地震中工作物致害的侵权法救济

　　关键词： 不可抗力/过错侵权的一般条款/工作物致害责任

　　内容提要： 在地震中，工作物可能导致损害，从而有侵权法的适用。在工作物的建造者不同于其所有人或管理人的情况下，该建造者就应当按照过错侵权的一般条款来承担责任。此时，地震作为不可抗力可能作为建造人不具有过错的证明，可能作为因果关系中断的原因，也可能并不导致因果关系的中断。而对于工作物的所有人和管理人来说，他要依据工作物致害责任制度来承担侵权责任。此时，作为不可抗力的地震，其作用也与前述情形相同。此外，地震与行为共同致害时，不应采原因力区分理论，而应采“全有全无”规则。

　　2008年5月12日的四川大地震导致了严重的人身和财产损失。其中，房屋等工作物导致的损害也不再少数。从侵权法的角度来看，这属于工作物致害的案型。工作物包括建筑物（Geb？ude）和其他工作物（Werk）两类。所谓建筑物，是指为了人类的居住、动物的圈养或物品的置放等，按照建筑规则或经验而建造的、固定在土地上的、四周围起的设施。[1]所谓其他工作物，也称为其他附着于土地的工作物，是指除建筑物以外的、服务于一定的目的并附着于土地的、依一定的技术规则建造的物件、设施和装置。[2]例如，栅栏、脚手架、电线杆、桥梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。[3]在工作物致害的情况下，多个法律部门都可以介入，在此，笔者仅拟从侵权法的角度来探讨地震中的工作物致害问题，亦是为实现“法律报国”的心愿。

　　一、地震中工作物致害与过错侵权的一般条款

　　1.工作物建造者的过错侵权责任概述

　　在地震导致工作物倒塌等事故中，如果工作物的建造者（包括设计者和施工者）不属于我国《民法通则》第126条中工作物的“所有人或者管理人”，此时，就不能依据该法第126条规定的工作物致害责任制度来适用，而应当适用我国过错侵权的一般条款。例如，学校与建筑商签订了教学楼的建筑承包合同，建筑商并不是该工作物的所有人，因建筑商建造的教学楼时故意降低质量标准而导致工作物倒塌，只能适用我国过错侵权的一般条款。

　　按照学者的一致看法，我国《民法通则》第106条第2款是过错侵权的一般条款，它实际上是对过错责任原则的宣示。该条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”据此，过错侵权的一般责任构成要件包括：侵权行为、过错、违法性、损害和因果关系。如果工作物建造者在建筑过程中存在过错，如偷工减料等，此时，他就有可能依据《民法通则》第106条第2款的规定承担侵权责任。

　　问题在于，我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”

　　2.不可抗力作为过错侵权的免责事由

　　从比较法的角度来看，各国对于不可抗力的认定并不相同。例如，在法国法上，法院要求不可抗力的认定必须满足不可避免性的要求，同时，将不可预见性作为不可避免性的推定因素。[4]我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的 ‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这实际上是通过立法的方式直接解释了该概念，并采主观与客观标准结合的态度。虽然该标准是比较严格的，但是，地震作为自然事件，其作为不可抗力是符合上述标准的。问题在于，我国《民法通则》第107条规定的不可抗力免责如何理解？我认为，不可抗力作为免责事由可以从过错要件和因果关系要件两个角度来考虑。

　　第一，地震作为行为人没有过错的证明

　　从比较法的角度来看，不可抗力是否是过错侵权中行为人没有过错的独立证明，存在不同的立法例。

　　一是“不可抗力包含于意外事件”模式。在德国法上，过错侵权中并没有不可抗力（die H？here Gewalt）的概念，而只有意外事件（der Zufall）的概念。如果行为人既没有故意，也没有过失，此时，我们称为“意外事件”，受害人要自己承受损失，即“所有人自负其责。”（casum sentit dominus.）[5]因此，不可抗力就成为了意外事件的一种具体类型，为意外事件所包含。

　　二是“不可抗力独立于意外事件”模式。在此种模式下，人们将不可抗力和意外事件区分开来，不可抗力的认定标准较高，如要求不可预见、不可避免、不能克服。而意外事件是行为人没有过错的情形，但是，还没有达到不可抗力的程度，如第三人实施的盗窃行为等。

　　我国主流学者认为，不可抗力和意外事件是相互独立的，因此，不可抗力是可以证明行为人没有过错的免责事由。不过，我认为，第一种模式更为合理，理由在于：一方面，它有利于减轻行为人的举证责任。在过错侵权领域，只要行为人没有过错就不必承担责任，因此，他没有必要证明存在不可抗力。另一方面，它清楚地区分了过错责任和无过错责任的不同免责事由。在过错侵权中，不需要“不可抗力”的概念。只有在无过错责任中，出于强化受害人保护的需要，才规定不可抗力免责。正是基于上述考虑，我认为，我国《民法通则》第107条的规定可以理解为，不可抗力的存在表明行为人对于事故的发生既没有故意也没有过失，属于意外事件，因此，行为人不承担责任。

　　问题在于，如果在地震发生以前，工作物的建造者就已经实施了侵权行为（如偷工减料），后来发生了地震是否可以证明其没有过错？我认为，不可抗力作为证明行为人没有过错的证据，其应当是在行为实施之时发生了不可抗力。如果行为人实施了侵权行为以后，又发生了不可抗力，此时，只能考虑侵权行为与损害之间是否存在因果关系。

　　第二，地震作为损害与侵权行为之间没有因果关系的证明

　　地震作为独立发生的事件，它还可能作用于过错侵权中的因果关系要件。如果地震导致了因果关系中断，行为人也不必承担责任。因为在民法上，原则上只对现实的损害配置损害赔偿责任，对于单纯潜在的损害原则上不会给予恢复性救济。此处所说的“潜在的损害”，就是没有因果关系的损害。[6]

　　问题在于，作为不可抗力的地震是否一概导致因果关系的中断？我认为，地震是否导致因果关系的中断，应当区分不同的情形来处理。如果地震使得先前的侵权行为变得没有意义，那么，损害就是因为地震而导致的，构成因果关系的中断。[7]如果被告存在先前的过错行为，从而制造了某种危险状态，即便没有地震的发生，受害人也会因此遭受损害，此后发生的地震只是加速了危险的现实化过程或者增加了损害的后果，那么，地震不会中断该行为与损害之间的因果关系。[8][page]

　　因此，在地震导致房屋倒塌的情况下，我们不能简单地论断地震是否导致因果关系的中断，而只能根据具体的案型进行分析。

　　3.不可抗力与“全有全无”规则

　　如果工作物建造者具有过错，且地震不能导致因果关系中断，那么，他可能要依据我国过错侵权的一般条款承担损害赔偿责任。问题在于，地震的发生，是否可以导致原因力的比较，从而减轻工作物建造者的责任？

　　我国一些学者提出，在侵权责任中要进行原因力的比较。具体说来，原因力的确定和比较是因果关系中的一项重要内容，区分原因力的大小可以妥当确定行为人的赔偿责任。在行为人的行为与自然原因相互结合时，也要区分侵权行为与自然原因的原因力大小，从而减轻侵权责任。[9]

　　不过，我个人认为，原因力区分理论并不恰当，我国侵权法应当采德国法上的“全有全无”原则（das Alles-oder-Nichts-Prinzip），即只要加害行为和损害之间存在因果关系，除可适用过失相抵外，加害人就要对全部的损害负责。[10]理由在于：第一，原因力的区分与因果关系理论相矛盾。按照因果关系理论，只要行为与损害之间存在因果关系，加害人就应当赔偿。而区分原因力的做法实际上与因果关系理论不相吻合。第二，原因力的区分不利于受害人的保护。区分原因力就意味着，受害人要向不同的加害人请求赔偿，从而增加了受害人获得救济的成本。尤其是，当自然原因与加害行为结合而致损害时，受害人要承受自然原因导致的损失，这对受害人过于苛刻。

　　二、工作物致害责任制度及其适用

　　在地震中，工作物倒塌或脱落致人损害，此时，工作物的所有人或管理人也可能要对因其过错而导致的损害负责，这就涉及到工作物致害责任制度的适用。

　　在罗马法上，存在这样的规则，即只要物的所有人没有实施积极行为，他就不对他的物造成的损害负责。[11]但是，考虑到工作物对于社会一般人的特殊危险性，各国都普遍规定了以过错推定为归责原则的工作物致害责任制度，如《法国民法典》第1386条、《德国民法典》第836条等。借鉴各国的立法经验，我国《民法通则》也确立了工作物致害责任制度，该法第126条规定：“”建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。“[12]这就是说，因工作物建造或维护瑕疵导致工作物的倒塌、脱落，工作物所有人或管理人要对受害人承担损害赔偿责任，且实行过错推定责任原则。法律之所以规定了此种特殊侵权责任制度，理由在于：其一，工作物是巨大的危险源，工作物所有人或管理人等要为其工作物产生的、可避免的损害负责。[13]其二，损害源处于工作物所有人和管理人等所掌控的范围，而受害人距离该危险源较远。[14]

　　依据《民法通则》第126条的规定，我国法上的工作物致害责任包括如下要件：工作物倒塌或脱落致人损害、工作物的建造或维护存在瑕疵、工作物的建造或维护瑕疵与损害之间有因果关系、工作物所有人或管理人存在推定过错。如果满足了上述要件，工作物所有人或管理人要承担损害赔偿责任。不过，在适用工作物致害责任制度时，必须注意如下几点：

　　1.工作物应与其他有体物区分开来。在认定建筑物和其他工作物时，应坚持如下几个标准：（1）它们必须是对于土地的工程上的改变。[15]所以，植物和土地的自然状态（如使人滑倒的斜坡）就不属于建筑物或其他工作物。[16]（2）它们必须是“建造”而成的，如树木、岩石等就不属于建筑物和其他工作物。[17]（3）它们必须是基于人类的计划建造的，并且是人类参与的结果。例如，水冲积而成的物体，就是“自然现象”，而不是此处所说的工作物；[18]从房顶掉下来的雪，也不属于工作物。[19]

　　2.工作物致害是因倒塌、脱落所致。工作物致害责任制度并非要救济所有因工作物而带来的危险，而限于工作物倒塌、脱落而致人损害。除此以外的原因而导致他人损害，就不适用该制度，如从建筑物之内往外倾倒液体或者抛掷物品致人损害。[20]所谓倒塌（Einsturz），是指工作物的整体因为连接的松散而瓦解（或崩溃）。如果建筑物或其他工作物因为要重新建造或者其他原因而被拆除，则不属于倒塌。[21]所谓脱落（Abl？sung），是指工作物的组成部分与工作物的连接发生松动或分离，并因重力所用而下落。[22]例如，阳台脱落、地板脱落、窗户坠落等。倒塌和脱落实际上是因工作物的坚固性瑕疵和重力的共同作用而致害的情况，或者说是因为工作物的动能而导致损害的情形。[23]无论倒塌和脱落是因为连接上的松动还是因为连接上的分离，无论倒塌是因为工作物内部的原因（如水管壁不够厚）还是因为外力的作用（包括工作物所有人的行为、第三人的行为或自然原因），这都不影响倒塌或脱落的认定。[24]

　　3.工作物的建造或者维护存在瑕疵。在认定工作物是否存在建造或维护瑕疵时，首先应当考虑建筑法规。但是，建筑法规只是最低限度的要求，工作物所有人或管理人即使遵守了建筑法规，也并非必然可以免责。[25]其次，应当考虑公认的建筑规则和工程规则。通常来说，公认的建筑规则和工程规则也只是最低限度的标准，工作物所有人或管理人即使遵循了这些规则，也还可能存在建造或维护瑕疵。最后，应当考虑是否满足了具体情况下对工作物安全性的要求。如果工作物不会对第三人的权益带来危险，它的建造和维护就是没有瑕疵的；否则，就存在建造或维护瑕疵。[26]

　　不过，考虑到受害人举证的困难，学者一般认为，工作物的建造或维护瑕疵是被推定的。之所以采取此种推定的方式，原因在于：一方面，根据经验来判断，工作物的倒塌、脱落就表明，其很可能存在建造或维护瑕疵。此种推定在大多数情况下是符合客观情况的。另一方面，工作物处于所有人或管理人的控制之下，他开启、了解并控制该领域；而受害人难以知晓，工作物的建造和维护方式。[27]

　　4.工作物所有人或管理人存在推定过错。责任能力是认定过错的前提，没有责任能力就不能认定过错。因此，推定过错的认定以工作物所有人或管理人具有责任能力为前提。此外，工作物所有人或管理人必须反证证明其没有过错，此时，其过错必须结合具体情况来认定。但是，一般认为，如下三种抗辩不足以否定工作物所有人或管理人的过错：（1）工作物所有人或管理人提出，在工作物倒塌、脱落之前刚刚维修过该工作物。例如，在某案件中，被告的屋顶瓦片掉落砸伤原告，被告提出自己刚维修过房屋。法院认为，这一抗辩并不足以否定其过错，因为工作物的维修仅仅意味着对该工作物进行过部分的检查。[28]（2）工作物所有人或管理人提出，在事故发生时，他因不在家、生病等个人原因不能履行义务。法院认为，此种抗辩也是不充足的，因为在此情况下，他应当委托其他人履行义务，如委托可靠的、经验丰富的管理人等。[29]（3）工作物所有人或管理人提出，他因没有足够的财力，所以，不能履行义务。[30]此种抗辩也是不足够的，有学者甚至提出，财力不足本身就是过错。[31][page]

　　在工作物致害责任制度的适用中，作为不可抗力的地震，同样可以作为免责事由。我认为，地震在该制度适用中的作用，与前述过错侵权之中类似。具体分为三种情形：其一，工作物所有人或管理人可以将其作为没有过错的证明。例如，工作物所有人正要实施维护行为，此时，发生地震，该房屋倒塌致人损害，他就是没有过错的。其二，工作物所有人或管理人也可以将其作为因果关系中断的事由。例如，工作物的维护方面具有微小瑕疵，地震的发生导致其因果关系中断。其三，如果工作物存在建造或维护瑕疵，地震又没有导致因果关系的中断，则其所有人或管理人可能要承担责任。例如，工作物因年久失修而摇摇欲坠，即使不发生地震也即将倒塌，此时，地震的发生并不会导致其因果关系中断，其所有人或管理人仍然要承担工作物致害责任。

　　三、地震中工作物致害责任中的特殊问题

　　1.工作物所有人或管理人委托建造者建造工作物

　　在实践中，工作物的建造和维护可能是委托他人进行的，例如，学校委托建筑商来建造教学楼。在此情况下，工作物所有人或管理人应当委托有资质的第三人来建造。[32]原则上，所有人或管理人只要委托了可靠的专业人士来建造，并对其予以监督，就算已经履行了建造义务。因为对于私人来说，我们不能要求他，在没有显而易见的理由的情况下，去控制专业人士的建造作业。[33]不过，如果因为建造工作物而给他人带来危险，工作物所有人或管理人要检查该工作物是否按照规则来建造，排除可能的隐蔽瑕疵。[34]

　　此外，无论是自行建造还是委托专业人士建造，工作物所有人或管理人的义务认定都必须注意如下问题：（1）如果依当时的科学技术水平不能认识到建造上的缺陷，那么，虽然有建造瑕疵，工作物的所有人或管理人也不负有排除瑕疵的义务。[35]（2）建筑主管部门的验收或者其他行政上的批准并不意味着一定排除工作物所有人或管理人的责任。如果工作物所有人或管理人信任建筑主管部门，那么，即使客观上存在建造缺陷，他也没有过错。不过，如果工作物所有人或管理人已经发现了危险而没有采取措施，他就具有过错，从而必须承担责任。例如，工作物所有人是专业人士，他发现了建筑计划中的问题而没有采取措施，就应当承担责任。[36]

　　2.工作物所有人或管理人委托第三人来维护工作物

　　工作物所有人或管理人的维护义务，是指工作物所有人或管理人必须维护好该工作物，主要包括检查工作物的瑕疵并排除发现的瑕疵。[37]但是，如果工作物所有人或管理人不具备履行义务所需的专业知识，那么，他可以委托可靠的、专业的人士代为履行义务。[38]例如，小区业主委托物业公司来维护工作物。

　　此时，工作物所有人或管理人的维护义务就转化成为了其对于受托人的义务，包括选任、监督等义务。而受委托维护工作物的人，则应当依据前述我国过错侵权的一般来款来承担责任。该受托人（如物业管理公司）实际上是依据合同约定而负有作为的义务，如果符合相应的构成要件，他要承担不作为侵权的责任。

　　3.工作物属于公有公用设施

　　地震中倒塌、脱落的工作物还有可能是为了公共使用的目的而设置和管理的工作物，如桥梁、国家机关的办公楼等。因此，它还涉及到公有公共设施致害制度的适用。

　　所谓公有公共设施，指国家为公共使用目的而设置和管理的有体物，如道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、办公场馆、公立学校及医院等。[39]公有公共设施致害责任，究竟是纳入国家赔偿的范围，还是纳入民事侵权责任的范围，对此，存在着两种不同的立法例。一是“国家赔偿模式”，即公有公共设施致害被纳入国家赔偿，且通常采无过错责任原则。例如，在日本法上，公有公共设施致害就被纳入国家赔偿的范围，且实行无过错责任。[40]二是“民事侵权责任模式”，即公有公共设施致害被纳入普通的民事侵权赔偿，且通常实行过错推定责任原则。例如，在德国法上，公有公共设施致害实际上适用民法的相关规定，即《德国民法典》第836-838条的工作物致害责任制度，实行过错推定责任原则。[41]

　　我国现行法采取了“民事侵权责任模式”，理由在于，公有公共设施的设置管理欠缺不属于违法行使职权的问题。受害人应当可以依照《民法通则》的有关规定请求该设施的管理者赔偿。[42]因此，在我国现行法之下，公有公共设置致害实际适用的是《民法通则》第126条等的规定。这就是说，地震中的公有公用设施致害，也适用《民法通则》中的工作物致害责任制度。

　　不过，从立法论的角度来看，公有公共设施致害是否应当纳入国家赔偿制度的范围，则存在反对说和赞成说两种不同的观点。我认为，其应当归入国家赔偿的范围，如此才符合“公权力”概念扩大的趋势。公权力本身是个发展的概念。随着福利国家的兴起和国家任务的变迁，国家的职能逐步增加，国家的行政权力日益扩展到人们日常生活的各个领域，提供服务救济、经济辅助、保护经济生活上弱者等给付措施逐渐成为国家统治权的中心和新主流。[43]与此相适应，公有公共设施的设置和管理成为国家完成人民生活照顾、创造人民生活福祉的给付行政的重要内容。[44]

　　注释：

　　[1] MünchKomm/Mertens（1986），§836， Rn.5.

　　[2] RGZ 60，138，139.Vgl. Maximilian Fuchs， Deliktsrecht， Berlin/Heidelberg/New York 2003，S.148.

　　[3] Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅱ，Besonderer Teil，12.Aufl.，München 2004，S.416.

　　[4] George A. Bermann，Etienne Picard（ed.），Introduction to French Law， Kluwer Law International BV，2008，p.251.

　　[5] Erwin Deutsch， Allgemaines Haftungsrecht， 2.Aufl.， K？ln/Berlin/Bonn/München 1996， S.269.

　　[6] Erwin Deutsch， Allgemaines Haftungsrecht， 2.Aufl.， K？ln/Berlin/Bonn/München 1996， S.104.

　　[7] Erwin Deutsch， Allgemaines Haftungsrecht， 2.Aufl.， K？ln/Berlin/Bonn/München 1996， S.104f.

　　[8] 参见《美国侵权行为法重述（第二次）》第450条；另参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第291页。

　　[9] 参见张新宝、明俊：“侵权法上的原因力理论研究”，载《中国法学》2005年第2期。[page]

　　[10] Werner Lorenz，Fortschritte der Schuldrechtsdogmatik，JZ 1961，S.438.

　　[11] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.1.

　　[12]此处所说的“其他设施”相当于前述的“其他工作物”。

　　[13] Kurt Schellhammer，Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Heidelberg 2002，S.495.

　　[14] 参见[德]福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，法律出版社2006年版，第187页。

　　[15] Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅱ，Besonderer Teil，12.Aufl.，München 2004，S.416.

　　[16] Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅱ，Besonderer Teil，12.Aufl.，München 2004，S.416.

　　[17] Larenz/ Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts，Band Ⅱ/2·Besonderer Teil， 13.Aufl.，Munchen1994， S.488.

　　[18] Maximilian Fuchs， Deliktsrecht， Berlin/Heidelberg/New York 2003，S.149.

　　[19] BGH NJW 1955，300.

　　[20] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.11.

　　[21] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.21.

　　[22] Esser/Weyers， Schuldrecht Besonderer Teil， Teilband 2，8.Aufl.， Heidelberg 2000， S.219.

　　[23] RGZ 172， 156.

　　[24] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.32.

　　[25] Esser/Weyers， Schuldrecht Besonderer Teil， Teilband 2，8.Aufl.， Heidelberg 2000， S.220.

　　[26] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.31.

　　[27] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.47.

　　[28] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.94.

　　[29] RG JW 1932，1210.

　　[30] RG LZ 1920，46.

　　[31] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.94.

　　[32] Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅱ，Besonderer Teil，12.Aufl.，München 2004，S.416.

　　[33] Kurt Schellhammer，Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Heidelberg 2002，S.496f.

　　[34] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.85.

　　[35] Larenz/ Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts，Band Ⅱ/2·Besonderer Teil， 13.Aufl.，Munchen1994， S.488.

　　[36] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges（2002），§836，Rn.86.

　　[37] Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅱ，Besonderer Teil，12.Aufl.，München 2004，S.416.

　　[38] Maximilian Fuchs， Deliktsrecht， Berlin/Heidelberg/New York 2003，S.150.

　　[39] 参见张正钊主编：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第162页。

　　[40] 参见《日本国家赔偿法》第2条第1款；另参见董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第156页。

　　[41] 参见周友军：“社会安全义务理论及其借鉴”，载《民商法论丛》第34卷。

　　[42] 参见《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》。

　　[43] 黄芬：《职务侵权赔偿责任研究》，武汉大学2007年博士学位论文，第44页。

　　[44] 参见董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第152页。

　　作者：北京航空航天大学法学院 副教授·周友军

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