物权请求权制度的历史演变

　　引言

　　民法法系国家的物权制度可溯至罗马法，已二千余年历史，历经演变更迭，推陈出新，举凡物权的原则、物权的性质、物权的效力、物权的种类、物权的得丧变更等制度，堪称发达完善。然物权请求权制度于物权法中似显相对薄弱，不仅表现在理论上尚存较多争论，而且反映在立法上也有较大差异，略观《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》等主要民法典之相关规定便不难察之。

　　而在我国，物权请求权更为一薄弱领域。立法上，既无物权请求权之法定概念与名称，更无相关之系统规定，仅在《民法通则》中有个别条款的涉及 1和《担保法》中有较少的条文规定。 2理论上，80年代的民法教科书中连物权的概念都几乎是空白，更遑论物权请求权，只在80年代后期的少量民法论文中才有学者提出我国民法应当确立物权制度的主张; 390年代，物权制度的建立在我国民法理论界已成共识，物权理论的研究日呈繁荣局面，论著日丰，但有关物权请求的论述仍是凤毛麟角，寥若星辰。4

　　90年代后期出版的有关物权请求权研究的专题论文逐渐增多。5 尽管目前对物权请求权制度的性质与具体内容尚存较多争议，但这也同时说明这一领域需研究的问题也较多。

　　民法研究者有谚云：言必称罗马。的确，罗马私法体系之完美、内容之丰富、表达之准确，以及所包涵的巨大而深邃的私法文化价值，不仅使其成为后世民法法系的制度楷模、理论渊薮，而且至今仍是研究民法不可或缺的宝贵历史资料。

　　罗马帝国终有崩溃之日，罗马法却无终结之时，继受罗马私法的《法国民法典》将罗马私法的制度和精神传承下来，并传播到世界文明各地，随之有了《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《中华民国民法典》等一系列重要的民法典。由是，物权请求权的研究以对罗马法以及法、德等国民法典及其相关理论的考察为导线便是自然之举。本文的研究即是试图通过此番考察以揭示物权请求权制度的发展演变规律与立法体例的得失短长，并希冀对我国的物权请求权理论研究和立法有所裨益。

　　一、物权请求权制度的渊源

　　(一)罗马法中物权保护制度的特征

　　物权，并非法典中的概念，而是学者对这一制度的理论抽象结果。6 罗马法中同样没有物权的述语，其Jus in rem—词是中世纪注释法学派在解释罗马法时创造的，但对物权的概念渊源于罗马法这一事实学者不存争议。 7罗马法创设的物权种类包括所有权、役权、地上权、永租权(即永佃权)、典权和抵押权等共六种。8[page]

　　罗马法重视对私法主体权利的保护，但罗马法这种对权利的保护与当今的立法体例大异其趣。

　　当今立法的显著特征之一是实体法与程序法的分离，程序法仅规定诉讼程序中当事人享有的纯程序意义的权利，如起诉权、反诉权、撤诉权、增加诉求权、放弃诉求权、上诉权、诉讼中的抗辩权等，而不涉及当事人享有的实体权利本身，实体权利只能由民事实体法规定，如权利的名称、权利的内容与效力、权利的得丧变更、权利的保护等，均为实体法之内容。而在罗马法，由于并未区分实体法与程序法和实体权利与诉讼权利，权利的一系列制度包括权利的保护是包含在诉讼制度中的，诉讼制度不仅是权利存在的土壤，而且甚至就是权利本身。换言之，所谓权利是与诉讼对应的，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视 的权利的手段，审判则是人们借以证明自己权利存在的诉讼程序。 9诉讼的种类繁多，它们有着自己的名称，或专为某一权利设置，或专为某一法律关系设置;当需要说明具体是否享有权利时，人们是用他是否享有诉权来表达，即有诉权就有权利，没有诉权就没有权利。形成这一特征的主要原因在于罗马法是司法者之法，而非立法者之法，“在罗马法发展的最昌盛时期，罗马法是在执法官手中不断形成的，而执法官并不拥有立法权，而只是为执法而设立的。当时，裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的权利(这对他来说是不可能的)，而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以进行哪些诉讼或审判;因此，那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如‘善意占有诉讼(actio Publiana)’、‘诈欺之诉(actio doli)’、‘抵押担保诉讼’、‘恐吓之诉’”等。10 极而言之，诉权以及抗辩权是贯穿整个罗马法的基本概念，离开了诉权就无从谈论罗马法。此乃罗马法权利保护包括物权保护制度的基本特征。

　　(二)物权请求权的雏型——罗马法中的对物之诉

　　罗马法对物权的保护是通过确立不同类型的诉讼和诉权而实现的。诉讼最基本的分类是对人的诉讼(actiones in personam)和对物的诉讼(actiones in rem)，对物的诉讼是借以维护物权不受任何第三人侵犯的诉讼。

　　对人诉讼与对物诉讼的区分标准在于保护的权利类型不同。对人诉讼是保护债权，只能对特定的债务人提起，通常在诉讼程式中须记载被告的姓名，但被告无须交付诉讼保金或提供保人。对物诉讼是保护物权和身份权这类具有绝对性的权利，对任何侵犯其权利的人，无论加害人为谁，均可诉之，被告须提供保人以担保其按时出庭、履行判决等。[page]

　　罗马法有关所有权保护的诉讼可以看作是近代物权请求权制度的萌芽。罗马法对所有权的保护方法主要有三种，兹简要介绍如下： 11

　　1. 要求返还所有物之诉

　　要求返还所有物之诉(rei vindicatio)是所有权人针对非法占有者提出的、要求承认自己的权利从而返还物及其一切添附的诉讼。所有物返还之诉的条件和内容是：

　　(1)原告资格的确定

　　原告须为所有权人，且须为失去对其所有物的占有。如果不是失去对所有物的占有，而是占有的物被侵占，改变了占有现状，则占有人受占有保持令状的保护，即由当事人申请大法官颁发占有保持令状即可，无须援用诉讼的复杂程序。

　　(2)被告身份的确定

　　所有物返还之诉中的被告包括以下几种人：(1)标的物的实际占有者;(2)标的物的持有者。持有者与占有者不同，占有者有将标的物据为已有的意思，持有者则无此种意思。持有人往往对标的物无切身的利益，为免其受诉讼之累，允许持有不动产者指出占有人而脱离诉讼;(3)假占有人。即假充占有人与原告进行缠讼的人，以拖延时间而帮助真占有人完成占有取得时效;(4)前占有人。即曾经是物的占有人，但在诉讼前恶意地将占有他人之物毁灭、抛弃、隐匿或移转的人。 12

　　(3)诉讼的效力

　　在所有物返还之诉中，如原告胜诉，则被告应将原物及孳息物一并返还给原告。善意占有者对诉讼开始前标的物的毁损不承担责任，对此之前已消耗掉的孳息也不负返还责任，但诉讼开始后则需负全部责任。恶意占有者在诉讼开始前即须负“善良家长”的注意，对标的物在此前的毁损灭失及已消耗的孳息承担赔偿或返还责任。

　　对被告在占有期间因物件而支出的费用是否应当由原告返还给被告，视费用的性质及被告的主观状态而定。如属必需支出的费用，原告应当返还;13 如属有益费用，善意的被告也有权要求返还，但数额不得超过该物件所增加的价值。恶意的被告则不得请求返还。如属奢侈费用，则即便是善意的被告也无权要求返还。对于被告作用于物件上的添附，无论是善意的被告还是恶意的被告均享有去除权(ius tollendi， 一译拆除权)，即去除添附的权利，但以不损坏原物为限。

　　2. 所有权保全之诉

　　所有权保全之诉(actio negatoria)，又称排除妨害之诉，是所有权人针对他人侵害其所有权的行使而提起的诉讼，以便排除或阻止他人对物滥用权利的行为，无论这种侵害行为是已经出现还是所有者担心其出现。在排除妨害之诉中，原告须证明其对物的所有权及被告的妨害行为，但不必证明他人不享有权利;相反，若被告主张其享有利用原告之物的权利(如地役权)而未侵犯原告的权利，则须负举证责任。例如，甲诉乙通行其土地，妨害其土地权利之完整行使，请求排除妨害，乙则以其对甲之土地享有地役权而抗辩。在排除妨害之诉中，若判被告败诉，则被告需将物恢复未侵害前的原状，如有损失则需同时赔偿，法官还可以责令被告提供“不为侵害的保证”。[page]

　　排除妨害之诉最初只为市民法上的所有权人提起，后扩大到其他物权人，如用益权人、永佃权人、地上权人、抵押权人等，称为“准所有权保全之诉”。

　　3. 占有回复之诉

　　占有回复之诉也称布布里其安之诉(actio publiciana)，是以其发明者大法官布布里西乌斯(publicius)的名字命名的，14 它是指取得时效完成之前，善意而有合法原因的受让人丧失对其物的占有时所提起的回复占有之诉，故又称善意占有之诉。罗马法上的占有分为善意占有和恶意占有，前者是指不知其对所有者造成侵犯的情况下而对物据为己有加以占有的情形，即具备占有和善意两个要素，这种占有在罗马法上是一种真正的权利，是所有权内部的一项制度，占有人可以自由使用物，取得物的孳息，对物加以处分，而后者是一种纯粹事实状态的占有，不以占有人的善意为条件，是与所有权并列的一项制度。善意占有具备取得时效的要件，是受诉权保障的，故称为“导致时效取得的占有”，恶意占有仅受令状保护，目的在于维持占有的事实状态与秩序，故称为“导致令状保护的占有”。

　　回复占有之诉形成于罗马共和国末期，是一种典型的拟制诉讼，即以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。占有保护令状仅能解决占有问题，而该诉可以解决所有权问题，所以有别于维持占有令状、恢复占有令状等占有令状保护制度;而在基于所有权还是基于善有占有这一点上又与所有权返还之诉不同，它不需要证明所有权，仅需证明是善意的占有，所以比所有权返还之诉还要简便。在回复占有之诉中，被告若为讼争物的市民法所有人，15 可以用“合法的所有人的抗辩”驳回原告之起诉。

　　4. 所有权以外的对物诉讼

　　所有物返还之诉仅适用于对所有权的保护，排除妨害之诉则既适用于对所有权的保护，也适用于对地役权、永佃权、抵押权、用益权等他物权的保护，但他物权的保护也形成了一系列的对物诉讼，构成他物权的保护方法。

　　(1)役权中的役权确认之诉与准役权确认之诉

　　罗马法中的役权分为地役权与人役权，但主要制度是关于地役权的，地役权是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利。当役权人的役权遭到被告的否认或妨害其行使时，役权人即可提起役权确认之诉(优帝一世之前称“役权返还诉”，后改称役权确认诉)。对役权的侵害有二种方式：一是他人(即供役地人)否认役权人享有役权，继而不允许其以通行等方式利用土地;二是实施影响或妨害役权人行使役权的行为。不论役权受到全部的或部分的侵害，役权人均可提起该诉以寻求保护。准役权确认之诉是大法官法的诉讼，适用于以简约或口约设定的役权，这种役权不受市民法的保护，但受大法官法的保护。优帝时市民法诉讼与大法官法诉讼融合为一，役权保护的诉讼也就只剩下役权确认之诉。[page]

　　(2)永佃权中的物权诉讼

　　罗马法上的永佃权(一译永租权)是指由佃租人支付租金，长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利，依优帝法的定义即“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。” 16 永佃权人的权利包括对佃租物的使用、改良、收取孳息、任意处分、设定他物权等，几近于所有权。当永佃权受到侵害时，永佃权人可提起以下物权之诉：A、当佃租物被他人侵占时，可提起返还佃租物之诉;B、当他人对佃租物主张役权时，可提起排除妨害之诉;C、当永佃权人的占有遭受侵害时，可请求占有令状的保护。

　　(3)地上权的物权诉讼

　　罗马法上的地上权是指支付地租、利用他人的土地为建筑物并享用的权利。地上权的制度目的在于弥补罗马法上严格的所有权观念及其与经济原则的违背，因为罗马法中的土地就象一块小领地，一切附加和进入土地的物都必然地作为添附而归土地所有人所有，土地之上的建筑物亦如此。这于建筑业及经济的发展当然是不利的。于是大法官法创造了类似于我们今天所谓的“房地分离”的原则，承租他人土地而建筑房屋的人可享有对房屋的所有权，当房屋遭受侵害时他无需请求土地主转让其对侵害人的诉权而可直接适用令状保护和物权诉讼的保护。地上权的功能、结构、取得方式、消灭原因及物权诉讼的保护方法与永佃权均十分相似。

　　(4)担保物权中的抵押权诉

　　罗马法上的担保物权是指债务人或第三人为保证债务的履行而设定的物权，其种类包括信托、质权和抵押权。对担保权的保护方式有二种：一为占有令状，一为抵押权诉 17。占有令状适用于对质权的保护，抵押权诉适用于对抵押权的保护。抵押权诉属于物权诉，与所有物返还之诉相似，当债务人已陷入履行迟延而不占有抵押物，即抵押物被他人持有或占有时，抵押权人可提起该诉，请求判令被告交出抵押物。

　　(三)罗马法物权保护制度的特点及其对后世的影响

　　通过以上对罗马法中物权保护制度的简要考察，作者认为罗马法的物权保护制度具有以下特点：

　　1. 对物权的保护以公力救济为主

　　依救济途径的不同，民事权利(包括物权)的保护方法可分为自力救济与公力救济。自力救济是民事主体以自助的方式直接请求义务人履约义务或承担责任，公力救济则是民事主体通过向国家司法机关提起诉讼的方式请求其判令义务人履行义务或承担责任。公力救济一般是为自力救济未果时的一种补充性保障救济方式。基于私法自治的最高理念，权利义务的设定与处置均取决于当事人的意志，自力救济应是解决权利义务纠纷的前置措施，故现代民法都在实体法中对民事权利包括物权、债权、人身权等规定详尽的自力救济方式，立法体例则以规定各种权利的效力或直接规定请求权为样式。但在罗马法中，严格的自力救济措施尚未形成，人们更愿意选择裁判官和法官对私权纠纷的处置，将权利义务纠纷交给裁判官和法官定夺。司法权由是渐次确立。对司法权威的信赖是罗马古典法治文明的支柱之一。当然，繁琐的公力救济程序也是与当时的简单商品经济相适应的。由此，罗马法创造了种类繁多的诉讼类型。[page]

　　2. 物权之诉发达，物权保护严密

　　罗马法是兼含实体法与诉讼法的，而实体法中有关权利的规定总是离不开各类诉讼的，几乎每一实体权利都有一种与之对应的、对其实行保护的诉讼，诉讼成为权利与权利保护、权利救济之间的桥梁，人们可以说罗马法的体系是包含着私法内容的诉讼法的体系。18 其中，物权的保护是罗马法的重要内容，物权之诉堪称发达，通过设立一系列的物权诉讼而实现对物权的严密保护。涉及物权保护的物权之诉细微周详，种类甚多，如：所有物返还之诉、排除妨害之诉、善意占有之诉、确认役权之诉、抵押权之诉、信托之诉、添附材料之诉、特有产之诉、地界调整之诉、丧葬之诉、质押之诉、侵吞财产之诉、共同财产分割之诉、暴力抢劫财物之诉、被窃取物之诉、侵犯陵墓之诉等。

　　3. 物权之诉与占有之诉分离，对物权和占有采取不同的救济

　　占有在罗马法中是一项很重要的制度，它是指对物的事实上的控制，其构成要件，一为对物的控制，罗马人称之为“占有体素”，一为将物据为己有的意图，罗马人称之为“占有心素”。19 占有人不是法律上的所有权人，对占有实行保护的目的在于避免占有人因不享有所有权而无权保护自己不受第三人的侵害，维护公共秩序和社会安定。占有的救济措施是一种称为占有令状的诉讼程序，包括维持占有令状和恢复占有令状，即当占有的事实状态受到特定的或严重的侵犯或侵扰时，占有人请求颁发令状而得到保护。占有令状的保护不同于所有权或他物权的保护，它不是终局性的，不解决所有权问题，只解决对占有状态的保护。占有人可以在占有之诉中对抗所有人，而所有人可以在要求确认所有权或返还所有物之诉中对抗占有人。

　　4. 在物权之诉中以所有权的保护为核心，他物权准用所有权的救济措施

　　罗马法中的所有权被定义为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，20 “是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”，21 其具体权利是不可能以列举的方式加以确定的，所以法律只能以否定的方式对其内涵加入界定。一切其他物权均从属于所有权，以所有权的存在为产生前提，所有权是一切物权中最完整的权利，甚至土地所有权是与“地域主权”等量齐观的概念。基于所有权的这些性质与意义，罗马法对所有权的保护制度最为完善，形成了以所有权的保护为核心的物权保护体系，如所有物返还之诉，排除妨害之诉最先也是专为所有权设计的。同时，所有权的保护方法通过大法官法的适用而扩大到诸如地役权、永佃权、地上权、抵押权等他物权的保护，他物权人也可以提起排除妨害之诉甚至善意占有之诉、役权返还之诉、抵押权之诉等。[page]

　　5. 未形成物权请求权的概念，但孕育了物权请求权制度的萌芽，为后世民法创设物权请求权制度提供了依据

　　如前所述，在罗马法中，私权和私权保护之间的媒介不是由实体法中的权利效力决定的，而是过各种诉讼来创设的，罗马法学家也未创造出物权请求权的概念，物权请求权在罗马法中并无直接的制度渊源。

　　但是，罗马法无愧于“商品生产者社会的第一个世界性法律”。22 相对于现代民法的各主要制度，罗马法都可以说是“古已有之”，在罗马法中找不到踪影与痕迹的制度几乎是不存在的。现代物权请求权制度同样是孕育于罗马法的。

　　所有物返还之诉、所有权保全之诉(排除妨害之诉)以及他物权中的保护之诉，构成罗马法的物权保护诉讼体系，而现代物权请求权中的所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害防止请求权以及基于他物权而生的请求权，就是以罗马法中的物权保护之诉为渊源建立的，甚至连称谓都是几近相同的，差别仅在于前者被冠以诉权而成为诉讼法意义上的权利。

　　然而，在作者看来，这种差异事实上仅在于名称的区别而无实质的不同，导致这种名称的差别的原因又在于罗马法时期并不区分实体法与诉讼法，而是诸法合一，罗马法学家虽然对法律作过诸多的分类，但从未将实体法和诉讼法区分为不同的法律门类，恰恰相反，他们认为是先有诉权而后才有权利，所以整个私法体系就是由人法、物法和诉讼法构成的，23 而人法和物法中又含有大量的诉讼种类的规定，以与诉讼法相对应，诉讼法则主要规定案件的审理者和审理程序。

　　同时，广义上的物权保护制度应包括所有侵害物权的法律救济措施，但罗马法将所有侵害物权的救济措施分别规定在物法和债法两大财产法中。理解这一点是非常重要的。在罗马法的债法体系中，债的发生依据分为契约、准契约和私犯三类，私犯又分为盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种，其中前三种私犯均涉及物权的保护，尤以对物私法为重。对物私犯即对物的侵害，是行为人侵害他人的财物依法应承担赔偿责任的行为，主要内容规定于《阿奎利亚法》中。罗马法中的私犯与现代民法中的侵权行为实为一脉相承，在性质并无截然之区别，并成为民法法系将侵权损害赔偿作为债的发生依据的渊源。私犯的构成要件包括：(1)须有不法侵害的行为;(2)行为须造成了损害;(3)不法行为与损害之间须有因果关系;(4)行为人须有责任能力;(5)行为人须有过错。24 这与现代民法关于侵权责任构成要件的通说完全吻合。对私犯的损害赔偿并不限于赔偿实际损失，赔偿额可以相当于损失额的1-4倍，私犯的受害者既可以提起“损失诉”，也可以提起“罚金诉”，或提起二者合一的“混合诉”。25 由是观之，债法对物权的保护是以物权人的物遭受实际损害为条件，以填补受害人的损失为目的，以对侵害人科以一定的额外负担即罚金为特征，以侵害人主观过错为归责原则。显然，这与物权法中关于物权保护的所有物返还诉、所有权保全诉是大异其趣的，后者着眼于所有权的控制与行使权利的完满状态受到侵扰时的恢复，是所有权自身效力所及，受损的是权利的完满状态，而非标的物物质意义的损失，而且不以侵害人的主观过错为归责原则，只要客观上使权利的完满状态遭受侵害即可诉之，并且诉请的目的也仅在于恢复权利的完满状态而不在于填补已实际受到的损失，更谈不上惩罚侵害人。所以，它被规定于物法之中，被看作是物权自身效力的体现，是物权的基本保护方法，而非责任的承担方式，而这，正是现代物权请求权制度的应有之义。[page]

　　小结

　　1. 先有诉权后有权利是罗马人的权利观念并成为实体法与诉讼法合一的正当理由。建立完整、严密的权利保护体系是罗马人的另一权利观念，并培育出民法权利至上、私权神圣的基本理念。

　　2. 创设所有物返还之诉、所有权保全之诉并将之归入物法之中，是罗马法物权保护制度的重要特征。物权的完满状态对物权人来说至关重要，对社会经济秩序的稳定和发展来说同样至关重要。

　　3. 物权保护与债权保护同为对物权的保护方法，但二者的构成要件、宗旨、功能迥然有别，前者是权利回复之诉，后者是损失填补之诉。

　　4. 罗马法学家尚未抽象出物权请求权的概念，但上述设置已为后世民法创设独立的物权请求权制度奠定了基础。

　　二、物权请求权制度的确立

　　(一)近代民法物权保护制度的趋向

　　罗马法随着罗马帝国的灭亡而失去了作为国家法律的效力，但作为一种文化遗产，却以其丰富的内容、严谨的体系和强大的魅力而为后世所继受。

　　近代法律体系的重要变化之一是诉讼法从实体法的分离，诉讼法不再规定实体权利的内容，实体法也不再规定诉讼意义上的制度，私权与诉权也随之分离。诉讼直接作为权利与权利保护之间的桥梁作用趋于终结，而法学家和立法者的任务是要寻找权利和权利保护之间的新的联结机制。

　　这种新的联结机制的核心环节是要设计和赋予物权以正常的积极权能(占有、使用、收益、处分等)以外的非常态的消极权能，或者说赋予物权人以无须借助诉讼之力而仅依自力即可行使的一种权利，并在实体法上给出这种权利的规范基础。这种权利尽管属于自力救济的范畴，但其表现为当物权的完满状态受有侵害时得请求侵害人为某一行为或不为某一行为的权利，也即需要依赖他人的行为方能实现，其内容是请求他人为或不为一定行为，而与物权所具有的正常的积极权能(占有、使用、收益、处分)完全不同，后者无须依赖他人的行为而能实现。所以，其性质乃为一种请求权，而非支配权。支配权是物权的本来涵义与功能，但当支配权的完满状态受有侵害时，为排除该侵害，恢复支配权的完满状态，物权人可行使请求权。于是，请求权成了新的私权与私权保护之间的媒介。当然，当请求权通过自力救济的方式行使后仍不能奏效时，物权人还可进一步寻求公力救济，通过诉讼的方式来行使请求权。这便是近代民法中的物权请求权。物权请求权的确立是近代民法物权保护制度的重要趋向。

　　(二)法国民法和民事诉讼法中的物权请求权——对罗马法的总体继受[page]

　　法国民法典是第一部资产阶级的民法典，为近代民法法系法典化运动的开山之作。作为自由资本主义时期崇尚个人权利与自由的立法，法国法律当然十分注重对所有权及其他财产权权利的保护，但这种保护的立法例带有极为明显而浓重的罗马法痕迹。

　　近代立法已将诉讼法与实体法分离，法国法是这种分离的最早尝试者之一。1804年法国民法典(拿破仑法典)颁布，1807年法国民事诉讼法典颁布，有关财产权的保护制度也随这种分离而被分割在实体法与诉讼法中。民法典第二卷为“财产以及所有权的各种变更”，其第二编名为“所有权”，共设两章，然通编除第544条规定所有权的定义和第545条规定所有权不受强迫让与外，全部两章内容都是关于添附权的规定，再无其他条文，更谈不上基于所有权的请求权或他物权的请求权。26 尽管法国学者一般认为，法国民法典第1382条(条文为：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”)可以被灵活地用来解释对任何权利包括物权的保护依据，27 但笔者认为第1382条是关于侵权行为的一般规定，尽管其中也包含物权请求权的一些内容，仍不能看作是物权请求权的规定。

　　使我们感兴趣的是法国民事诉讼法典有关于这方面的规定。法国民事诉讼法典制定于1806年，施行于1807年，是拿破仑主持制定的五大法典之一。该法前后经过若干次重大修订(特别是自1969年以后)，于1975年形成一个新的统一法律文件，名为《新民事诉讼法典》，自1976年1月1日起实施。28 法国民事诉讼法的突出特色之一是不仅在法典中直接使用“诉权”的概念，而且对诉权作了具体的划分，将诉权具体化。29 该法典第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以便法官裁判请求是否有依据的权利。”依此定义，没有实体权利便没有诉权，正如法谚所称“无权益者无诉权”，实体权利是诉权的基础。30 诉权是与各种具体的实体权利一一对应的，但大的分类可划分为物权性诉权、债权性诉权和混合性诉权，动产诉权和不动产诉权，本权诉权和占有诉权。31

　　法国民事诉讼法中有关物权请求权诉讼的规定并非系统的，主要见于关于不动产的物权诉讼中，这些规定包含了物权请求权的内容，例如：第1264条：“除遵守有关公有财产之规则外，平静占有或持有财产至少一年的人，在发生干扰所有权的当年内，得提起所有权诉讼。但是，即使受害人占有或持有财产的时间不到一年，对采用殴打手段的剥夺其占有或持有之财产的肇事人，亦可提起有关返还财产的诉讼”。[page]

　　总起来说，法国民法、法国民事诉讼法已有涉及物权请求权制度的规定，但这种规定既不是直接的、明确的，也不是系统的、类型化的，其基本体例是因袭罗马法的，甚至还比不上罗马法对物之诉规定得那样条理化。法国法中的这种立法体例说明其尚未确立物权请求权的概念，而这一使命留待德国民法典去完成。

　　(三)德国民法中的物权请求权——近代物权请求权制度的正式确立

　　如同民法中很多其他重要制度如法人制度、法律行为制度等最终是以德国民法为形成标志一样，物权请求权制度也是首先由德国民法典正式加以规定的。

　　在德国民法典制定之前，德国民法学者对罗马法的所有物返还之诉和排除妨害之诉进行过热烈的讨论，特别是排除妨害之诉，学者贺兹(Heise)认为应将排除妨害之诉与所有物返还之诉并列，作为所有权保护的两大制度，32 这一观点得到其他学者特别是潘德克顿法学的核心人物温德海得(Windscheid，)的赞同，而温德海得是德国民法典第一草案(1888年)的主要起草人，33 这使得物权请求权能够顺利地写入民法典条文。

　　1. 德国民法典物权请求权规定在立法例上的特点

　　德国民法典对物权请求权的规定在立法例上有如下特点：

　　第一，直接使用请求权的名称，从而使得物权请求权第一次以请求权的面目出现。民法典在第三编“物权法”之下的第三章“所有权”专设第四节，名之为“基于所有权的请求权”。

　　第二，以所有权保护为核心，详细规定基于所有权的请求权，他物权则准用关于所有权保护的规定。

　　第三，承继罗马法的对物之诉制度，将基于所有权的请求权类型化，奠定了返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权的经典模式，此类型化的模式为以后各国立法所援引。自德国民法典以后，学者均认为物权请求权的基本内容即是由此三种请求权构成。34

　　第四，体系独特，内容丰富。德国民法典基于所有权的请求权的条文达24条之多，不仅规定了所有人的返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，在返还请求权中还详细规定了诸如占有人的抗辩理由、孳息的返还、费用的负担、添附的取回权、占有人的留置权、恶意占有人与善意占有人对标的物毁损灭失的不同责任等内容;除第三编第三章第四节的专门规定外，还在其他章节中对他物权规定了准用所有权请求权的内容，如第1017条规定了地上权的准用条款，第1027条规定了地役权的准用条款，第1134条规定了抵押担保中抵押权人的停止侵扰请求权，第1227条规定了质权之准用条款，等。《德国民法典》的这种设计尽管由于物权法编缺乏物权通则的规定从而也缺乏对物权请求权的一般规定，但由于确立了所有权保护请求权的核心地位，他物权则规定准用条款，既避免了大量的重复，客观上又抽象出了物权请求权的一般规则，显得有条不紊，繁简得当，体系协调，并为其他许多民法典所仿效，如《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《中华民国民法典》等。[page]

　　2. 德国民法典规定的物权请求权的主要内容

　　德国民法典规定的物权请求权的核心条文为法典第985条和第1004条，这是两条经典性的条文，其主要内容如下：

　　(1)返还请求权

　　法典第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”此为基于所有权的返还请求权。法典在接下来的第986条规定：“占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还”，所以返还请求权被严格限定在无权占有的场合，对有权占有所有权人不得请求返还。

　　(2)所有权的排除妨害请求权与妨害防止请求权

　　法典第1004条第1项规定：“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。”由此条可知，德国民法典是将妨害排除请求权和妨害停止请求权规定于同一条文的，但该条文事实上包含了两项请求权：一为对现实妨害的排除请求权，一为对将来妨害的预防请求权。其中后一种请求权一般被学者称为所有权的不作为请求权。35

　　(3)他物权的请求权

　　地上权、地役权、用益权、抵押权、质权等他物权的请求权多以对所有权请求权的准用条款予以规定。例如，法典第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定”;第1027条规定：“地役权受妨害时，地役权人享有第1004条规定的权利”;第1227条规定：“质权人的权利受到侵害的，对质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求规定”;第1134条则直接对土地抵押权的请求权作了规定：“所有人或者第三人以此种方式侵扰土地，使土地有危害抵押权担保的毁损之虞的，债权人可以提起停止侵扰之诉。”

　　关于德国民法典物权请求权的具体内容与评析在后文还将论及。

　　(四)瑞士民法、意大利民法中的物权请求权——物权请求权制度的传播

　　1. 瑞士民法中的物权请求权

　　瑞士民法典于1907年12月制定，1912年1月1日起施行。作为首开民商合一体例之先河的瑞士民法典以语言简洁、体系精悍而内容丰富著称于世。法典全部条文仅977条，远少于法、德、意等民法典，且每条又很少包括3款以上，每款一般仅一句。36 其关于基于所有权的请求权仅一个简短的条文，即第641条第2项之规定：“所有权人有权请求物的扣留人返还该物并有权排除一切不当影响”，事实上已把所有权的返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求都包涵在内，学者是故认为瑞士民法典尽管条文虽少，但其规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。37[page]

　　瑞士民法典虽然规定了物权请求权，且原则上采纳了德国民法典确立的三项请求权模式，但值得商讨之处有二：一是对基于所有权的请求权规定过于简略，有关返还请求权中的诸多问题如占有人的恶意与善意的区分、孳息与收益的返还、费用的负担、添附的处理等均未涉及，适用中易生疑窦;二是对基于他物权的请求权规定付诸阙如，使物权请求权的体系出现严重疏漏。法典倒是对占有保护请求权的规定较为详细，如第927条第1项规定“以非法暴力侵夺他人占有物的，有返还的义务，即使侵夺人主张对该物有优先权利、亦同。”;第928条规定：“占有因他人的 非法行为受妨害时，占有人可对妨害人提起诉讼。即使妨害人主张其有权利，亦同。妨害占有之诉，以排除妨害，禁止妨害人继续妨害及请求损害赔偿为内容。”对占有尚且有如此详细之保护性规定，对效力优于占有的他物权却无相应的请求权规定，显然值得商榷。

　　2. 意大利民法中的物权请求权

　　意大利民法典于1865年通过，1866年生效实施，是继法国、奥地利民法典之后的重要民法典。现行意大利民法典则是于1943年3月修订后予以重新颁生效的。38 该法典对物权请求权的保护几乎完全依照罗马法及法国民法典的体例，规定为两类保护所有权的诉讼：第948条第1款为：“返还所有物之诉”：“物品的所有人可以向占有或持有物品的人要求返还所有物。”。第949条为“否认所有权之诉”：“物品的所有人为宣告在自己的物品上不存在他人的权利，可以以惧怕遭受损害为由提起否认所有权之诉。在受到侵犯或者骚扰的情况下，物品的所有人除请求判处赔偿损失以外，还可以请求法院责令停止侵犯或骚扰。”该条规定完全是仿罗马法中的役权否认之诉而设计的，其包含的内容即是所有权的妨害排除请求权和妨害防止请求权。法典第三编第二章“所有权”之第四节为“保护所有权的诉讼”，但总共只有4个条文，除上述第948、949条外，另外两条则是关于确定地界之诉及界石设定之诉，与物权请求权已无甚关系。此外，对基于他物权的请求权的规定见于地役权和抵押权，第三编第六章“地役权”之第七节“保护役权的诉讼”，即第1079条规定：“对否认役权之人，役权人可以提起确认役权之诉，通过判决确认自己享有的役权并且请求停止妨碍或干扰役权行使的行为。此外，除损害赔偿之外，役权人还可以请求恢复原状。”;第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中，第2813条规定：“在债务人或者第三人实施了使抵押财产可能发生毁损的行为时，债权人可向司法机关提出请求，责令其停止该行为或者采取必要措施以避免其担保受到损害。”而对基于地上权、永佃权、质权等的请求权未有规定。[page]

　　(五)日本民法典中的物权请求权——立法体例差异的例证

　　日本民法典于1895年起陆续通过并公布，1898年7月施行。在欧洲大陆以外，民法法系国家的民法典当推日本民法典为最。该法主要参照1888年发表的德国民法典第一次草案而制定。39 令人颇感意外的是，日本民法典在物权请求权方面却没有仿照德国民法典的规定，未予规定物权请求权，甚至在所有权一章中也没有规定基于所有权的请求权，而仅对占有规定了较为详细的占有之诉，包括占有保护之诉(第198条：“占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害”)，占有保全之诉(第199条：“占有人于其占有有受妨害之虞时，可以根据保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保”)和占有回收之诉(第200条：“占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及损害赔偿”)。据学者研究，日本民法典起草时曾规定了物权请求权，条文表述为：“所有人在其物之占有遭妨害或者剥夺时，可向持有人提起恢复之诉，但有关动产及不动产时效规定的第五编所记之规则不在此限。”，但法典起草者之一梅谦次郎主张基于物权而享有的请求权是不证自明的，无须加以条文规定，所以最终在法典中取消了物权请求权的规定。40 然而法典中因没有规定物权请求权而致适用上的窘境，最终不得不通过判例来承认物权请求权，日本最高法院(时为大审院)在昭和12年11月19日的判例中指出：基于所有权的效力得请求排除妨害或防止其危险。41 日本民法理论界则一致承认物权请求权，例如我妻荣教授指出：“在理论学说上，就所有权一般都认可了与其对应的所有权返还请求权，所有物妨害除去请求权和所有物妨害防止请求权。不仅如此，对其他的物权——对应于物权各自的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权，并作为物权的一般效力，而称其为物上请求权或物权的请求权”，并进一步指出应承认物权请求权的根据：“既然对占有权已承认其物上请求权，那么对比其更强有力的物权(物权从物与现实的支配相结合的时代、占有权从自本权至独立受保护的沿革)更应承认其物上请求权”。42 日本民法典以仿德国民法典为主制定，却未如后者那样对物权请求权作出规定，这反映了物权请求权在民法法系各国立法体例上的差异性，同时从当代民法学者的评价中则得知理论界对民法典未规定物权请求权颇多非议，并认为实务中仍需而且事实上已经承认物权请求权，其类型则与德、瑞、意等民法之规定同。[page]

　　(六)台湾民法中的物权请求权——物权请求权在我国的形成

　　1929—1931年陆续颁布并生效、现今仍施行于我国台湾地区的《中华民国民法》在民法法系民法典中占有重要的地位，是一部比较先进的民法典。该法典起草过程中“采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英。”，43 采取适合现代思潮之立法例，并革除因袭落后之固有法制。44 由于深受德国民法的影响，该法典也对物权请求权作了较详细的规定，特别是基于所有权的请求权，惟不同的是将物权请求权的三种类型合并规定为一个条文，即第767条：“(所有人之物上请求权)所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”对于他物权，则仅于第858条有地役权的准用条款，即：“(物上请求权规定之准用)第767条之规定，于地役权准用之。”而于其他之定限物即地上权、永佃权、典权、质权、抵押权等未予规定，但台湾学者通说认为其他物权应能准用第767条之规定。45

　　结论

　　1. 大陆法系国家的物权请求权立法例大体有二：一为法国式，民法典不直接规定物权请求权。此体例又可分之为二，其一是完全因袭罗马法，将物权的保护制度视为诉权制度，物权请求权视为诉权，在民事诉讼法中加以规定，如法国;其二是由判例确认物权请求权的存在，如日本。采此体例者甚少。另一为德国式，民法典直接规定物权的请求权，具体规定则以所有权的请求权为中心，他物权或准用所有权的请求权的规定，或另予规定。此体例又可细分为三：其一，对物权请求权详加规定，包括请求权本身及相关问题(如占有人的抗辩、返还不能时的责任与救济、费用的负担、添附的归属等)，对他物权则采准用条款，且地上权、地役权、质权、抵押权等绝大多数他物权均准用基于所有权的请求权的规定，德国民法典是;其二，规定基于所有权的请求权，但相关问题不规定或较少规定，他物权中仅规定极少的一种或二种准用所有权的请求权的规定，中华民国民法典、意大利民法典是;其三，规定基于所有权的请求权，对他物权的请求权不作规定，瑞士民法典是。

　　2. 上列诸立法例中，以德国民法典之例为佳，因其称谓明确，类型定式，区分清晰，详略得当，体系严谨，内容丰富，足堪借鉴。毋庸置疑，现代物权请求权制度正是自德国民法典方始确立。

　　3. 即使是在民法典中未规定物权请求权的国家，学界通说及判例均承认物权请求权制度。[page]

　　4. 物权请求权制度的确立使物权保护制度进一步完善，并带来了对诸多相关制度如相邻关系制度、侵权行为制度等的新的观念上与实务上的变化，使物权理论也更为丰富。

　　注释:

　　1 参见《民法通则》第61条前段：“民事行为被确认无效或撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方。”，第117条第1、2款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”

　　2 参见《担保法》第49条第1、2款，第51条第1款，第70条。

　　3 当时的民法教材或著作中列有“物权”编章的仅有王利明等著《民法新论》(中国政法大学出版社1988年版)等极少的教材中。代表性的论文就作者所看到的只有2篇，即：李由义、李志敏、钱明星：“论建立我国民法物权体系”，载《中国法学》1987年第1期;金平：“我国民法应当确立物权制度”，载《西南政法学院学报》1987年第1期。

　　4 90年代初期的民法论著中论及物权请求权的可参见：钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第35—38页，第165页—168页，第397页;佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1992年版;郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1994年版，等。

　　5 如：侯利宏的“论物上请求权制度” (《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版);房绍坤、齐建骅的“试论物上请求权” (《山东法学》1999年第1期);倪万英、张宏伟的“物权请求权论” (《政法论丛》1998年第2期);钱明星的“论物权的效力” (《政法论丛》1998年第3期);温世扬、黄捷的“略论物权的民法保护” (《湖南师范大学社会科学学报》)，1997年第5期;刘保玉的“物权的效力问题之我见” (《山东大学学报(哲学社科学版)》2000年第2期);尤冰宁的“论物上请求权的诉讼时效” (《法律适用》2000年第8期);王利明的“论物权的请求权” (《民商法研究》第三辑);等。应该说，物权请求权得到越来越多的学者的赞同。

　　6 各国民法典中仅有《奥地利民法》第307条规定了物权的定义，即：“属于个人之财产之权利，得对抗任何人者，为物之物权。”参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第13页。

　　7 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第9页;王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。[page]

　　8 周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第297页。

　　9 [意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。

　　10 前引周枏：《罗马法原论》，第884页。

　　11该部分内容主要参考盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第288—300页;前引周枏：《罗马法原论》，第350页—357页;前引彼德罗•彭梵得《罗马法教科书》第227—230页。

　　12 在优帝一世之前，对实际上没有占有标的物的人，一经查明属实则须将其开释;优帝一世时将假占有人和前占有人均可列为被告，对原告的经济更为方便。

　　13 恶意的被告对必需费用的追偿权到哥尔地亚努斯帝(公元238年在位)时对赋予，在此之前他对即便属于必需的费用也无权要求偿还。

　　14 前引周枏：《罗马法》，第356页。

　　15 优帝之前，所有权分为市民法所人权和大法官所有权，前者具有狭隘和严格的形式主义的特征，其转移必须用要式买卖制拟诉弃权的方式进行，若这些形式存有瑕疵，则即使物已交付，受让人也不能取消所有权，所有仅仍保留在出卖人手中，出卖人可以所有人的资格假定回该物或再行转让。大法官为了保护买受人的利益，遂创造了大法官所有权，即当出卖人或次受让人起诉假定回物件时买受人可以“物已出卖如交付的抗辩”予以反驳，实则承认物已成为买受人的财产。所以在一物之上可以同时丰在市民法所有权和大法官法所有权。优帝时放弃了严格形式主义的要式买卖和拟诉弃权。参见前引周枏：《罗马法原论》，第304—308页。

　　16前引彼德罗•彭梵得《罗马法教科书》第267页

　　17 前引周枏：《罗马法原论》等404页。

　　18 杜颖：《论民事保全请求权》，北京大学博士研究生学位论文，2000年5月印刷。

　　19 前引周枏：《罗马法原论》，第412页。

　　29 前引彼德罗•彭梵得《罗马法教科书》第194页。

　　21 前引周枏：《罗马法原论》第299页。

　　22《马克斯恩格斯全集》第21卷，第346页。

　　23 罗马法学家编撰著作也是依此三分法的，如盖尤斯的《法学阶梯》(一译法学纲要)就是采 用这种三分法的编制方式，优帝钦定的《法学阶梯》也如此。

　　24前引周枏：《罗马法原论》，第783页。

　　25《阿奎利亚法》规定以一定时期内标的物的最高市价为赔偿额，同样具有惩罚性。后来大法官对此作了改进，赔偿额以实际损失为依据计算，但实际损失包括受害人所遭受的一切损失。[page]

　　26前引侯利宏的《论物上请求权制度》有谓：“《法国民法典》第25条也涉及关于‘返还不动产的诉权’的规定，第597、599、701条还规定‘用益权人得准用对所有权保护的方法，排除来自所有权人的侵害’;地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”(载《民商法论丛》第6卷，第675页)，作者仔细查阅过两种中译版本的法国民典，均未见有此列规定，其中由中国法制出版社1999年出版的、由罗结珍翻译的系根据法国Dalloz出版社1999年版所译，当为最新版本，其第597条条文为：“用益权人享有地役权、通行权以及所有权人通常享有的所有各项权利;并且用益权人对此种权利的享有，如同其为所有人本人。”而如作者所考，民法典“所有权”一章并无所有权的保护方法的规定，更无所有权的请求权的规定，第599、701条的规定也如此。作者不知侯文所依为何种版本。当然，对于该文所得出的“其时尚未确立物上请求权的概念，而且被当作诉权来看，于诉讼中进行规定”的结论作者是赞同的。

　　27尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第186页。

　　28罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，中译本导言第3页。

　　29张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第56页。

　　30这与我国民事诉讼理论不同，在我国民事诉讼理论中，诉权是当事人进行诉讼的基本权能，被视为一种程序权利，是与民事实体权利性质不同的两种权利，其功能在于启动诉讼程序并贯穿诉讼的全过程，以实现双方当事人的对抗和制约法院审判权的滥用，尽管其与实体权利有一定的联系。参见：柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第280页;刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2001年版，第21页。

　　31前引张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，第62—67页。法院的管辖权与这种分类有密切的关系。

　　32陈华彬：“德国相邻关系制度研究”，载于《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第314页。

　　33何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第89—90页。

　　34可参见：黄宗乐：《物权的请求权》，载《台大法学论丛》第11卷第2期;郑玉波：《论所有物权还请求权》，载《法令月刊》第31卷第10期;史尚宽：《物权法论》台湾荣泰印书馆1979年版，第10页;谢在全：《民法物权法论》，中国政法大学出版社1999年版，第37—38页;刘志敭：《民法物权》，台湾大东1936书局1936年版，第59—63页;等。[page]

　　35孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第93页。

　　36殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政大学出版社1999年度，前言。

　　37谢怀栻：《大陆法国家的民法典》，《法学译评》1995年第2期。

　　38桑德罗•斯奇巴尼为《意大利民法典》中文本(费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版)所写前言。

　　39王书江泽：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版，译者序第4页。

　　40前引杜颖：《论民事保全请求权》，第6页。

　　41侯利宏：《论物上请求权》，载《民商法论丛》第6卷，第678页。

　　42我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版有限公司1999年3月版。

　　43梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。

　　44同上书，第19页。

　　45参见黄宗乐：《物权的请求权》，《台湾大法学论丛》第11卷第2期，第253页以下。