论物权法定与意思自治主义的冲突

　　【摘要】意思自治主义是私法的核心，强调当事人的意思表示对民事活动的统领作用。自《德国民法典》在确立意思自治原则的同时，强调以原则性规范控制法律行为以来，现代各国都对意思自治主义进行了相应的限制。其中，以物权法定为基本原则的各国物权法对其限制更加突出。

　　【关键词】：意思自治 物权法 物权法定 冲突

　　一、意思自治主义的内涵

　　1、意思自治主义的概念

　　意思自治主义，又称“自愿原则”，是与侵权损害赔偿和违约责任一起构成现代民法的三大基石。对其的涵义，按照传统民法理论与实践的认识，意思自治主义一方面意味着民事主体享有绝对的意思自由，特别是合同自由；另一方面还意味着民事主体的意思自决具有不受其他民法规则（包括强行法）限制的法律效力。我国一些学者则认为，所谓意思自治，是指在私法的范畴内，当事人不受任何非法的干涉，自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式。另外一些学者认为，意思自治是指当事人依自己的意思决定民事事项，其主要内容就是当事人享有自由地通过其意思表示设定、变更或终止民事事项的权利。

　　上述对意思自治主义涵义的认识不够准确，没有揭示出意思自治主义的真正涵义。笔者认为，要得出正确的涵义，首先在于对“自治”应有正确的理解。“自治”，就是“自己治理自己，自我管理”。英国学者戴维·赫尔德立足于政治学角度，认为“自治”意味着人类自觉思考、自我反省和自我决定的能力。理论界通常将其与“独立”联系在一起予以考虑。而法律上的“自治”，并不仅仅是单纯的自我管理，而是指能产生法律上意义的自我管理。也就是说，民法意义上的自治必须是能产生法律意义，并受法律规范调整的自我管理与约束。而现代法治精神要求法律得到遵守。因此，意思自治主义是指合法的民事主体在法律和公序良俗允许的范围内，依自己的意思参与民事法律关系，约定自己的权利和义务而不受他人非法干涉。

　　2、意思自治主义的渊源

　　正式提出“当事人意思自治”学说的是法国法学家查理·杜摩兰。为改变习惯法对资本主义商贸往来的约束，杜摩兰提出由当事人可以自由选择法律来调整双方之间的契约关系。《法国民法典》将确定为民法的基本原则，视其为民法的基础。随后，欧洲各国也先后引入这一学说。但《德国民法典》在确立意思自治原则的同时，强调以原则性规范控制法律行为，主张将国家统制性法规和公序良俗原则引入对意思自治主义的控制机制，创“私法干预”之先河。

　　3、意识自治主义在个相关部门法中的规制

　　在国内，在合同法，亲属法，知识产权法等私法中也有规定，如合同自由原则是合同法中的基本原则，但合同自由并不是交易无序，随心所欲。它也必须在法律规定和公序良俗的范围内才能自由。一是合同无效的情形，《合同法》52条的规定。违法和违反公序良俗的都是无效的。二是格式合同，如提供格式条款的一方加重对方责任，免除己方责任，排除对方主要权利的都是无效条款。三是强制缔约，目前我国只有《合同法》289条予以规定。就亲属法而言，对于当事人的婚姻自由问题分为结婚自由和离婚自由，但是法律有规定的按规定，如《婚姻法》15条规定的无效婚姻。不得提出离婚的情形，如《婚姻法》34条的规定。在遗嘱继承中，遗嘱的订立形式不是随虽便便的，他们都有特别要求，如《继承法》第17条规定的公证遗嘱。至于知识产权，本质上属于绝对权和支配权，当事人对其原始取得的权利除著作权以外，专利权、商标权须由国家专门行政部门根据当事人的申请而授予，不适用意识自治原则；而对于知识产权的传来取得方式，如转让、赠与、继承自有意识自治原则适用的余地。

　　不管怎样，民法各部门法因其不同的客体，不同的性质都会对意识自治主义的适用有所限制原因就是考虑了法律的直接规定和公序良俗。但这种限制毕竟就少，而《物权法》对意识自治主义却因物权本身的特殊要求，受到了严格的限制。笔者试图对我国《物权法》中的相关规定进行分析。

　　二、物权法定的内涵

　　根据《物权法》第二条的规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。因此物权的直接支配性和排他性就决定了物权具有以下法律特征：（1）物权的客体是特定的有体物，这是其区别债权，知识产权的一个重要标志。（2）物权具有支配性，物权所有人以其占有使用某物来实现其支配的目的。而债权是请求权，权利人必须通过义务人为给付才能实现其利益。（3）物权具有排他性，即两个相互排斥的物权不能同时存在于某一物上。而债权因其相对性只作用于请求债务人为一定给付，数个债权人可同时请求债务人为同种行为，因此同一客体可以有多个债权存在。这样当事人可以与多个主体发生交易行为，形成多个债权债务关系，这就要求当事人要有充分的自由。而物权的排他性限制了物上所存在的权利。（4）物权的对世性，债权的相对性只考虑特定的债务人，而物权的对世性可以排除其他人的干涉，使对方主体不能随心所欲的与之法律上的关系。（5）物权的绝对性，使得物权所有人在法律规定的范围内能无条件的绝对实现权利，不受他人的干涉。物权的这些特征决定了物权的效力及于一切人，任何人不得侵犯，否则因物权而产生的债权便得不到保障，契约自由便会损害债权。物权的绝对性和对世性决定了其法定性，即当事人不能任意创设物权。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定”。这即物权法定的法律体现。正因物权法定主义的存在，使得意思自治原则在物权法中受到了较大的限制，那么首先我们对物权法定进行分析。

　　1、物权法定的概念

　　物权法定是指物权的种类和内容由法律直接规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权，也不得任意设定物权的内容。作为物权法的基本原则之一，它与物权，物权行为，公示公信等原则构成大陆法系物权总则的基本框架。而德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看，一般认为物权法定的内容主要有两项：⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权，学说上称为“类型强制”。⑵不得任意创设物权的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致，如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制，而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外，还包括物权设立和转移形成的限制。[page]

　　物权法定是物权法上的一项基本原则。而意识自治主义是民法上的基本原则，它允许当事人在法律允许的范围内以自己个人意志自由创设民事权利义务，享有取得权利、行使权力和选择利益争端解决方式等自由。物权法定似乎与意思自治原则截然不同，物权法定实际上是为解决一种权利的实际冲突而设置的，而意思自治原则是为解决法律适应上的冲突而设置的，后来才逐渐演变为使法律关系更方便的产生，变更和消灭。物权法定主义到底是怎样来限制意思自治原则原则在《物权法》上的适用，让我们从物权法定主义的内容分析着手。

　　2、物权法定的内容

　　按照我国民法学家的一般观点，物权法定主义的内容分为物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定、及物权公示方法法定。现对其进行具体的分析。

　　2.1、物权种类法定

　　物权的种类法定是指，只有法律才能创设物权的种类，而当事人不得自行创设。否则不承认其为物权，也不赋予其物权的效力。物权种类法定是物权法定主义的最基础的内容，首先确立什么权利不是物权，什么权利是物权并且具体为何种物权的问题。我国《物权法》明确规定的物权有所有权、用益物权、担保物权和占有。物权种类法定具体而言，包括以下几个方面:首先，物权的种类体系的法定，也即物权法明确规定物权体系的具体种类。其次，物权种类的名称法定，也就是具体的物权的名称只能由法律规定。当事人在进行民事法律行为时应当采用法律规定的名称，否则当事人可能要承担因错误使用而产生的不利后果。最后，物权种类产生的途径法定，也就是物权的具体产生方式法定，无论是基于法律行为还是其他原因，都必须有法律的明确规定。比如法律事实所产生的某种权利，其有效性都由法律规定。

　　2.2、物权内容法定

　　物权内容法定，从本质上来讲就是所有权的权能法定。因为在民法体系中所有权是最完整的物权，而与自物权相对应的他物权，本身就是与所有权权能剥离的产物。因此，所有权的权能法定，也就意味着他物权的内容也必然在法律限定的范围之内。大陆法系国家，对所有权权能的种类规定不同。有的采取列举的方式，如我国。这种方式有着明确以及易把握的优点，但是可能存在遗漏。有的采用概括的方法，如德国。物权内容法定是物权种类法定的深化，在种类法定的基础上，进一步规定当事人即使按照法定的种类创设物权，其内容也必须符合法律的规定，如果仅仅是名称相同而内容实异时，法律仍然不赋予其物权的效力。

　　2.3、物权效力法定

　　物权的效力法定是指，物权所能产生的法律效力直接由法律明文加以明确规定，不允当事人自己约定或者对法律规定的效力予以变更。物权效力，是指物权优于债权所具有的的强制力，是法律对物权予以特殊保护的结果。同时各个不同种类的物权，其各自间的效力也有差别，这些都由法律进行规定。这也是因物权的优先效力，而导致物权的效力不仅仅局限于当事人之间的利益，同时也涉及到当事人以外的第三人的利益。

　　我国《物权法》规定了物权追及效力和优先效力。在所有权取得的规定当中，所有权只有在善意取得的情况下追及效力才会被阻却，否则所有权人均享有追及权，不管当事人之间的意思是否达成一致，而基于保护所有权人的利益，法律规定当事人间的行为对所有权不产生效力，即意思自治不得违反法律的规定。而物权的优先效力是指物权有优先于债权和物权内部一物权优先于另一物权的效力。当发生冲突时，按法律规定处理，当事人不能以双方约定而排除法律的相关规定。

　　2.4物权公示方法的法定

　　物权本身具有对世性，因此在物权变动时，需要以一定的方式公示于众，使得当事人以外的第三人也能知晓当事人之间物权的变动的内容。因此法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，如果当事人不以法律规定的方法进行公示，或者不公示，则该物权变动无效或者不得对抗善意的第三人。

　　三、意思自治主义与物权法定的冲突

　　我国理论界认为，物权法定排斥任意主义，是对意思自治主义这一民法基本理念的限制，从而使物权法具有强行规范的性格。

　　1、冲突表现

　　国家、集体、私人享有的所有权权能直接由法律予以规定，如《物权法》第四十七条、第六十四条。这些所有权的产生不能由当事人予以约定，当事人的意志表示不能约定物权的产生，而只能对其转让，支付对价等流通领域进行约定。可见债权是以物权为基础，债权是物权实现的手段，物权则是债权的目的。相邻关系中的相邻权的权能由法律直接规定，如八十六条规定，“不动产权利人应为相邻人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用应当在不动产权利人间进行合理的分配。对自然流水应尊重自然流向。”

　　用益物权指的是对土地的使用和收益的的权利。虽当事人可以基于自己的意思，经协商一致转让占有、收益、处分土地使用权。但是由于这种权利的特殊性，当事人的意思自治仍受物权法定的影响。如《物权法》第一百四十六条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或赠与的，附着该土地上的建筑物、构筑物随附属设施一并处分”。这即我国实践中“房随地走，地随房走”的法律体现。再者《物权法》对建设用地使用权转让的交易形式，土地承包经营权的期限都做出了相应的限制。

　　担保物权可分为抵押权，质权，留置权。《物权法》对担保物权的客体和要件都作出了相应的规定。如《物权法》第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；但法律规定可以抵押的除外 ……”。这使当事人既无法自由选择抵押的财产，还要求当事人对不动产及正在建筑的建筑物设定抵押时要进行必要的登记，一旦当事人未进行相应的登记，则双方之间的约定不能产生物权法上的效力。

　　占有是一种法律事实，是由法律直接规定的一种权利。但它大部分都因合同法而产生，所以占有的产生可以依当事人的自由约定而产生，但是占有权的具体内容却由法律规定，当事人并不能在合同中约定占有权的内容，既使当事人在合同中进行了约定，其也并不能发生法律上的效力。

　　2、冲突产生的原因

　　物权法与债权法是民法财产法领域两项并驾齐驱的法律制度。物权法是调整物的流转与物的归属的法律，是对物权变动的法律行为进行调整。基于物权本身的特性，具有强制性。作为民法基本原则的意思自治主义倾向于对债权法调整，但债权是以物权为基础，并同时又是实现物权的手段。因此，意思自治主义与物权法定之间的冲突不可避免。究其原因，主要是意思自治主义存在的缺陷，导致交易行为出现严重的混乱局面从而妨碍社会经济的发展。[page]

　　意思自治是建立在平等原则的基础上的。平等有两个含义：即法律上的平等和事实上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿，故又被称为抽象的平等或形式上的平等。而事实上的平等，顾名思义是指当事人实际进行经济行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，也叫实质上的平等。受罗马法影响，法律一直以来都是把人抽象地当作契约主体，不分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业而异其待遇，把法律上的平等等同于事实上的平等。然而在实际生活中，法律上的平等与事实上的平等经常是背离的，二者的一致只是偶然的或假设的理想状态。经济生活中大量非理性消极因素和偶然因素存在使一般消费者无法对抗市场上处于优势地位的企业厂商。在交易中，处于优势的一方的意思能得到充分的表达，而另一方的意志则可能被淹没。这就使交易双方失去法律上的平衡，导致事实上不平等现象的出现，从而使意思自治主义失去存在的基础。

　　意思自治，也即意味着竞争存在。一定的竞争又必然会产生垄断，这时要缔约自由和进行相对人选择的自由也就显的艰难了。同时，方式自由带来交易的同时，也给交易的安全性造成了很大的障碍，特别是在口头合意的情况下，第三人无法探究真相。一旦发生争议，当事人的权利与义务，则无法分清，导致交易存在巨大的不安全因素。

　　四、冲突的利弊与发展

　　物权法中的物权法定对意思自治主义进行必要的限制，能克服意思自治主义存在的不足，能保证交易具有更高的安全性，但过多的限制也会让物权法变得僵化，失去灵活。因此，建立合理的物权法理论体系，能确保交易的安全与迅速，促进社会经济的发展。

　　4.1、物权法定对意思自治主义适用的限制有利的一面

　　物权法本身的特性，使得物权的种类和内容只能由法律规定，而不能由当事人自由的创设。如果由当事人任意创设，那权利就会出现不确定的状态，导致不安全因素的存在。所以，对意思自治原则在这里的限制就是为了保证权利的确定性，保证交易的安全、有序。除了物的归属外，在物的流转上，意思自治原则也需限制。虽然有一定的自由，但是在物的权利的产生，转让方面还是由法律予以了规定，如：不动产的登记，公示及效力。这些都是不能由当事人来自由约定的。原因就是为了限制意思自治的滥用，使不动产这种有点特殊的物能获得更好的保护，保证交易的安全。由于物权是债权的目的，债权是实现物权的手段，要更好的保证物权的实现，就要使债权能实现有度，而要让债权适当有度就得让意思自治原则的适用受到必要的限制。这样才能保证物权能好好的实现，保证交易的稳定安全。

　　4.2、物权法定对意思自治原则适用的限制的弊端

　　物权法定主义虽然维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全，但是随着社会情势的变化，物权法定主义的保守性及僵化性也日益明显地显露出来了。物权法定原则使物权法作为以法律形式固定下来的财产规范具有“制度刚性”。随着社会经济的发展和物的利用方式的更新，物权法中规定的物权类型及内容无法完全满足现实的需要。于是，法律应适当的对当事人自由的创设能更好的实现交易的物权种类予以放宽。因为通过法律限定物权的种类与内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止与僵化的发展观。法律总是滞后与社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。当社会的发展使物权法定制度不能适应社会需要时，物权法定的效用主要体现在的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能转化为刻板的教条从而压抑了社会的活力，而且经济发展越迅速，这种抑制作用越明显，会严重限制了当事人的意思自治。正因为如此，德国法律与司法事务上逐渐承认期待权和所有权担保这两种新型的物权形式。但是我国的物权法目前还没有对这种形式的权利予以规定，也许这是由我国现阶段的经济发展状况决定的。

　　五、结语

　　物权法定与意思自治主义在冲突中共存，在互动中发展。对意思自治主义进行合理的限制能保证经济的安全、有序的发展，同时也应允许意思自治主义在物权法定的基础上进行合理的扩张，以适用社会经济的发展与变化。

　　主要参考资料：

　　[1]梁慧星 民法总论，法律出版社，1996年版；

　　[2]梁慧星 中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社，2000年版；

　　[3]赵越 意思自治原则的适用范围，政法论坛，2004年；

　　[4]苏永钦 私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向，中外法学，2001年第1期；

　　[5] 江平、张礼洪 市场经济和意思自治 ，法学研究，1993年第3期；

　　[6] 吕岩峰 论当事人意思自冶原则之扩张，法学评论，1997年第6期；

　　[7]李劼 论论物权法定主义私法自治精神，中国优秀硕士论文全文数据库，2006年；

　　[8] 李玉林、王俊杰 论物权法定主义与私法自治，中国期刊全文数据库，2004年。（湖南省津市市人民法院·石红星）

　　来源：中国法院网