预告登记制度及其运用

　　【正文】

　　《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

　　以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可以设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人只得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖与乙，并向乙办理转移登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种情况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度，即为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，使其债权请求权具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。

　　一、预告登记的性质。

　　目前在国内主要存在三种观点：第一种观点认为：关于其法律性质，究竟是一种物权或仅为一种债权保全手段，甚有争论。预告登记是介于债权和物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于房地产登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。第二种观点认为：预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。第三种观点认为：预告登记的性质是使被登记的请求权具有确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了物权的排他效力。因此，预告登记是债权被物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。

　　二、经预告登记后的物权变动请求权特征。

　　第一、该请求权的性质仍为请求权而非支配权，内容为权利人在条件具备时请求现时所有人为本登记以变更物权，权利人对该请求权之标的并不具有任何的支配权。

　　第二、该请求权的效力具有特殊性，能够对抗第三人，所有权人与第三人所为的妨碍该请求权无效的行为非经权利人权利让与无效。

　　第三、该请求权具有临时性，存在于合同生效后至能够进行登记之日起三个月内。

　　第四、请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定。如债权消灭或者所附条件不可能成就，亦或指向的标的物最终无法完成。预告登记使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现，是物权法原理向债权法领域的扩张、渗透。所谓债权物权化是指具备了物权的某些效力。

　　三、预告登记与商品房预售登记的区别。

　　①、适用对象不同。商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记。

　　②、两者的目的也不同。前者进行保全的是商品房预售合同，而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能在预售合同备案中无从体现。

　　③、登记申请人不同。预售登记的申请人为商品房预售人，而预告登记的申请人为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现时所有人，请求权人应取得义务人的承诺（当然法院的假处分命令应该也可以）。

　　④、适用的依据不同。预售合同登记适用城市房地产管理法等公法的强制规范进行，而预告登记适用私法规范。

　　⑤、权利性质也不同。预售合同登记属于行政管理性质，而预告登记属于私法的权利保全性质。

　　⑥、效力不同。预告登记制度的核心是其效力，各国法律大多规定了预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等，也只有赋于预告登记这些效力，才能使预告登记具有实际意义，成为请求权的保全手段。而我国现行预售登记仅有“应当”进行登记的规定，而没有对登记效力的规定。不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人；而且也没有规定经过登记的预售合同，预购人是否有对抗第三人的效力，是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为。

　　⑦、预售登记没有失效制度。预告登记只是一种请求权的保全，不具有独立的效力，只有将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此，预告登记由于一些特定的事由而消失，不会永远存续。而我国商品房预售登记不会涂销，存续时间非常长，这也意味着其目的在于行政管理即预售资格审查手段，而非对购房人的请求权进行保护，与预告登记制度存在着根本上的差异。

　　四、预告登记的条件。

　　预告登记须满足一定条件，按照《物权法》第二十条和《房屋登记办法》第七十条规定，申请人与义务人首先须签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议；其次，申请预告登记是按照约定进行的，为此，要么在不动产物权买卖协议中，要有预告登记的专门条款，要么单独订立预告登记的协议；第三，法条虽未对预告登记的当事人资格明确规定，但从要求提供的材料中有已登记备案的《商品房预售合同》、《房屋所有权转让合同》来看，商品房买卖预告登记的出卖人须是具有商品房预售（销售）资格的房地产开发企业、二手房转让预告登记的转让人须是房屋所有权人，申请人须具有民事权利能力和行为能力。

　　五、预告登记的功能和实际运用。

　　由于预告登记限制了债务人对所出售房屋的再次处分，即限制了其权利滥用，无疑对稳定交易秩序，保障相对弱势的购房者获得所购房屋的法律预期，保护了不动产交易的安全，能更好地推动房地产业及相关产业如金融业的发展。实践中除商品房预售可办理预告登记外，即使是现房或是二手房买卖，凡不能即时履行，出卖人有违约不履行的时空条件者，均可办理预告登记，对附条件附期限的买卖，为确保条件成就时权利人能取得标的物，更应该办理预告登记。预告登记的债权请求权保全性质，对抗第三人的效力和临时性特点，在融资业务中具有充分的现实意义。[page]

　　首先，相对抵押权而言，预告登记后，权利人的债权请求权是独立的、排他的，而抵押权在按揭业务中，是与所有权及其居住权共存的，一物之上，权利越多风险就越大，其利益就没有充分保障，更不说在构建和谐社会，保障公民基本生存权之居住权情形下，以变卖抵押物获得债权受偿，是有很大现实障碍的，这时优先受偿的财产权利，是要让位于公民居住权（基本人权）的。

　　其次，抵押权融资既要登记又要评估，既有评估费、登记费、还有印花税，周期长成本高，这对小额融资和短期融资是很不利的。

　　第三、回买融资虽然风险小，但如果没有预告登记制度支撑，两次产权交易的税费成本，足以让融资者望而却步。现在金融机构向房地产开发商短期融资，与其让开发商用在建商品房抵押，不如与其直接签订商品房预售协议，经过预告登记后，放贷于开发商，然后既可通过将买受人的合同权利转让于购房人收回贷款，也可借鉴按揭合同，由购房人向金融机构履行支付房款的义务，房款支付完毕，金融机构涂销预告登记让购房人取得本登记。可以说预告登记制度让回买融资春风得意，既降低了贷款风险，又降低了企业融资成本，提高了企业融资时效，具有操作性强和灵活性的特点，随着金融机构的推广和成熟运用，对企业融资将会有助推作用。

　　六、完善预告登记制度的建议。

　　在商品房预售阶段，保障交易安全，防范出卖人背信弃义的法律规范还有商品房预售合同备案制度，但商品房预售合同的购房人无权申请进行预售登记，而作为债务人的预售人对进行商品房预售合同登记也没有什么利益可言，甚至要支付预售登记费用，即使不履行该义务也无什么法律后果。要这样的登记来维护交易安全，维护当事人利益，事实上是不可能的，《房地产管理法》实施多年来根治不了一房二卖甚至数卖，签订虚假商品房预售合同骗取金融机构贷款即是最好的诠释。为保障购房人请求权这同一目的，预告登记制度建立后，开发商依据公法须办理商品房预售合同备案，购房人依据物权法可申请预告登记，而按照《房屋登记办法》规定，申请预告登记依然要提供《商品房预售合同》，如此进行这两种登记，显然既不经济也无效率。由此，笔者建议将两种登记制度整合，让预告登记吸收商品房预售合同登记，在商品房买卖合同示范文本中，增加预告登记的专门条款，从保护善意第三人利益出发，宜赋予预告登记公法上的效力，即凡预售商品房，均须办理预告登记，且以权利人单方申请为原则，双方申请为例外（只在预售合同的真实性不能确定情形下），从而让不伦不类的商品房预售合同登记走出尴尬状态。（雷明鑫）

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