获得所有权的当事人之间如何选择将要失去权利的一方当事人。通常双方都是无辜的，从而陷入艰难的选择。但是如果要使财产转让制度顺利运作的话，清晰的规则是必要的”。〔10〕（p166）选择既能保护善意之人且能兼顾社会交易安全的赋予登记或交付公示公信力的制度规则也就应成为必然。
但物权变动制度的发展并不是严格按照我们所述的逻辑程序来进行。法律是来自人们日常生活的规则，它是对生活经验的提炼和升华，而不是独立于生活之外的抽象。人们正是从古罗马法、日尔曼法等具体法律规范和日常生活经验中逐渐归纳出现代的物权变动规则。就近代民法而言，以法国为代表的《法国民法典》在制定之初（1804年）对物权变动并不都要求有外在的公示行为，除了不动产之赠与、先取特权、抵押权等需登记外，其它直接依当事人的意思表示就可在当事人之间发生物权转移。“买卖等有偿让与在原则上即不应采取登记制度，仅依当事人双方的债权契约即可发生物权变动的效力。”〔11〕（p90 ）但物权的支配性本质必然要求物权变动要有公示性以维护交易的安全，正如德国学者指出：“所有的绝对权必须公示，使得每个社会成员（在民事活动中）考虑到这些权利关系，避免侵犯他人权利。”〔12〕（p69 ）法国也不得不在“1855年3月2日法律中规定：举凡不动产物权的设定、移转，如果未经登记将不能对抗第三者。”〔11〕（p90）这样， 法国法关于物权的变动，在意思表示之外，又外加公示手段作为对抗要件。英美法亦然，由于依当事人之间的意思即可发生的转让，只是在双方当事人之间发生效力，但对“在任何情况下都发生效力的转让”，也不得不做出“还需要诸如交付、密封文件或通知第三人”等行为要求。〔9〕（p66）但是公示手段并不干涉当事人物权变动的意思表示， 即当事人仍可基于其意思表示使物权发生变动。它只是在当事人意思表示之外，为维护第三人利益，由法律独立地赋予了另一种效力，即对抗第三人效力。可见，在对抗主义立法例下，意思表示和公示方法是两个分离的、独立的阶段，并分别有着不同的效力。[page]
将公示方法视为对抗要件，只是意味着：第一，采用公示方法的当事人可以对抗（优于）未采用公示方法的当事人发生物权变动。第二，当事人之间的交付或登记行为对第三人来说，只是让第三人知道有物权变动这回事，告知第三人就不要再为相同的行为了。至于当事人之间是否真的发生了物权变动，第三人无法从登记和交付中得知。用语句公式表示就是：我已买了出卖人的动产（或不动产）并经交付（或登记），其它人就不要再向原权利人买了；第三人也可以从我这里买受该动产（或不动产），但我不敢保证原权利人不追索。
公示手段的最初目的是为了使物权变动让人知，但为了交易的可靠与安全，该公示还应让人信。可是把公示方法作为对抗要件的制度设计却起不到这种作用，因为对抗要件自身至少有以下两个不可克服的矛盾：
其一，容易造成一个物上存在两个或多个所有权及他物权。这一点甚至采该立法例国家的学者也承认：“在现实生活中，围绕着某一标的物，数个人为取得所有权而发生纠纷的事可以经常见到。”〔13〕（p76）依对抗主义立法例，英美普通法对公示手段同样没有赋予公信力，其表现就是不承认善意取得制度的存在。“在普通法，一个人只能转让他自身享有的所有权（title）。因此， 没有人能从小偷那里得到完全的所有权，无论他获得物时的情形是多么的无辜。”〔14〕（p506）这（善意取得）却不是英国法上关于动产财产的基本原则。司法实践中对这种案件所采取的一般规则是真正的所有人可以恢复他的财产，或者从转让中获得补偿。因此b将a借给的书出卖给不知情的购买者c，那么，c则必须将书返还给a或者支付赔偿金，他买书的行为则构成违法受让，无论他是如何的无辜。然后，才轮到c向b追偿，因为是a 基于信任而将该书借给b的。“〔9〕（p47）美国法亦然，正如peter hay所说：”美国法律并不保护动产的善意取得。“〔15〕（p84）因此在英美法中也不可避免地存在一物多权的矛盾。如有学者所指出的：”在当事人双方均欲使财产发生移转时，……财产就从卖主手中移转给买主了。……（即使）没有表示意图，处于交付状态的特定物的所有权在合同成立时也发生移转。……但如果卖主以欺诈买主的方式将货物出售并交付给第二个买主，……第二个买主即成为货物的所有人。“〔9〕（p66—67）
其二，容易造成对善意第三人权利的赋予与对原权利人的保护存在冲突，使得对善意第三人的保护不彻底。举例说，甲（原权利人）与乙签订了买卖房屋的合同，并经登记，乙又转卖给善意之丙，丙也经登记。后甲因受乙诈欺而予以撤销原买卖契约时，丙基于对乙登记内容的信赖能否确定地取得所有权呢？登记尽管有权利正确性推定效力，但在意思主义立法例下，由于意思表示与公示方法相分离，法律赋予登记正确推定的效力只是对于第三人有意义，却并不影响原当事人之间的意思表示。本案例中，丙可向乙主张登记内容正确而受善意保护，也可向其它第三人丁主张登记内容正确而对抗之（当乙先卖于丁而未登记时），唯独不能向甲主张登记内容为正确推定而保护其物权善意取得。此时就会出现，当丙主张乙丙间的买卖契约推定为正确时，甲乙间的契约仍然为无效，原权利人甲仍旧享有房屋所有权，并可向丙请求原物返还。因此，乙丙间的正确推定效力与甲乙间的仍然无效，就形成了明显的矛盾，善意之丙最终并不能取得房屋所有权。丙基于登记而主张的权利正确推定效力，只能获得向乙的债权请求权。连一个对善意第三人财产权利取得都无保障的法律制度设计，对交易安全的保护程度可想而知。
造成这种矛盾的根源就在于法律把物权变动的时间点与公示完成发生对抗效力的时间点相分离。一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生转移，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示没有任何关系。然而在该意思表示完成也即物权移转完成后，却又赋予公示方法以对抗第三人的效力。这就意味着生前使物权变动的意思表示因“欠缺公示”而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必须公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。有学者很有见地地指出了这一点：“意思主义立法使物权变动的时期与公示的完成期相分离，导致了意思主义立法不能像形式主义立法那样，将物权变动当事人间的内部关系与对第三人间的外部关系作简明的统一的处理。”〔16〕（p40）从而，“产生了当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系不一致的问题。”〔12〕（p103）
采对抗主义立法例国家之学者当然认识到了这一矛盾，他们试图依靠法律逻辑自身予以解决，但都于事无补。这是对抗主义立法例自身内在矛盾使然。因此，其补救只能寻求法律制度之外的救济方式，而无法求助于法律的自身逻辑。否则，不是牵强附会（注：如英国意识到采对抗要件而不承认善意取得，“倾向于保护（原）所有人以至于有悖于商业惯例”。“这或许可想见英国法多少有些太偏袒所有人。”（f.h. lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford， 1982，p.47.）但其补救手段首先不是赋予公示公信力， 而是解释为：“卖主被认为是从第一个买主那里获得了将货物出售给第二个买主的授权。”（ibid.，p.67）实际上，该现象的出现主要是因为第一次买卖关系没有交付造成的。英国法意识到了该矛盾，进而指出“即使没有交付，也会产生同样的后果（即权利移转的后果），（但）前提是要能够将该买卖的发生通知所有的有可能随后仍然从占有该货物的卖主手中购买货物的人。”应该说，这是补救对抗要件之不足最科学的措施了，可将安全系数增至最极点。但正如他们所指出的：“这在实际中却是不方便的。”（ibid.， p. 67）美国法对此的补救是，为了保证买受人真正收下了“没有问题的产业”，“一方面，它可以依靠'产权摘要'以及他的律对此的评价。'摘要'是关于特定财产证书登记中的一切处分的概括，它由私人摘要或收集政府记录的产权公司加以汇集和提供。……如果'摘要'有错……或律师的评价有错……他（买受人）一般将不会取得财产本身而只得到损害赔偿。另一方面，买受人可以要求出卖人向他提供（代替'摘要'）产权保险，即对法定产权买价额的保险单。如果这样，他的补偿也只是金钱上的而不是获得财产本身的权利要求。”（〔美〕彼得·哈伊：《美国法律概论》，沈宗灵译，北京大学出版社1997年版，第88～89页。）可见，美国法的这些措施也并不能保证获得财产本身，而只能得到损害赔偿，最多是债法上的保护。），就是枉费心机（注：如日本学者为解决权利不确定的矛盾（一物两权或多权），他们创立了不完全物权变动说、第三人权利主张说、诉讼法构成说、公信力说等多种学说，（孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载于《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第482～484页。 ）“但无论哪种学理解释均无法自圆其说。不完全物权变动说与物权法的一物一权主义、物权排他性原理相矛盾；第三人权利主张说更不能成立，因为在所有权已发生移转的情况下，何来利益正当的第三人？诉讼法构成说是用程序法的理论来解释实体法上的问题，无说服力；公信力说则更不符合'意思主义'之公示对抗力的效力，尤其是法国民法典和日本民法典不承认不动产登记的公信力，故这一学说也不能有效地解释这一矛盾。”（李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》，1998年第4期，第57页。））。[page]
有人肯定反对说，对抗要件在一些国家已存在上百年了，该制度不也照样运转吗？这的确是事实。但该结果的出现所依靠的并不仅是法律制度自身，更多的是其之外的社会道德信实。实际上他们也正是这么做的：
1.由于把公示作为对抗要件，不承认公示公信力，为了交易安全，人们必须弄清财产的权源。“如果在任何情况下都要求卖主对普通商业物品予以证明其产权的话，将会大大限制商业交易。因而，大多数买主只跟那些有着良好信誉的卖主打交道，这些卖主的营业住所是为人所知的，并相信他们不会出售不属于他们的东西。”〔9〕（p50）
2.基于公示的对抗力，人们为了确定地实现物权转移，防止第三人的追夺，一般都会实施交付或登记的公示手段。并且，在现实生活中，一般也很少有人愿意去买已有买主的物，来促使先前没有履行公示行为的契约无效。所以，常态的社会是公示对抗效力存在的基础。
3.对第三人来讲，他人买受了已经交付或登记的物，尽管不能确保他一定享有真正的权利，但也能推定多数情况下，处分该物的人是真正权利人。因为一个社会无权处分若是经常的话，那这个社会肯定是不牢靠、濒于崩溃的。此时物权的移转的稳定性所依靠的并不是法律制度自身而是社会信用。
如果仅是依靠社会的正常和信用，而不是依靠法律制度自身来实现维护交易安全的价值，尽管不能说该制度徒有虚名，但至少可以说它是不严谨、有矛盾的。为了尽量发挥法律制度自身之功能，做到严谨、有效，就必须依其内部逻辑予以解决，关键就是使物权变动在意思表示和公示方法共同作用下同步地发生物权变动，也就是使公示作为物权变动意思表示的一个内在要件。依前文的理解，公示应当作为物权变动的意思表示的生效要件。这样，公示方法首先成了约束当事人意思表示的一个条件，如果物权在双方当事人之间有效发生了移转，则必然意味着公示内容与当事人意思表示的一致。因为二者是紧密结合在一起共同促使物权发生移转的。反之，当原意思表示尽管无效，为保护第三人利益，法律强制公示内容为有效时，也必然意味着强制当事人之间的意思表示为有效。这就是公示公信力发生阻断原权利人真实意思的最深层原因，也是克服公示对抗力缺陷的最好补正。基于此，上述两种矛盾便可迎刃而解。
其一，对第一种矛盾的解决。甲与乙虽然签订了买卖合同，由于没有交付，根据交付作为当事人意思表示的一个内在生效要件，乙并没有取得标的物的所有权，因为甲乙间只是一种债权关系。当甲把标的物又转卖于丙并经交付后，此时因丙符合了物权变动的所有生效要件而确定地取得了标的物的所有权。因此，该法律制度设计使得在标的物上只有一个物权，不存在意思主义下一个物上的有两个或两个物权的情况。
其二，对第二种矛盾的解决。当甲乙间买卖契约因受诈欺而被撤销时，法律为了保护善意第三人的利益，赋予了登记或交付的公信力，即不管登记事实正确与否，对善意第三人来说就是恒为正确的。公示作为当事人物权变动意思表示的一种外在表征和内在生效要件，二者的意思表示是紧密结合在一起的。当法律强制赋予公示手段权利正确推定效力并加以保护（即赋予了公信力）时，也即意味着强制原当事人之间的意思表示为正确和有效。丙对标的物所享有的权利就不仅能对抗第三人，也能对抗原权利人，是一种绝对的、真正的物权。这就克服了对抗要件下，只对抗第三人而不能对抗原权利人的相对性之缺陷。
事实上，采对抗主义立法例的国家对此矛盾的解决也已经或正在这么做。为寻求法律内部的解决途径，法、日民法已明确承认了动产占有的公示公信力（善意取得），英美普通法现在也不得不有条件地承认善意取得制度。如英国法开始承认在特定条件下（公开市场、商业代理人、交通工具的租购、流通票据）的财产善意取得。〔9〕（p47—48）与此相类似，美国法在“涉及金钱或流通票据（包括股票）或未泄漏的'衡平权利'的情况或所有权人服从'无否认权'抗辩的情况”下也已承认善意取得的存在。〔15〕（p84）最近的美国统一商法典（1987 ）也有善意取得制度的明确体现：“没有所有权的人也有权转让给善意有偿的买受人完全的所有权。”（ucc 2-403 ）“哪怕是从小偷或者从仅授权占有而未授权出卖的人那里无辜买受财产的第三人”，也受到保护。（ucc 2-403）〔14〕（p506）
美国法学者更是指出：“对于在涉及财产无任何权利瑕疵显示的交易中基于完全善意、有偿的无辜购买者来说，该规则（即不承认善意取得）的苛刻导致了普通法规则的法定修改（statutory modifications），即：所有权人（title owner）对已移转了的（conveyed ）无效所有权（voidable title）不能撤销（revoke）以对抗善意有偿的买受人。因此，无辜（innocence）使得不完美的所有权成为完美状态。 ”〔14〕（p506）对登记公信力，美国法也有一定的认同：“对于土地而言，要式之要件除具有证明功能外，尚可连同登记注册之要求，为所有权提供公示及公信力。”〔17〕（p158）“既然登记制度建立起来就是为了鼓励和保护信赖登记，因此没有理由保护那些不信赖登记的人。”〔18〕（p286）关于登记的效力，美国学者barlow burke先生的解释可谓精彩至致：“实施登记法的法律目的就是鼓励买受人把他们的契据（deeds ）和其它产权证书（ownership documents）进行公共登记（public record）。对买受人的一个后果就是：一旦进行登记，登记副本（copy）就对其它主张有关产权和利益的买受人提供了公示（notice）。按照法律，登记的公示效力是：第三人是否确实知道登记，效果都是相同的，-那就是，第三人已'推定注意'到（constructive notice）登记文件。该法律效力的另一方面是：人们可依赖登记，并且如果没有其它的实际通知，人们可以放心地忽略未登记事项的威胁。登记的另一后果是：该登记文件是不证自明的（self-proving）-也就是，它在法庭上无需进一步证明即被承认。因此，当同一财产或利益被出卖不止一次时，登记法是决定双方或双方权利主义者（titleholders）谁有优先权的标准（grist）。 ”“保护后顺位的买受人是登记法的主要目的。”〔10〕（p163）
综上，如果真正通过公示方法实现维护交易安全的目的，就必须把公示方法作为当事人意思表示的生效要件，从而使公示效力和意思表示的效力同步。同时，还应赋予该公示方法让人知、让人信，并且保护基于该信赖所从事的交易结果的效力，即公信力。恰恰是公信力才能真正起到维护交易安全的作用。[page]
但是，现代德国民法为维护交易安全，更是把物权变动的意思表示从债权契约中抽象出来，并使之单独做成一个物权合意（物权行为），以明示物权变动的确切意思表示。然后再通过公示手段表征这种合意，使物权有效发生变动。并且赋予该物权合意具有阻断原债权契约的效力，即债权契约的有效与否，不影响物权合意的有效与无效。物权变动只依物权合意外加其公示手段而发生变动，与债权契约无关。此即为物权行为（合意）的无因性。由此可见，德国民法是通过两个阶段来实现维护交易安全的目的。其一，在双方当事人之间，先把物权行为从债权行为中独立出来，并赋予其无因性来阻断当事人之间的债权契约。其二，在对第三人利益的保护上，由于物权行为本身也是一种普通的意定法律行为，如果要确定地使物权发生移转，也必须借助公示手段让人知、让人信，并且也要保护基于该信赖所以从事交易的结果，即公信力。
与对抗主义相比，德国的物权合意的无因性制度，虽然有利于实现交易安全，却又走向了另外的极端。具体表现在：其一，过分强化了物权移转的确定效力，在注重维护受让人或第三人利益的同时，却淡化了对原权利人的保护。其二，在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意第三人也包括在内。造成这种现象的原因就是人为割裂当事人意思表示的内在联系、抹杀公示公信力的作用。毕竟物权行为无因性与公示公信力是有着不同适用范围和法律效力的制度，二者并没有必然的联系。何况，即使不承认物权行为无因性，只依靠公示公信力也足以胜任对交易安全的保护，并且还能使该制度设计做到简洁、实效与内在和谐。我们认为，还是不承认物权行为无因性为好（注：关于公示公信力与物权行为无因性的比较及法律选择，笔者将有专文详述，此处不赘。）。
五、我国物权变动模式的立法选择
以法国为代表的意思主义立法模式以及与其相类似的英美法系立法例不利于维护交易安全；以德国为代表的形式主义立法模式实际操作过于繁琐、无因性法律后果过于绝对且与公信力效力重叠。而以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义方法例正好克服了二者之不足，从而“成为物权变动立法规则模式的基本潮流。”〔19〕（p91 ）结合我国沿习大陆法的传统，目前物权立法还是应参照债权形式主义立法模式为宜，并体现出我国自己的立法特点。具体说就是：
（一）承认物权行为的客观存在性。物权行为同债权行为一样，是普遍法律行为的一种。物权行为可以单独存在，如对物的抛弃行为；也可以依双方当事人意志设定物权行为，如设定土地使用权、抵押权、质权的合意等。物权行为也有与其它法定行为相伴而生的情形，如继承、婚姻行为、时效取得、先占、遗失物拾得、埋藏物发现、附合、混合、加工、混同以及公用征收、法院判决等，该情形下是直接依法律的规定引起物权变动。物权行为也有和债权行为相伴的情形，以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因关系时，尽管亦有物权行为独立存在的情形，如交付产权证书的行为，但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的，习惯上以债权行为表现出债权人、债务人的权利、义务关系以及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时，物权行为仅在观念上存在，在现实生活中并不具有独立性。亦即“承认物权行为概念本身，但并不一定必须承认物权行为独立性和无因性，抑或虽然承认物权行为概念及物权行为的独立性，但并不一定必须承认物权行为的无因性。”〔11〕（p149）王泽鉴先生也指出：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成立独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权之意思表示中，同时表示之。”〔20〕（p272）
（二）当以债权行为为双方当事人发生物权变动的原因时，有了双方当事人发生物权变动的意思表示，并不当然地发生物权变动。如果在双方当事人之间，有独立的物权行为存在（如交付产权证书的行为），可以使该行为发生物权变动的效力。但是如果涉及第三人时，为了维护交易安全，让他人明确物的权利归属，法律必须明确规定物权变动的形式要件：即动产的交付和不动产的登记。物权变动以登记和交付作为形式要件，其最直接的目的是“使观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化”。〔21〕（p204）法律赋予登记和交付最直接的效力是作为物权变动的生效要件，意在一方面保持物权行为的独立性（注：此处的独立性既包括物权行为的现实独立存在，亦包括观念独立存在（以债权契约为物权变动的原因时）。在后一情形，登记或交付仍应理解为是与债权行为中所内含的物权行为发生直接的、内在的联系。详见本文第三部分。）。即仅依双方当事人的合意物权行为就成立；另一方面使物权行为内容与公示内容在当事人之间做到内在的统一，使二者同其命运。登记和交付是由法律直接规定法律后果（生效要件以及公信力）的行为即法定行为。所以说，物权变动的过程，其实质是意定行为（债权行为或物权行为）和法定行为（交付或登记）的结合。
（三）这种意定行为和法定行为的结合，在双方当事人之间，法律强调的或者说尊重的是双方当事人的意志，法律赋予该意定行为具有决定法定行为的效力。即使物已经交付或登记，如果双方当事人意志不统一（不自由或不真实），也不发生物权变动的效力。
双方当事人的物权移转行为对善意第三人来说，由于关涉到整个社会的交易安全，此时法律赋予法定行为具有决定意定行为的效力，即赋予公示行为公信力。双方当事人物权移转后，买受人又转移给依赖该登记或交付行为的善意第三人，即使原双方当事人之间的物权变动与其初始意愿不符，为保护善意第三人，法律也强制该行为有效。这样，交付或登记行为就具有决定双方当事人意定行为的效力。刘得宽先生卓有远见地意识到这一点，他指出社会交易（物权变动）“虽然有契约主义与形式主义之差别，一般买卖当事人间以意思要素为优先，当事人之任何一方与第三人间关系则以形式要素为优先。”〔22〕（p473）应该说，在涉及第三人的物权变动中，公示公信力是维护交易安全制度的核心与基石。引起社会广泛关注的荷兰民法典的修改，充分肯定了这一点。那就是新民法典“保护依赖相关的意思表示而行事的人或者从非所有人处善意受让某物的人的法律条文大量增加”。如“从无出售权的卖方处受让不动产者的保护，如果所有人应当在不动产登记处登记而事实上并未登记的话，不知道障碍存在的受让方应取得该不动产完全的产权。同样的保护也适用于信赖不正确登记内容的受让方，如果该种不正确的内容所有人能够更改却未予更改的话（第3篇第24、26条）”。 关于动产物权的取得，从非所有人处善意、有偿取得动产所有权的规则仍然保留在第3篇第86条中， 但新法典更是把善意取得制度的适用范围“扩展到遗失物及被盗物的取得上，只要受让方是从正常商业渠道受让该物的顾客”。〔23〕（p66）公信原则以物权变动必须公开、 公示的要求为其逻辑起点，又以通过对善意第三人利益的保护以实现交易安全为其归宿。物权法中一系列直接或间接蕴含着维护交易安全的制度，如善意取得、房地产登记、动产担保等都是公示公信力原则的具体化。公示公信力是物权变动的制度的灵魂。[page]
【注释】
〔1〕王泽鉴。民法物权〔m〕。台北：三民书局，1992.
〔2〕dr. jocahim kuntze/dr. hans herrmann usw：grundbuchrecht. seite 104. 转引自孙宪忠。论不动产登记〔j〕。中国法学，1996（5）。
〔3〕崔建远。我国物权法应选取的结构原则〔j〕。法制与社会发展，1995（3）。
〔4〕谢在全。民法物权论（上）〔m〕。台北：五南图书出版公司，1989.
〔5〕〔德〕拉德布鲁赫。法学导论〔m〕。北京：中国大百科全书出版社，1997.
〔6〕baur/sturner， lehrbuch des sachenrechts， 16， auflage. verlag c. h. beck. 1992. seite 29，转引自孙宪忠。德国当代物权法〔m〕。北京：法律出版社，1997.
〔7〕孙宪忠。德国当代物权法〔m〕。北京：法律出版社，1997.
〔8〕孙宪忠。论不动产登记〔j〕。中国法学，1996（5）。
〔9〕f. h. lawson. b. rudden. the law of propertyclarendon press，oxford.1982.
〔10〕d. b. burker， real estate transactions， little，brown and company， 1993.
〔11〕陈华彬。论基于法律行为的物权变动〔a〕。梁慧星， 民商法论丛：第6卷〔c〕。北京：法律出版社，1997.
〔12〕〔德〕科茨等。德国私法与商法，转引自齐毅保。论物权公示的性质与制度价值〔j〕。中外法学，1997（3）。
〔13〕〔日〕北川善太郎。日本民法体系〔m〕。 北京：科学出版社，1995.
〔14〕marion w. benfield william d. hawkland，sales. thefoundation press. inc. 1980.
〔15〕〔美〕彼德·哈伊。美国法律概论〔m〕。北京：北京大学出版社，1997.
〔16〕〔日〕远藤浩等。新版民法〔m〕。 东京：有斐阁双书昭和60年。
〔17〕〔美〕m·d·贝勒斯。法律的原则〔m〕。 北京：中国大百科全书出版社，1996.
〔18〕r. bernhardt， real property， west publishing co，1981.
〔19〕梁慧星、陈华彬。物权法〔m〕。北京：法律出版社，1997.
〔20〕王泽鉴。民法学说与判例研究（1）〔m〕。北京：中国政法大学出版社，1998.
〔21〕〔日〕川岛武宜。所有权法的理论〔m〕。东京：岩波书店，1987.
〔22〕刘得宽。民法诸问题与新展望〔m〕。台北：三书书局， 1980.
〔23〕〔荷兰〕亚瑟·s·哈特坎普。 荷兰民法典的修订：1947—1992〔j〕。外国法译评，1988（1）。（吉林大学法学院·彭诚信）
北大法律信息网
