传统的地权秩序对土地承包权的挑战
关键词: 主体虚位/前所有权/乡里中间层/永业/田面
内容提要: 农村土地所有权“主体虚位”是表面现象，关键是所有权的权能可否具体化。
一、“主体虚位”的前所有权解读
联产承包要解决的是人民公社造成的农民与土地疏离的严重问题，这一改革的成功，曾经大大缓解了农民与土地的紧张关系。但是，联产承包毕竟只是一种应急的改革措施，二十多年的实践已经暴露出这一改革的局限性，《物权法》试图用土地承包权的物权化来克服这些局限，这一努力也使得联产承包的一些基本问题呈现到了法理层面。其中最突出的问题就是“农民集体”作为法律主体的虚位，即所谓“主体虚位”的问题。
围绕农村土地问题，学者们提出了各自的思路，形成了集体所有制改良、国有永佃、土地私有化三种不同的策略。但是，这三种策略均以不同的方式遇到了土地所有权这一根本性的难题，并在这一问题上分别陷入了法律的、实践的、政治的困境。如何突破这一困境？
1、 所有权并非地权秩序的必要条件
所有权是罗马法的概念，它是指“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，它用来表示“对物的最高权利”。这一观念将土地所有权和“地域主权”等量齐观，其原始形态是以“神圣边界”为标志的“绝对的、排他的权利”，在早期的罗马，直到戴克里先时代（公元292年），拥有土地所有权意味着豁免土地税。支持所有权转让的是市民法，因此，即便在罗马，所有权的分配也只限于意大利域内和被授予“意大利权”的城市，行省不适用市民法，行省的所有权要么归皇帝（帝国行省），要么归“意大利人民”（元老院行省），它一直处于一种冻结、未分配的状态，我们不妨称其为“前所有权”状态。[1]所以说，外省的地权秩序是一种“前所有权”秩序，由于其所有权被绝对垄断，对于一个公民而言（皇帝除外），拥有外省土地的所有权是一个没有意义的概念。作为补偿（也正是为了补偿这一缺陷），他可以拥有“永佃权”。罗马的情况向我们表明，所有权的分配不是地权秩序的必要条件，前所有权的地权秩序甚至存在于古罗马。
进一步观察后容易发现:所有权并不是一个普遍的概念，它必须基于罗马法（和对罗马法的继承），其核心观念是主体对客体的绝对和排他的支配，在其它没有受罗马法影响的文化中，例如古日耳曼和古代中国，不一定会发生这种所有权观念。因此，日耳曼法的土地制度就没有所有权这一要素；而中国的土地制度，不管是官府的律令还是民间的习惯，只提到过“所有”，从来没有提到所有权。对于土地，中国的“官吏意识”就是仁井田升所谓的“王土意识”，[2]在这种意识之中，能够称得上所有权的东西是绝对不可分配的，它只能为皇上独有。“民间意识”则是把土地看作“业”，正如寺田浩明分析过的，中国民间的土地秩序是以契约为基础的管业秩序，土地的典卖顶退批流推等等交易均未涉及所有权的转移，交易的对象是“管业地位”。[3]因此，古代中国的土地秩序同样是一种“前所有权”的秩序，你可以花钱买地，获得“起耕”或“收租”的管业地位，但是，没有任何法律支持你对绝对的、排他的所有权的要求，因为这一要求势必对皇权的神圣提出挑战。
事实是:除非皇上恩准，任何田地都必须赋税，皇上如果生气，任何人的田地都可以“没官”。所以我们说，自从秦建立了以皇权崇拜为核心的极权统治以来，中国土地的“所有权”从来就是被绝对垄断的（民国法典算是一个插曲），丝毫没有分配的可能。民间的地权秩序只能以这一事实为前提，在官府看来，所谓的土地分配，是许民“占田得业”而已，“圣意”随时可以改变这一状态。所以，直到清代，顾炎武说起民田都是说“受田”———一个与“授田”对应的非常古老的词汇。
因此结论是:所有权的分配乃至所有权概念本身都不是地权秩序的必要条件。完全可能存在“前所有权”的地权秩序，其中要么没有“所有权”可言，要么是所有权始终处于被垄断、未分配的状态。此时，对百姓来说，土地的所有权没有任何意义。
2、“集体所有”能否得到合乎法理的表达
“集体所有”土地是宪法中的一个范畴（名色），与之相对的范畴是“国家所有”土地。从现有的法律体系看“，集体所有”土地的所有权到底属于谁？主体虚位的难题与此相关。
《宪法》第10条对集体土地的界定如下:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”“集体所有”土地是“农村和城市郊区的土地”中没有被法律规定为国家所有的那部分，它是一个帕累托所谓的“剩余物”。
“农村和城市郊区的土地”并非土地类别，其确切含义应该来自于行政区划。
其实，在中国传统中，民田中也有“集体”性质的，而且“集体”拥有的民田为数不少，就是所谓官田之外的“公田”，包括族田、祠田、学田、寺田等。那么，能不能把“集体所有”土地理解为类似于“集体”拥有的民田呢？答案是不能。有三个关键性的区别:第一，公田是有主的，有公田者要么是宗族、要么是祠堂、要么是寺庙，总之，它是一个真实的社会组织，其首领就是“潜在法人”，有着公认的权威和资格决定土地的典、买、出租。第二，公田的土地是有“来历”的，不是任意圈定__的，这来历凭的是民间的横向契约（地契），它在私法领域是自立的，不需要公权力的介入。第三，公田可以比较自由地使用处分，可以轮耕、租佃、典卖，也可以建房、造坟。
与之相比“，集体所有”的土地是不可以典卖的。《宪法》第10条规定“:任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《民法通则》第80条规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”据此，可以转让或抵押的似乎只有土地的使用权，但是，《土地管理法》第63条规定“:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，这就将使用权的转让也严格地限定为农业用地。根据《担保法》，农地使用权的抵押仅限于两种情况:“四荒”土地，与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物同时抵押的基地，除此以外的农地和基地均不可抵押。[4]另外，《土地承包法》第4条规定“:承包地不得买卖”；第8条规定:“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。从地权转移的意义上说，只有一种情况有实质意义，即被国家征用。被征用不是自愿的，完全取决于国家对“公共利益”的判断，买主也只有一个（国家），因此价格也没得谈，这不能叫做买卖。但是，“集体”不能抱怨，因为集体土地的取得与公田不同，公田的取得可以理解为让渡、先占或添附，集体土地的取得却既非原始的，也非传来的。从理论上看，我们无法观察到在私法意义上传统的所有权取得方式，在操作层面，集体土地的范围的确定最终乃是行政划界的结果，其合法性来自于行政权力。[page]
这就造成了一种内在的合理性:不是你买的，你当然也不能卖，补偿给多少算多少，因为给你补偿的，刚好就是为你划界的那位。这里面的逻辑并没有错。
更困难的问题随之而来:“你”是谁？由此引出了集体土地“主体虚位”的问题。“农民集体”不是一个组织，它被模模糊糊地考虑为自然村，它没有法律人格，没有自身的利益，也没有民事行为能力，就像“罗马人民”一样“，村集体”只是一个抽象的名义。因此，一个罗马公民发现自己在“元老院行省”拥有的，不应少于村民在“集体”土地中拥有的。从法律自身的逻辑看，这样一种结构是很自然的，因为设想中的“集体所有权”是抽象的，该权利的主体没有必要也不允许具备具体的人格，具体了反而引出麻烦，这种逻辑如果能一以贯之，亦无大碍。但是，在实践上，集体土地总是被村委会、村长、支书控制，他们的身份相当于以前的“粮长”、“里长”，即从民间选出的对上承担义务、对下实施管理的“乡里中间层”，国家行政权力的末梢，他们对土地的控制实际上是公权力的延伸，与族长、典老不同（这些首领有着与之密不可分的实实在在的团体利益需要维护），乡里中间层看管的是松散、抽象、相互矛盾的“集体”利益。历史的经验反复证明:如果这“集体”没有往宗族化的方向发展的话，更加自然和合乎逻辑的反应是，以手中控制的资源寻租，直接谋求私利。值得注意的是，乡里中间层的出现并非偶然，它是整个权力结构的一个环节，“集体所有”被法律赋予了一种管理的权能，我们看《土地管理法》第10条:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”这就决定了乡里中间层的存在，其真正职能并不是拥有“所有权”，而是“经营、管理”，或者说，以所有权的名义“经营、管理”，指导着“经营、管理”的，当然不是村民的意志，而是国家的行政意志，后者才是乡里中间层权力的真正来源。于是，在农民利益与公权力发生冲突时，他们当然选择后者。这是权力逻辑的必然结果。
结果是:“集体所有”的土地是农村和市郊未被宣布为国有的土地，这种土地由乡里中间层管理，不得买卖，不得出让、转让或出租于非农建设，除“四荒”和村企业建筑基地外不许抵押，未经批准也不能由“集体”自用于非农建设，自建企业、建筑均需要上级规划和批准，[5]但每家农户可以申请一块宅基地，耕地不得抛荒，国家认为公共利益需要时，随时可以（有偿）征用。此外，这些土地上承担着公粮、农业税（正在取消）、乡统筹、村提留等一系列公法义务，这些义务加上行政管理的需求，就造成了由国家权力延伸出来的“乡里中间层”。姑且不论“村集体”是不是有可能成为权利主体，或乡里中间层有什么依据行使权利，我们就说权利本身:这种被归在“集体”名下的权利还能被称为“所有权”吗？这样一种被剔除了处分权、规定了具体用途、连盖房建厂都需要上级批准的地权在哪一种意义下可以被称为“对物的最高权利”？这不是所有权有什么缺陷，或者是由于某种原因所有权被压缩到什么程度的问题，而是有没有的问题。什么叫所有权？马克思对所有权的理解是:“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域。”[6]恩格斯提出了这样的标准:“完全的、自由的土地所有权，不仅意味着毫无阻碍和毫无限制地占有土地的可能性，而且也意味着把它出让的可能性。”[7]以这些标准衡量“，集体”对“集体所有”的土地所拥有的权利根本就谈不上所有权。它所表现出的种种缺失和限制，无法解释为一个完整权利的竞合弹性，反而更像是永久的、本征的匮乏。从物权的原则来说，所有权之所以是所有权，不是因为程度，而是因为它（在此物上）是终极的、至高无上的，因此，只要在同一物上发现了更高、更强有力的权利，那就不能把它称为所有权。
2、 被遮蔽的主体
在集体土地上，各项法律条文都向我们提示着某种更高、更强有力的权利，它属于一个真正的主宰者、一个从来没有虚位的最高意志，那就是国家。在这样一种法律框架中，不管是什么土地，只有国家才称得上是所有权的真正主体。当然，在宪法中保留了这个名色，在土地法中也有相应的努力，这一切都表明了一个美好的意愿，即尽量给作为“集体”的农民多保留一些地权，而且留给“集体所有”土地的权利也绝非空洞无物，只是这些权利不可能具有所有权的本质。意愿是一回事，法律的现实是另一回事。从国家利益考虑，那些阻止“集体”土地权利成为所有权的规则，每一项都有着至关重要的管理价值，这就是现实。如果我们真想解决“三农”问题，就要停止对“最高权利”的浪漫想象，回到权力结构的现实中来。现实是集体土地的所有者没有虚位，只是被遮蔽了，因此，集体所有权主体的缺位是一个假问题，由服从国家意志的乡里中间层填补这一“缺位”也不是什么问题，如果他们代表的是国家，如果农民与他们之间的关系，就是与国家之间的一种自古有之的权力关系。真正的问题只发生于这样的情形:乡里中间层利用国家意志，并以国家的名义践踏农民利益。可惜，这种情形恰恰是历朝历代防不胜防、愈演愈烈的局面，回顾历史，我们会发现其中有惊人的相似之处，惊心动魄，惨不忍睹。原因很简单:国家权力是一种绝对权力，绝对权力天然地具有失控的危险，其失控的总体程度（概率）与其延伸的长度（层次和范围）正相关，越到基层，越容易失控。集体所有权的真正主体的遮蔽，反而给乡里中间层无数的机会，以“集体所有权”的名义扩大寻租的空间。名义上的所有权并非没有风险，这并不意味着建议取消“集体所有权”（本来就不存在的东西是无所谓取消的），而是要求我们从学理上返回真实，不要对一个逻辑虚构想入非非。现实情况是，在一个名义上的“集体所有权”名色下，保留着一些容易被乡村中间层滥用的地权。在农村土地上，我们再一次遇到“前所有权”的情形。[page]
二、管业秩序中的永业与承包
让我们回到关于农村土地的最坚实的起点———管业。管业就是对土地的使用，不牵涉所有权的转移。对国家来说，管业是一种许可，允许你占田、起耕、完粮、纳税，也就是说，允许你通过使用土地而获益，交换条件是，你要承担赋役。以古人的术语表达，今天的土地承包就是管业，因为这一制度从一开始就没有设想、也不打算允许在民间有任何程度的所有权的转移。所有权的缺位来源于这样的一个事实:国家对土地所有权的垄断，古往今来，一向如此。这一事实恰恰造成了古今地权秩序的可比性。
古代中国的实例表明:在前所有权的条件下，完全可以建立相当灵活和高效的地权秩序。坦然承认土地所有权在民间的缺位，反而使得理论或实践变得更加务实和有效。在垄断所有权的大前提下，问题的核心是如何达成对土地的最有效的利用？这是历朝历代都会遇到的一个老问题。在历史上曾经存在的管业秩序中，有两个制度特别需要注意:一是北魏官府建立的均田制；二是民间自发形成的一田多主。前者是官府在地权领域做出过的最大、影响最为深远的主动建树；后者则产生了“田面”，是佃业中对农民最有吸引力的一种形式。
1、 均田制下的管业秩序
均田制是由国家操作的土地授受系统。官府与诸民形成土地的授受关系（授田），授田的单位是户，赋税（民调）的单位也是户，二者是对应关系；受田的条件是户有劳力（人或牛，人分男丁、妇人、奴婢），有劳力则有受田的资格（但不保证有田可授），当丧失劳力时（老免、奴婢牛无）则要还田，但桑田除外，桑田是“永业”，可以传家；还受的一般原则是“亲邻优先”（“授受之次，给其所亲；未给之间，亦借其所亲”）。
田分桑田、麻田、露田、倍田，各有限额，桑田“皆为世业，身终不还”，只要未绝户，桑田只受不还，可以有条件买卖:“盈者得卖其盈，不足者得买所不足。不得卖其分，亦不得买过所足”，这一概念到隋唐改称“永业田”，并成为日后“民田”的肇始。麻田、露田、倍田“皆从还受之法”，可以归为一类（隋唐谓“口分田”），只是用途有殊:麻田被指定为“麻布之土”（种麻），倍田供休耕轮作，它实际上与露田通用。另外还有“宅基地”（“诸民有新居者，三口给地一亩，以为居室”），宅基地显然无法“从还受之法”。
2、 永业的佃业性质
如何理解这一合法化呢？永业是不是私有财产？桑田的合法化是不是意味着土地的私有化，从此农民有了土地的所有权？当然不是。我们看两种情况就清楚了:一是户绝，户绝之后，不管户主在世的意愿，田宅一律入官（“诸远流配谪、无子孙、及户绝者，墟宅、桑榆尽为公田，以供授受。”）；二是植桑“，诸初受田者，男夫一人给田二十亩，课莳余，种桑五十树，枣五株，榆三根。非桑之土，夫给一亩，依法课莳榆、枣。奴各依良。限三年种毕，不毕，夺其不毕之地。”植桑之地刚好是桑田，树种不完就夺田。口分田更是如此:“诸应还之田，不得种桑榆枣果，种者以违令论，地入还分。”从这一逻辑判断，只要“违令”随时夺田。这里显然没有所有权的意思，有的是一种绝对意志:让你种你就种，种得好了就让你一直用着，敢违令就收田。因此，即便是桑田，其归属也不是建立在权利的基础上的。田宅，不管是口分还是永业，都是诸民成为编户齐民时得到的赐予，使其能够长期地或无明确期限地使用之，其基础是一种不可抗拒的权力关系，授受把诸民带入了以绝对意志为中心的权力关系之中。田宅的与夺就取决于你是顺从还是违反这一意志，或者说，__田地的授受刚好是保持这一权力关系的手段，赋役则是这种权力关系的表达。[8]
因此，对于农民来说，口分田是佃种的，其实永业田也是佃种的，二者的差别只在于前者要还，后者则可以“一直用着”（永佃），但是，这里形成的租佃缺乏自愿和平等的契约关系，因此还不是标准的永佃，而是在人身强制条件下的永佃。在这两种名色下，农民得到的都是允许使用的土地，只不过一个附有期限，一个未附，他从来没有得到过可以真正称为“私有财产”的土地，他得到的是一份“业”，他的这份“业”上的管业身份是起耕、栽植、完租。因此，不管永业还是口分，都是一份“佃业”，是否有期限甚至是否允许买卖都不改变农民与土地的这一基本关系。
由于宋、明以后大片的“民田”实际上就是永业田的衍生形式（永业又是此前民田的合法化途径），我们有理由把北魏地令看作是对于民田的官吏意识和实际的权力关系的一次系统的法律表达，这种意识和权力的关系在这一过程中未发生任何实质性变化，因此，同样的结论适于此前此后的所有的“官民土田”。从根本上说，古往今来，民间所占土地都是同质的，无外乎占而耕之，未夺即用，各样名色（如官田民田）只是官府赋役政策的技术范畴，并不改变其佃业的本质（如此看来，民间“大租”、“小租”的称谓倒是非常确切）。所以，对于中国古代土地的“私有化”问题的讨论是一个误会，从法律上看，古代中国既不具备所有权的观念，也不具备所有权的现实。这个民族在土地上承受的全部痛苦与其说源于土地私有制的存在，不如说是由于土地私有之不能（准确地说，源于使得土地私有制不复可能的那种持续存在的巨大力量（社会结构））。很明显，这里面存在一个结构，它不仅排除了在所有权意义下的土地私有制的发生，而且使私法的最基本的要素（权利）难以立足。这一结构必须排斥佃民百姓在所有权意义下对土地的主宰和支配，因为这一结构的前提正是对土地的排他的主宰和支配力量的绝对垄断（所有权垄断）。
3、永业田与土地承包权
当然，我们不能不说官府的授田有着良好的用意，否则农民的衣食和租调都同时成了问题。
授田使得他具有负担赋役的基本资源。北魏时的税赋按户征收，与田亩的大小无关。[9]从对均田制运行的实证资料（例如敦煌、吐鲁番的西魏户籍资料）看，受田不足是十分普遍的情况。[10]原因很简单:还田量不足，最后结果是可以流动的“公田”枯竭。究其根源，又归因于桑田被定为“世业”，还受无期，其份额稳定增长，从理论上说，当人口增长到其所需桑田数量大于、等于总田亩时“，公田”的来源就只有流徙绝户等特殊情况了。土地授受的动态平衡则要求杜绝“世业”，一律采用附有期限的受田（这可以使我们理解土地承包期为什么只有30年，这似乎是深思熟虑的结果）。这一逻辑使得以行政力量完成土地资源配置的策略陷入两难:如果只提供应附有期限的佃业，按照资本化的规律，期限本身大大减损了佃业的价值，降低了投入（劳务和资本）的兴趣，从而妨碍了其必要的流通（生产要素的自发配置）；如果不禁“世业”，则授受关系难以为继，其间的权力纽带将失灵，导致系统崩溃。[page]
那么，在均田制下，一个没有爵位的普通北魏农民到底能得到什么？从“地令”看，他应该得到宅基地（1亩）、桑田（20亩）的一部分，也许能得到一些口分田（麻田、露田和倍田），但不保证。[11]桑田不还，可以继承，可以有条件买卖（卖盈补亏）。口分田不能卖，但北周以后可以典及抵押。官府对桑麻的种植下达硬性的计划。
三、民间地权秩序中的田面
就土地的使用进行资源配置时，官府授田是一种机制，民间的地权流转是另一种机制。在均田制失败后，后者开始成为土地资源配置的主要途径。由于一些特殊的历史原因，民间地权交易的标的开始分化，在南方的大片富饶的区域，出现了一田多主的现象。
1、一田多主与田面
田底田面分离是一田多主的基本特征。同一块田被分为上下两层，下层叫田底，上层叫田面，田底和田面各有其主，可以独立转让，互不相涉。这一现象与所有权的观念是矛盾的，但回到古人的思维方式，会发现这些现象非常容易理解。中国的古人不知道所有权，对他们来说，土地是“业”，人在土地上谋生，所谓谋生就是做特定的事情（管业），获得衣食的来源（“养”）。所有权是排他的，但管业不排他。在同一片土地上，人们可以分工，各管各的事情，由此就得到了不同的管业地位。因此，对土地的利用，最终呈现的是一种稳定的“管业秩序”。田底田面的分裂实际上是一种“一田多养”的管业秩序:田底有一个业主（大租主），他不管耕种，只管收租纳粮，每年收一个固定租额（大租），办纳粮差，剩下的归自己；田面可以另有一个业主（小租主），他负责起耕收割，交纳大租；田底和田面业主之间的关系被简化到只有大租。由于交大租比交皇粮、担徭役省事得多，田面业主就完全不需要与官府打交道。田底田面可以各自独立交易，互不干扰，田面的交易只要在契约中载明此田面载某某户大租若干即可。仁井田升还专门指出了一个现象:在多数情况下，小租主欠租时，大租主不能收地，只能催租。从官府的观点看，田底业主是地主，小租主是佃户；从民间的管业秩序来看，真正能够“使用”土地的是小租主，地面上的事，大租主管不着。田面属于“佃业”，这是与所有权毫无关系的无限期使用土地的一种管业地位，佃业这一称呼往往标志着佃人对土地有工本的或现金的投入，“出资买耕者，名为佃业”。田面没有赋役的困扰，只纳大租，大租的数量明显低于私租。
2、习惯法中的田底田面
一田多主为什么重要？原因之一是这种制度完全是在民间发生和演化出来的，除了清代福建、江西地方不断试图禁绝外，官府在这一制度的形成过程中没有什么作为。田底田面完全由民间习惯法支撑，与官府法律无关。如果加以再利用，老百姓轻车熟路，心知肚明，全无“教育农民”、“送法下乡”之困扰，这一点是一田多主与均田制和承包制的根本差别。原因之二是这种制度表达的内容。在国家垄断所有权、赋役不断带来灾难的大环境下，一田多主首先是一种适应的结果，它在一种“前所有权”的大环境下围绕着土地的利用形成了一种与所有权无关的更有效率的管业秩序。仔细观察“田面”，很容易看出这一制度的设计对农民确实非常有利。
光绪年间《周庄镇志》有一段记载，使我们能够对此有所体悟:“吴农佃人之田者，十八九皆所谓租田，？？俗有田底田面之称，田面者佃农之所有，田主只有田底而已，盖于佃农各有其半，故田主虽易而佃农不易，佃农或易而田主亦不舆。有时购田建公署架民屋，而田价必田主舆佃农两议而瓜分之，至少亦十分分做四六也。又，田中事田主一切不问，皆佃农任之。”[12]这段记载告诉我们几个事实:佃农多有田面，田面不是授受而得的，而是通过出钱或出力（垦荒或熟田）并且通过平等合意的契约得到的，所以田面非常稳定，没有期限，没有粮差，田主的更换不影响田面，田面的交易田主也不问。当官府“购田建公署架民屋”时，所付价款不是“适当补偿”，而是“田价”（土地的市场价格），得了田价之后，有一个明确的比例，田主佃农四六分，有田面的佃农可以得六成，假如田价为100万，农民可得60万。相比之下，今天被征地的农民能得到多少？考虑到土地革命的宗旨，考虑到农民的根本利益已经有了如此强有力的代表者，这一对比令人汗颜。
农民一旦拿到田面，田面就是他的，不会有人用解除合同给他施加压力，也没人给他下达种植计划或者“粮油定购任务”。田面没有期限，可以继承，可以自由买卖、典、抵押，也可以转租（借耕），可以盖房。他所交的租是一个定数（均数在25%左右），除此以外不会再有任何摊派、提留，欠租产生债，但不会夺地。一旦征地，他可以稳得土地市价的60%.这样好不好？农民心里最有数。中国的农民曾经自发地演绎出这一制度，并通过将佃业资本化最终形成田面。这是我们在“前所有权”的地权环境中发现的对农民最为有利的制度。佃农自身在这一民间制度的形成过程中起过至关重要的作用，因此我们说:在深知所有权无望的环境中，田面是农民地权愿望的现实而直观的自我表达。
四、管业秩序中的农民利益
土地承包是不是在重复某一段历史？大家可以见仁见智。但是无论如何，只要稍稍回顾历史，就可以知道:在不涉及所有权分配的前提下，土地承包权还不是农民曾经得到的最好的、最符合其根本利益的东西。桑田、田面、承包地，说到底都是佃业的某种形式，它们具有严格的可比性。抛开那些抽象的说法，就农民能从土地实实在在得到的东西而言，我们可以简单比较如下。
这一简单的比较清楚地告诉我们:在无法获得所有权的共同前提下，就历史上已经存在过的三种可以直接比较的典型佃业形态而言，承包田显然不是最高水平。佃业的顶峰是田面，在可以比较的各个具体方面，田面都明显优于承包田。只要我们的着眼点是农民的具体的、可实现的利益，我们就无法回避这一结论。所以，从理论上讲，田面与承包田的差距，刚好就是在丝毫不改变“所有制”的条件下农民可以争取的最大利益空间。
那么，农民有希望得到田面吗？这不是一个技术问题。《物权法》已经将“土地承包经营权”定位为“用益物权”。从法理上说，以田面为比照扩充土地承包权没有太大障碍。问题只在于，是否会出现以田面为原型的立法意志？[page]
真正的障碍是权力关系，国家权力对乡里的渗透形成了一个需要供养的中间层，国家通过“乡里中间层”进行治理，这种治理方式把土地（使用权）的授受作为不可或缺的手段。与此同时，古时叫做“差徭”（提留、统筹、义务工、各色摊派）的部分从功能上说恰恰是完成对于这一中间层的供养。因此，这个中间层就生存于以土地授受为杠杆的权力关系中，所谓沉重的“农民负担”恰恰表现为这一中间层的利益乃至数量的膨胀。
如果把土地承包权田面化了，那么，我们可以预料，田底（至少在一开始）就在乡村集体组织的手中，我们再假定乡村组织还是在“乡里中间层”的掌握之中，他们同样可以对国家纳办粮差。
但是，由于大租的定额化“，乡里中间层”从农民那里得到的是一个定数，没有任何增加的可能。
这样，从总体上说“，乡里中间层”得到的资源就被固定了，征地时的比例也被固定，价格亦没有操作的空间（市场价）“，乡里中间层”的寻租空间将非常狭窄。由于田面承包合同的期限和违约限制“，乡里中间层”（他们代表国家）将失去以权力意志控制农民的终极手段。以土地授受建立起来的传统的权力关系将难以为继。
这是一次抉择:要么使承包权止步于授受，要么选择田面。止步于授受，毫无疑问将继续产生腐败（授受的天然成本）和无效率产权“，三农”问题将愈演愈烈；如果选择田面，意味着最终将回到原生的、传统的乡村秩序。中国传统的乡村本来就是一种原生的文化生态，政治权力的长期渗透使之失去了固有的平衡，中国土地问题的最深根源就在于这种渗透“，三农”问题只是这一古老痛苦的现代表达。但是，恢复乡村原生生态的必要条件就是国家权力的退场，返回原生秩序意味着在文化层面完成一次“退耕还林”。虽然原生的乡村秩序早已在这块土地上证明了其可行性，而且农民已经表明了他们对田面的渴望，但是，国家似乎没有做好准备。的确，此事非同小可，对于任何一个改革者来说，这种抉择是对政治意志的严峻考验。
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注释:
[1]参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005 年修订版，第148～150 页。
[2]参见[日]仁井田升:《明清时代的一田两主习惯及其成立》，姚荣涛译，载刘俊文:《日本学者研究中国史论著选译》，中华书局1992 年版，第409～410 页。
[3]参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑》，载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998 年版，第198～199 页。
[4]具体细节，参见温世扬《: 集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999 年第2 期。
[5]参见我国《土地管理法》第59 条。
[6]我国《土地管理法》第37 条规定:“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”
[7]马克思:《资本论》（第3 卷） ，人民出版社1975 年版，第37 章。
[8] 《马克思恩格斯全集》（第4 卷） ，人民出版社1972 年版，第681 页。
[9]澄清了这一点，我们就特别容易理解赵晓力在实行“三田制”的陕西某县的实地观察。参见赵晓力:《通过合同的治理─80 年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，《中国社会科学》2000 年第2 期。
[10] 《魏书·食货志》:“其民调，一夫一妇帛一匹，粟二石。”
[11]参见杨际平:《北朝隋唐均田制新探》，岳麓书社2003 年版，第196～300 页。
[12]从唐西州的实证资料看，最低的户是115 亩，最高的户241 亩，平均每户64172 亩。原始数据参见上注，杨际平书，第313～315 页。（福建师范大学法学院·吴向红）
出处:《法学》2007年第5期
