论物权自助行为

　　关键词: 自助行为；请求权；救济；类型化

　　内容提要: 物权自助是物权自我救济的方式之一，来自于物权保护的“自生自发秩序”之中。物权自助行为符合法的正义和效率价值的基本理念，制度化是确保物权自助正当性的前提。传统民法理论将民事自助行为无差别地规定在请求权救济体系中，忽略了绝对权与相对权在自我实现方面的区别，不利于自助行为制度在物权保护方面发挥其特有的功能。类型化是合理引导与规制物权自助行为的制度选择。《物权法》应在物权保护中规定物权自助的一般条款，并在所有权、占有以及担保物权的保护与实现中建立单独的物权自助法律制度，以避免自助行为滥用给法律秩序带来的负面影响。

　　一、引言：物权救济模式中的自助行为

　　物权法的首要功能在于确定财产的归属，从而平息冲突与纷争，[1]物权（财产权）在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害，从而有损于社会经济秩序的稳定，只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动力投入资源，发展财富。[2]在物权法律关系中，每个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：生产活动、掠夺活动、防卫活动。[3]单纯的财产归属仅仅是一种权利的表象与宣誓，确权的最终目的在于权利的实现，当物权受到不法侵害或被置于无法实现之危险境地时，构建行之有效的物权救济模式就成为物权法又一项尤为重要的任务。

　　物权救济包括公力救济和私力救济两种途径。所谓公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行保护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。[4]与公力救济相对应，私力救济是指当权利受到侵害或无法正常实现时，权利人运用自力的手段自行保护或实现权利的救济方式，私力救济的具体方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。在现行立法的物权救济模式中，公力救济处于绝对的主导地位，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）甚至没有关于物权私力救济的具体规定，在司法实践中，物权私力救济的法律适用只能援引《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第128、129条正当防卫与紧急避险的相关规定。自助行为的合法性虽未被现行立法正式认可，却在人民法院的审判实践中得到承认。[5]然而，现行立法对私力救济制度的漠视并没有消除私力救济行为的客观存在，大量游走于法律边缘的私力救济特别是自助行为拷问着法律的正义性与可操作性。一方面，《民法通则》中的正当防卫制度不足以涵盖所有的物权防卫样态，例如，占有防御权就具有正当防卫与自助行为双重权源；另一方面，物权请求权的特殊性质也决定了物权保护中的自助行为与债权实现中的自助行为存在差别，民法总则中民事自助行为的一般规定在物权保护与实现中难以操作。物权自助行为作为一种保护物权的途径有其独特的价值目标和运行机制，然而，如若不能将合法自助与自助权滥用的外缘界限廓清，将无法满足法律稳定性的要求。自助行为作为人们在权利无法实现或受到侵犯时候的本能反应，法律的强令禁止只能导致两种极端：一方面，对那些公力救济很难实现或无法实现的权利，被侵害人只能“望权兴叹”，从而导致法律之力的弱化；另一方面，当现实中的自助行为无法完全避免的时候，人们出于这种自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。物权自助行为制度犹如一把“双刃剑”，在效率与安全、正义与秩序之间徘徊，因此，构建严谨的物权自助行为制度，通过法的示范和指引作用对自助行为加以规范与引导，将物权自助行为类型化、制度化方为立法选择之上策。

　　二、物权法应设立物权自助行为制度

　　（一）物权自助行为的正当性及其制度化

　　1．正当的物权自助行为符合法价值基本理念

　　法律所保障的或值得法律保障（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为“法律价值”，各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的“正义”。[6]与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。[7]法律是秩序与正义的综合体，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对他人的行动所做的那种预期为基础的。[8]作为一种对世性权利，物权的保护与救济体现了对他人财产的不可侵犯性以及所有权人或占有人自我保护的本能，这是一种自生自发的有序模式，就这种自生自发的秩序而言，我们所能够施加影响的只是它的抽象方面，即通过制定相关的行为规则来完善和引导，以避免其偏离正义的轨道。物权自助行为正是来自于这种“自生自发秩序”之中，法律无力绝对禁止物权人采取自力手段排除其财产上的妨害或消除危险。对于物权自助行为，我们应当在不扰乱整个法秩序的基础上进行适当的干涉与控制，并在一定程度上限制那些可能导致非正义结果的力量，即通过限制物权自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。[9]自卫与自助是物权人捍卫自己财产权利的本能反应，但是，自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。[10]例如，为防盗在院墙上设置铁丝网和碎玻璃等障碍属正当的物权自助行为，但如果设置电网或其他致命性陷阱则构成自助行为滥用。又如，为防止钱包被扒在包中放置老鼠夹或钢针属正当的物权自助行为，但如果在鼠夹或钢针上涂抹毒药则构成自助行为滥用。实施不当的物权自助行为，物权人须对损害后果承担法律责任，因此，物权自助行为的正当性除考虑到人的自然本性之外，还需认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害，而物权自助行为的制度化正是要通过法律的力量来控制这些冲动。

　　2．物权自助行为正当性体现了法效率价值的基本要求 [page]

　　作为经济学上的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系；对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性。[12]在美国，大多数私人纷争都是在法院之外解决的（通常的估计是在所有的纷争中只有5％最终进行裁判），[13]私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥善解决的。[14]因此，就效益而言，物权自助行为比公力救济更能减少讼累与救济中的不经济现象。可见，公力救济是物权保护与实现的最“有力”途径，但不一定是最“有效”的途径，具体原因如下：第一，公力救济成本较大，当事人选择法院需要经过一审、二审甚至再审，在此过程中会耗费当事人一定的时间与金钱，针对一些情节不十分严重的损害，当事人进行诉讼得不偿失。第二，公力救济的结果常常遭遇执行难的困境，导致物权无法真正得以实现。第三，当情况紧急，当事人往往来不及寻求国家机关的保护和帮助，等待公力救济可能会给物权人带来无法弥补的损失。第四，物权纠纷特别是不动产物权纷争多发生在住宅区域内，因不动产的相互毗邻，不动产所有人或占有人之间形成了较为密切的邻里关系，公力救济的公开化极易对这种关系造成致命的打击，从而影响和谐住宅小区的建立。

　　如果说选择自助行为是物权人“经济人”本性驱使其对利益最大化的追求，那么，物权自助行为的规范化、制度化就是使各方利益达到均衡的有效手段。这是因为， “自利”始终是人的存在本性，由于人的“自利”本性从根本上规定了人始终是自爱者，当在具体的利益面前不能很好地解决爱自己与爱别人的关系时，不公正的现象也就产生了。[15]休谟的“人性恶理论”告诉我们，人的自私本性促使民事主体竭尽所能地去为自己谋取权利，因此，在设计具体法律制度的时候，必须强迫主体将其“贪欲”局限在某个范围之内。法律必须使实施自助行为的物权人明确这样一个事实：如果他们的“利己”行为超出了法律为其规范的尺度，他们不但不能实现其所苦苦追求的“利益最大化”，反而极有可能“血本无归”。当物权自助行为被限定在一个法律能够控制的范围内的时候，行为人在实现其自身利益最大化的同时也增加了社会收益：首先，诉讼不仅会给当事人带来实际负担，也会带来法院的人力、物力支出，从而造成整个社会成本的增加；其次，自助行为的低调性、私密性特征也在相当程度上降低了物权纠纷给私人关系造成的负面影响，进而带动和谐社会关系的健康发展；再次，如果立法对创设性的物权自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成法律的“失控”，并影响社会关系的稳定。基于上述理由，物权法有必要将物权自助行为制度在法典中确立下来，并构建相应的配套制度，以避免自助权的滥用。

　　（二）物权自助行为在民法典体系中的地位

　　我国现行法律对民事自助行为尚无明文规定，只是在司法实践中，行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可。立法者也逐渐认识到自助行为具有一定的自生自发的规律，法律即便禁止也不可能太大地改变其客观存在的状况，适度许可私人必要地使用强力于社会之处并无大碍，因此，法律对自助行为也渐进、保守和谨慎地予以接受，在我国未来的民法典中，设立合理的自助行为制度是立法的必然选择和趋势。《民法通则》没有将自助行为纳入到侵权责任的免责事由之中，但学界通说已将自助行为与正当防卫、紧急避险并列为私力救济的三种具体方式，这种体系结构也是大陆法系国家侵权责任法通常采取的立法模式。也有学者主张将自助行为从传统的侵权行为法抗辩事由中抽出，放到民法典总则—“民事权利的行使与保护”一章中单独加以规定。[16]笔者认为，解决上述争议的切入点在于明确自助行为的首要功能，是为了权利的实现还是避免责任的承担。与正当防卫和紧急避险的防御功能相比，自助行为更加具有主动性，对权利的实现更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破传统的侵权责任体系还有待于进一步的探讨。不过有一点是十分肯定的，如果要突破自助行为在原有侵权法逻辑体系中的地位并将其独立出来，就必须对自助行为的概念和外延重新加以界定，自助行为的分类也需要更加细化和科学。

　　目前，学界普遍认为自助行为仅能针对请求权。[17]然而，相对于相对权性质的债权请求权来说，物权请求权不是基于原权利（绝对权）自身产生的请求权，而是在原权利（绝对权）受到侵害时产生的权利，因此绝对权请求权的性质是救济权。[18]可见，物权请求权建立在物权已经受到侵害的基础之上，物权作为一种物权主体的绝对权利，从它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物权行为可能性、物权行使任意性以及物权救济可行性。换言之，物权概念中“行为范围”之说，已经包含了自力保护的可行性在内。[19]因此，自助行为对债权人的意义在于相对人依约履行债务，以使其债权中的期待利益得以圆满实现；而物权自助行为则更强调物权人对其财产的自我保护，对物权人而言，何人侵害其物权并没有太大的分别。通常情况下，债权人的自助行为只能“对人不对物”，物权人的自助行为却是“对物不对人”，因此，法律应当允许物权人采取更为直接或积极的手段来保护自己的权利。

　　案例一：某甲看到小偷撬开其自行车并已骑车逃逸，甲乘坐出租车赶上，打倒小偷，夺回自行车。

　　案例二：某乙与他人协商购买一辆自行车并支付车款，约定三日后取车，三日后对方违约并拒绝返还车款，某乙见对方正骑着一辆新车，遂以武力夺取。

　　在第一个案例中，某甲行使自力取回权，是合法的自助行为；而在第二个案例中，某乙的行为构成侵权甚至可能触犯刑律。同样是通过暴力行为实行自助，却因自助行为所依据的请求权性质相异而产生了截然不同的法律后果。所以，在未来民法典体系中，民事自助行为制度的建构应当考虑到相对权与绝对权在权利自我实现方面存在的差别。笔者认为，应在民法总则中设定一般民事自助行为的概念，在此基础上，于物权法中单独设立物权自助行为制度将更有利于实体法对物权自助行为的合理规制。 [page]

　　三、物权自助行为制度在物权法中的建构

　　（一）物权自助行为的一般条款与类型化的关系

　　所谓物权自助行为的一般条款，是指在物权自助行为制度中居于核心地位的，成为所有物权自助行为之基础的法律规范。所谓类型化，是指物权法就具体的物权自助行为作出规定。在制定法成为第一决定因素的情形，人们所设想的是采用明示要件、效果的规则行使的判断标准。[20]物权法设立物权自助行为制度的目的侧重于对客观存在的物权自助行为进行合理规制，就避免物权自助行为滥用角度而言，类型化可以将物权自助行为的内容具体化，即物权法明确规定具体物权自助行为的适用前提、方式和自助权行使的边界。然而，单纯的列举式立法也会产生一定的问题：物权妨害行为的突发性与多样性决定了物权自助行为的本能性与任意性，就任何情形无一缺漏地规定具体物权自助行为的要件和规则几乎是不可能的，即使勉强规定，规则的数量也会十分庞大，难以保证其不相互矛盾。因此，必须制定物权自助行为的一般条款对具体物权自助规则予以补充，一般条款与列举方法在法律材料中并非总是相互排斥的，它们也可以相互补充。[21]值得注意的是，物权自助行为的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系。[22]这意味着，只有当具体物权自助行为制度没有明确规定或无法类推适用的情形下，方可援引一般条款来解决问题。这是因为，轻易搬出一般条款的倾向一旦形成，就会使类型化避免自助行为滥用的目的落空，法官也可能无视现有的已经确立的规则的制约，任意行使自由裁量权，其结果将导致物权自助行为正当化进程受到致命的打击。

　　关于一般条款的具体设计，笔者认为，可将物权自助行为的定义作为物权自助行为制度的一般条款：所谓物权自助行为，是指物权人为保护物权或实现物权请求权，于必要时以个人或团体的力量救济或实现权利的行为。这里的必要包括三种情形：第一，不能及时得到国家机关的援助；第二，如果不采取自助手段，请求权实现就有受阻碍或变得难以实现的危险；第三，自助行为不构成对侵权人合法权益的侵害或侵害程度轻微。

　　（二）所有权保护中的自助行为

　　在物权体系中，所有权是最能体现物权追及效力的权利，然而，在公示公信原则、善意取得等制度的冲击下，《物权法》为保护交易安全而忽视了对所有权追及效力的应有关注。笔者认为，《物权法》的首要功能在于确定财产的归属，而保护原权利人的利益以保持财产秩序的稳定，也应成为《物权法》追求的价值目标之一。因此，在所有权追及效力方面，《物权法》应当采取“双轨制”，以实现动态安全与静态安全的双重保护，后者则更为强调对于主体本来享有利益的保护，以排除他人的任意追夺。[23]赋予所有权人一定条件下的自力取回权，是所有权追及效力得以实现的必要制度之一。与占有取回权不同，所有权人对其财产的追讨无须严格遵循“瞬时取回”原则，此外，物权法对占有的保护一般以占有的现实状态为宗旨，即仅限于对直接占有的保护，而间接占有则无占有取回权适用的余地。一般而言，法律限制间接占有人行使取回权确有必要，例如，甲将自行车寄存在乙处，有人从乙那里夺走自行车，某日甲发现丙骑着自己的自行车，遂武力夺回。在这里，甲的行为不属于合理自助，因为甲无法判断丙就是从乙那里抢夺自行车的人，但甲应有权对丙进行询问或暂时扣留丙和自行车以等候公安机关的处理。另一种情形下，如果甲和乙同行时发现丙骑车经过，乙当场指认丙就是抢夺其自行车的人，则甲有权追夺。基于占有自助行为与所有权自助行为的区别，《物权法》应分设所有权保护与占有保护的自助行为制度，以彰显所有权追及效力在财产保护方面的重要功能。

　　1．所有权人的自力取回权

　　相对于大陆法系国家，英美法中所有权人自助行为能够适用的法域更为宽泛，在理论与司法事务中，为私人在权利实现中发挥作用加以鼓励与调整，提供了更为行之有效的制度和判例依托。《英国民法汇编》第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”在英美法中，类似自助行为合法的规定，还体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着在符合一定条件的情况下，允许出借人、出租人使用一定限度的强制行为。即当事人不经法院首先确认其所有权，也不会为其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。[24]再如美国的“抵押收回执行人”，他们受雇于银行和零售商收回那些到期无法归还贷款抵押物或分期付款商品，可以在不扰乱治安和威胁到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回贷款抵押物，因此被称之为受法律保护的“小偷”。此外，《美国侵权法重述》中规定，在附条件买卖（conditional sale)中，如果买方迟延付款，卖方不得进入买方处所夺回财产，除非当事人之间另有约定。上述规定对我国《物权法》设立所有权人自力取回权具有借鉴意义，特别是为所有权保留合同中出卖人取回权的自力实现提供了参考。所谓出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。[25]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付款价或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”然而，《合同法》并没有具体规定出卖人的取回权，也没有规定取回权的行使方式及程序。笔者认为，从占有理论出发，基于所有权人自己意思而对动产的间接占有，应当作为阻却动产所有人行使取回权的限制性条件。这是因为，所有权人对动产暂时脱离其直接管领和控制范围所作出的决策，建立在对该行为引起的预期后果可能与预定目标相偏离的合理判断基础之上，所有权人在享受所有权权能分离为其带来利益的同时，理应承担相应的交易风险。但是，如果所有权人在为其财产设立间接占有的同时，与直接占有人约定一定条件下的自力取回权，在不违反法律和公序良俗的前提下，该约定可以作为所有权人自力取回动产的依据。赋予所有权人与直接占有人关于自力取回权的约定以相应的法律效力，既可以解决所有权保留关系中所有权人取回权实现的问题，也可类推适用于租赁、借用等依所有权人的意思而设立的间接占有关系中所有权人自力取回权的行使。值得注意的是，这种约定的自力取回权必须以完整的间接占有制度为前提，现行《物权法》对间接占有保护法律制度的缺失，使观念交付、所有权保留，乃至所有权追及效力的实现等具体制度失去了必要的制度依托。因此，在《物权法》中确立所有权人的自力取回权，需要与之相关配套制度的完善与配合，以满足《物权法》体系的逻辑自足。 [page]

　　所有权人的自力取回权是所有权追及效力的最直接体现，《物权法》应确认其正当化，但所有权自力取回权的行使应当受到合理的规制。与占有的自力取回权相比，所有权人的自力取回权应符合下列条件：(1)所有权自力取回权的客体应为动产；(2)所有权人取回动产应遵循瞬时取回原则，除非情况急迫，不及时取回日后将很难实现权利；(3）所有权自力取回权的对象为动产非法侵夺人或恶意占有人本人，如果动产被第三人占有，所有权人则不得对其行使自力取回权，除非有证据表明第三人明知其占有的动产源于他人的非法侵夺或恶意占有；(4）所有权人在行使自力取回权之前应采取必要的手段敦促相对人返还动产；(5）如果动产是基于所有权人自己的意思由他人直接占有，所有权人不得行使自力取回权，当事人另有约定或法律另有规定的除外；(6）所有权人取回动产不得采取不必要或致命性武力。

　　2．扣留财产以便调查的权利

　　在《美国侵权法重述》中，该权利被表述为“privilege to detain for investigation”，这一特权主要为店主(shopkeeper）设计，包括：(1)暂时扣留（detain)货物；(2)将这些货物放在店内或附近；(3)合理地怀疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理调查（reasonable investigation)。如果原告拒绝配合店主的上述行为，则店主有权利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，与夺回动产特权不同，出于对店主职业特点的考虑，美国侵权法允许店主对调查作出合理性的错误判断。[27]美国侵权法的相关制度为解决我国近年来屡发的超市搜身、商场搜身等纠纷提供了新思路，笔者认为，所有权人行使财产扣留权应符合下列要件：(1)所有权人有充分的理由认为相对人非法占有其财产；(2)在采取扣留行为之前，所有权人须向相对人表明其所有权人的身份；(3）相对人拒绝配合所有权人的合理调查；(4)不得搜查相对人身体；(5)不得采取暴力或暴力行为不会对相对人人身造成严重伤害；(6)必要时须及时通知公权力机关介入。

　　（三）占有保护中的自助行为

　　1．占有防御权

　　占有防御权，是指在占有受到侵夺或妨害时，占有人以自己的实力加以防御。[28]占有防御权源于民法正当防卫与自助行为原理，前者是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。[29]《英国民法汇编》第180条规定：“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。”[30]基于民法正当防卫原理，当占有人对物的管理与控制状态受到正在进行的不法侵害，占有人可采取正当防卫的手段进行自我防御。与正当防卫相比，在占有的自我保护与实现领域，民事自助行为适用的余地更广、手段也更为多样化。这是因为，正当防卫仅限于对正在发生的侵害行为进行防御，而对占有的妨害行为则无适用之余地。例如，台风将临，二楼阳台悬挂物对一楼住户造成的安全隐患，在无法及时与二楼住户取得联系的情况下，一楼住户可以用绳索或木杆将危险物移除，以排除对其不动产占有的现实危险。此外，占有人还可以针对将来可能发生的非现实性危险进行防御，如在院墙上铺设碎玻璃或在自家菜地周围设置铁丝网等。

　　为防止占有防御权的无限扩张，须对其进行必要的约束。通说认为，如果侵夺或妨害来自原占有人，不能进行防御，因为原占有人的侵夺或妨害是行使防御权、取回权的私力救济行为，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行为超过必要限度和范围，可以对其防御，此时有禁止的私力存在。[31]除了防御对象的限制，笔者认为，占有防御权的行使还须满足以下构成要件：(1)时间的紧迫性与危害的可能性。时间的紧迫性是指，如果占有人不采取防御措施，将遭受不可弥补的损失。而危害的可能性既包括实际发生的危害也包括可能发生的危害。(2)防御措施的合理性与适当性。占有人在进行防御时，应尽量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以实现权利，则不得采取暴力。例如，对待强行进入其不动产的入侵者，应首先采取口头上的警示，否则不得使用致命性武器对其造成伤害，当然，如果该警示可能对防御人造成更大的伤害则另当别论。此外，在没有明显的警示标识下，占有人不得在不动产内设置可能给他人造成重大伤害的陷阱、防盗机关等。(3)防御行为的无害性。所谓防御行为的无害性，是指专有人的防御行为不会给侵权人造成非法损害，或造成的损害轻微，暴力性防御行为不再此列。例如，在现代住宅小区中，对占有的排除妨害已构成了业主日常生活的一部分，例如，去除自家门上的小广告、将堆放在车库门口的杂物搬离、赶走进入到自家小院或露台的宠物等等，上述防御行为对侵权人的利益影响不大，没有必要诉诸于公力。

　　2．占有取回权

　　占有取回权是指占有人自力取回被侵夺的占有物，以恢复原占有状态的权利。相对于占有防御权而言，占有人行使占有取回权对占有的保护更为积极和主动，但占有人应“即时”排除加害人而取回，如属动产应“就地”或“追踪”向加害人取回。“即时”非指瞬间，而是指依一般社会观念，实行取回占有物所需最短时间。“就地”是指占有人于被侵夺时，事实上管领力所能及的空间范围。“追踪”是指加害人虽已离开占有人事实管领力所能及的空间范围，但仍在占有人追蹑跟踪中。[32]为防止占有自力取回权的滥用，占有人行使自力取回权须满足下列条件：(1)占有人取回行为必须发生在侵占行为正在进行或刚刚结束，或者侵占者正处于被追逐阶段，即满足“瞬时追讨”的原则，否则，取回财产必须采取协商或者通过公力救济来实现。此外，占有人的追夺行为在时间上必须具有延续性，如果占有人在中途停止追夺或者去做与夺回财产无关的其他事情，则不得进行事后追夺。值得注意的是，如果动产不是由于占有人的过错进入到他人的不动产上，该动产占有人应当可以采取和平的方式进入他人土地取回该动产，而这种进入不受到“瞬时追讨”原则的限制。例如，猫的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到邻居家院子里的宠物猫。(2)占有人不得夺回其自愿由他人占有的财产，如托管给他人的财产。(3)占有人行使取回权必须首先要求侵占人返还财产，只有在该要求遭到拒绝或忽视的情况下，才能够自力取回。(4)占有人自力取回行为须与侵夺行为在程度上大致相当，且不得对侵夺人人身造成重大伤害，除非对方采取致命性武力。 [page]

　　（四）担保物权保护与实现中的自助行为

　　自助行为在担保物权保护与实现中的制度设计须从两方面考虑：一方面，担保物权具有从属性，其设立的基础原因在于确保债权的实现，前文已述，绝对权与相对权在权利自我保护方面存在差异，所以债权人对其担保物权的自我保护原则上应遵循债权自助行为的一般规则。当然，留置权人和质权人因直接占有担保物，可适用占有保护中的自助行为制度。另一方面，在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人选择何种途径更有利于确保担保交易的完成，并在最大程度上节约交易成本，理应成为在担保物权制度中彰显自助行为功能之所在。

　　《美国统一商法典》规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反公共秩序（breach of peace）为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，亦可保留担保物抵偿担保债务。[33]基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧，这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为，这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[34]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人，该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外，担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[35]我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第一款规定：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”由此可见，我国《物权法》规定担保物权人如果与担保人就担保物权的实现不能达成一致的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，即选择公力救济的途径来实现自己的权利，但《物权法》并没有绝对禁止担保物权人非经诉讼程序行使其权利。因此，自力救济在实现担保物权方面有适用的空间，担保物权的自力实现强调交易便捷，能更好地保护担保物权人的利益，与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度，旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式，降低担保交易成本。其中，让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显，仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时，应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均有利。[36]

　　（五）不动产相邻权保护与实现中的自助行为

　　在物权法体系中，相邻权是一个比较特殊的权利，尽管有学者对相邻权的提法存有异议，认为相邻关系是一种独立的法律规则，不属于所有权的具体权能，也并不产生一种与所有权等并列的具体权利类型。[37]但不动产权利人在处理关于截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系时，确需与之相对应的具体权利作为依据。与针对于所有权及占有的侵夺和妨害行为相比，侵害相邻权的行为并不直接指向不动产本身，而是导致不动产权利人无法圆满实现法律赋予其的因利用不动产所能达到的目的和取得的利益，这些利益既包括财产利益也包括人身利益，因此，相邻权自助行为应有别于所有权及占有保护中的自力救济。根据相邻关系的具体内容，自助行为在相邻权保护与实现的具体运用上应区分为以下两种情况：一方面，如相邻权的权利指向为相对方的不动产权利，即相邻权的实现建立在对他人不动产权利限制的基础之上，如相邻通行、管线安装、防险、排水、通风、疆界、土地临时占有等关系，一般而言，权利人只能寻求公力救济途径来实现相邻权。另一方面，如果是不可量物对相邻权造成的侵害，则受害人可以在法定条件下实施自助行为。所谓不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、气味等无形介质为媒介对他人的财产或人身进行的侵害。[38]在此情形下，侵害相邻权的行为与环境侵权行为构成责任竞合，对不可量物侵害相邻权的行为可援引侵权责任法中环境侵权的相关规定进行具体操作。综合上述两种情况，笔者认为，在完成民事自助行为制度在民法体系中的逻辑架构前提下，为节约立法成本，可以不必在《物权法》中专门设立相邻权自助行为制度，但相邻权的自我实现应符合民法一般自助行为法律制度的正当性要求。

　　注释:

　　[1]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。

　　[2]汤勇：《物权请求权功能性价值分析》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第i期。

　　[3]周林彬：《试论物权保护》，载《山西大学学报》2000年第11期。

　　[4]赵峰：《私力救济的法理分析》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2001年第3期。

　　[5]二审判决书中指明，“上诉人进行正常的生产经营活动，被上诉人无理阻拦并导致纠纷，上诉人的行为属于合法的自助行为”。参见《“崔华然与苗果人身损害赔偿纠纷上诉案”山东省东营市中级人民法院民事判决书》[(2008)东民一终字第137号],载北大法律信息网：http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。

　　[6][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。

　　[7][英]欧得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2005年版，第45页。

　　[8][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第54页。

　　[9][美]E博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第286页。

　　[10]前引[9]，第297页。

　　[11]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。

　　[12]季卫东：《追求效率的法理》（代译序），载[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

　　[13][美]罗伯特·D．考特、托马斯·S．尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002版，第325页。

　　[14][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页。

　　[15]唐代兴：《利益伦理》，北京大学出版社2002年版，第317页。

　　[16]《中国民法典学者建议稿》第8编第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿》，法律出版社 2005年版，第512页。

　　[17]“自助行为所指向的自身权益应是能被实现的合法请求权”。参见李莉、陈泽锋：《对抗民事侵权的自我救济 —》，载《广西社会科学》2005年第5期。“自助行为的要件之一为保护自己合法的请求权，且该请求权可以被恢复”。参见苏贺新：《论民法上的自助行为》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）吉林大学2007年硕士论文。

　　[18]丁海俊，周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。

　　[19]周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第262页。

　　[20][日]山本敬三：《民法讲义1》（总则），解亘译，北京大学出版社2004年版，第24页。

　　[21][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第151页。

　　[22]王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。

　　[23]王利明：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

　　[24]《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版，第408页。

　　[25]龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000年第4期。

　　[26]高建学：《美国侵权法上判断过失的合理人标准》，载王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第216页。

　　[27]Kionka, Torts by Edward J, pp. 163-171.

　　[28]覃远春、张旭：《论占有的物权法保护》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期。

　　[29]王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第555页。

　　[30]前引[24]。

　　[31]前引[28]。

　　[32]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。

　　[33]美国法学会、美国统一州法委员会：《美国统一商法典及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版。

　　[34]Louis F. Del Duca, etc, Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati, Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) , pp. 130-138.

　　[35]Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd:1999)，pp. 1233-1234

　　[36]高圣平：《担保物权实行途径之研究—兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第2期。

　　[37]韩光明：《民法上相邻关系的界定—兼论法律概念的制作》，载《北方法学》2008年第5期。

　　[38]张平华：《不可量物侵害的私法救济》，载《法学杂志》2006年第6期。