论业主自治的边界

　　本案中，《章程》及《公约》能否对专有部分的自主经营或委托经营事项授权业主委员会“根据多数业主意见”作出决定？该《章程》及《公约》的条款效力如何？在《物权法》之下，案涉《章程》和《公约》当属“管理规约”性质，对其效力的判断，自不脱业主自治的范畴。

　　一、《物权法》之下的业主自治

　　业主自治大抵是指业主为维护和增进全体业主的共同利益，依照法律规定和管理规约，并通过业主团体对共有部分和共同事务进行统一、民主管理的制度。作为私法自治的体现，业主自治构成了《物权法》上建筑物区分所有权制度的两大主要内容之一，[1]贯穿于《物权法》第六章“建筑物区分所有权”，并成为《物业管理条例》制定和修改的指导性原则，举凡业主大会、业主委员会的组建与运作，管理规约的制定等等，无不体现了业主自治的精神。

　　本案中，《章程》和《公约》的内容表明，这两份文件均属《物权法》上所称“管理规约”性质。管理规约是指业主大会依照法定程序制定并通过的对业主具有约束力的关于共有财产和共同事务的管理的具体规则。[2]虽然就管理规约的性质，学界素有契约说、劳动协约说和自治规则说之争，[3]但从其订立宗旨、主要内容和效力范围来看，管理规约如同国家的宪法、公司的章程，具有业主团体根本性自治规则的性质，是业主自治的最高自治规范。[4]

　　在业主自治观念之下，现代各国大多广泛地承认业主的规约自治权利。业主团体享有广泛的管理共有部分的权利，通过执行管理规约促进和保护区分所有建筑物的财产价值，从而提升全体业主的集体利益。[5]可通过管理规约规定的事项有:业主的权利和义务、共有部分与专有部分的区分、业主间管理费用的分担原则、区分部分明细书等。[6]我国《物业管理条例》第17条第1款亦规定:“管理规约应当对有关业主的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。”实践中，管理规约主要包括两个方面的内容:一是对共有部分和共同事务的管理。比如，建筑物及其附属设施的使用、维护与管理；二是对业主行为17的规范与管理，比如，禁止业主携带危险物品进入社区等。[7]

　　本案中，《章程》和《公约》能否对专有部分的自主经营或委托经营事项授权业主委员会“根据多数业主意见”作出决定？该《章程》和《公约》的条款效力如何判断？此即涉及上述条款是否属于管理规约可以规定的内容，或者说上述条款是否属于业主自治的范围？

　　二、“多数人暴政”与业主自治的限制

　　业主自治权的行使规则是在多数决之下构建起来的，是民主观念在业主自治中的体现，亦即业主自治是按照多数人的意志而自决。但是，人由于本身的局限，一定数量聚合的人群并不能确保意志的合法性和正义性，[8]很可能出现多数人利用民主决策中的少数服从多数的原则，将多数人的意愿强加给少数人，剥夺少数人的权利和利益，此即所谓“多数人暴政”。[9]在业主自治中亦可能出现“多数人暴政”。基于此，各国对业主自治大多进行了一定程度的限制，一般的规则体现于以下内容之中:维护建筑物整体与安全的需要；专有所有权不得单独处分的规定；严重违反义务者专有所有权的剥夺；管理人选任职务与权限；法律的强制性规定；不得以规约方式任意损害业主以外的人的权利等。[10]

　　我国《物权法》对业主自治的限制大抵体现在以下几个方面:第一，业主有权共同决定的事项范围的限制（第76条）；第二，营业（“住宅改变为经营性用房”）的限制（第77条）；第三，业主对侵害其合法权益的业主或业主委员会决定的撤销权（第78条）等等。与本案有关的主要是第一项。

　　业主自治决定了对共有部分和共同事务的管理可由业主自由约定，但为避免“多数人暴政”问题，应对业主有权共同决定的事项（多数决决策事项）的范围作出限制。我国《物权法》第76条第1款规定:“下列事项由业主共同决定:（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第76条第1款第（7）项规定的有关共有和共同管理权利的'其他重大事项'.”这些规则一是确定了业主共同决定事项的判断标准，在制度上排除共有和共同管理权因恣意行为而受到侵害；二是通过确定业主共同决定事项的判断标准，合理划定了业主共同决定事项的范围，避免因其界限泛化而假借共同决议之名损害业主个体的合法权益。无论是管理规约的制定，还是业主团体所作出的决定，均不应超越此范畴，不得变更或排除建筑物区分所有权的本质，不得侵害业主的基本自由。

　　应当注意的是，《物权法》第76条第1款第（2）项表述是“建筑物及其附属设施的管理规约”，在解释上是否构成对管理规约内容的限制？管理规约是不是只能规定“建筑物及其附属设施”的管理？同时，《物业管理条例》第17条第1款规定:“管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”是否构成对《物权法》上述规定的违反？笔者认为，管理规约作为业主自治的规则，自应只受禁止性规范的约束，亦即只有业主自治事项的禁止情形管理规约不能规定，在该底限之上，一切交由业主决定。

　　三、《章程》和《公约》的效力问题:基于《物权法》第70条和第76条的解释

　　本案中，《章程》和《公约》规定，“由业主委员会根据业主代表大会的授权，征求本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业主意见，表决通过后以合同形式分楼宇所有权分别委托一个经营管理公司实施统一的专业化经营管理服务。业主委员会可以通过招标或其他方式选聘经营管理公司，并与业主代表大会选定的经营管理公司订立、变更或解除委托经营管理合同。”很明显将业主的专有部分的经营方式授权业主委员会“根据多数业主意见”作出决定，这一规定是否有效？[page]

　　《物权法》第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”通说认为，这一规定表明建筑物区分所有权是由专有权、共有权和共同管理权所组成的复合性权利。其中，共同管理权作为业主对于共有部分和共同事务从事管理的权利，构成了业主自治的基础。亦即，就第70条的意义，共同管理仅及于“专有部分以外的共有部分”，但《章程》和《公约》的规定已经超越了“专有部分以外的共有部分”，直接影响到了各业主的专有部分。

　　《物权法》第76条第1款、最高人民法院前引司法解释条文表明，业主共同决定的事项仅及于共有部分和共同事务的管理，不涉及专有部分的正常使用。《章程》和《公约》规定，专有部分的自主经营或委托经营事项授权业主委员会“根据多数业主意见”作出决定。这里，专有部分的经营方式（自主经营抑或委托经营）本属业主专有权的范畴，非为业主共同决定事项，除非全体业主同意，不能依多数决来侵害少数业主的专有权。所谓“鉴于某商厦商铺的整体关联性，从大多数人的利益出发，要对少数人权利作出必要限制”，当属“多数人暴政”，不值赞同。

　　综上，笔者认为，《章程》及《公约》对专有部分的自主经营或委托经营事项授权业主委员会“根据多数业主意见”作出决定的约定，因违反了《物权法》的规定，应认定为部分无效。

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　　注释:

　　[1] 王利明。业主权利与业主自治[N].光明日报，2007-07-09（9）。

　　[2] 王利明，尹飞，程啸。中国物权法教程[M].北京:人民法院出版社，2007:234.

　　[3] 温丰文。公寓大厦管理问题之研究[M].台北:“行政院”研究发展考核委员会，1997:156.

　　[4] 陈华彬。建筑物区分所有权研究[M].北京:法律出版社，2007:261 .陈鑫。业主自治———以建筑物区分所有权为基础[M].北京:北京大学出版社，2007.

　　[5] 薛源。区分所有建筑物自治管理组织制度研究[D].北京76.

　　[6] 陈鑫。业主自治———以建筑物区分所有权为基础[M].北京:北京大学出版社，2007.115

　　[7] 奚晓明。最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2009.112

　　[8]萧瀚。多数人暴政的警钟[J].读书，2001，（10）:122.

　　[9] [法]拖克维尔。论美国的民主[M].董果良，译。北京:商务印书馆，1996:282.

　　[10] 陈鑫。业主自治———以建筑物区分所有权为基础[M].北京:北京大学出版社，2007.115 （中国人民大学法学院·高圣平）

　　出处:《法学论坛》2009年第6期