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浅议地役权若干法律问题

2022-05-23 11:41

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导读：

关键词:地役权/名称/立法模式/调整范围内容提要:地役权是物权法上的一项重要制度，但我国现行法上却没有相关的规定，在制定物权法的过程中对于地役权的名称选择、立法

　　关键词: 地役权/名称/立法模式/调整范围

　　内容提要: 地役权是物权法上的一项重要制度，但我国现行法上却没有相关的规定，在制定物权法的过程中对于地役权的名称选择、立法模式、适用范围等争议颇多。应当保留地役权的名称;采用地役权与相邻权并存的立法模式;调整范围适当扩大，以不动产所有权人和使用权人的利益和需要来确定，但这种利益和需要只能是对他人不动产的特定使用。

　　通说认为，地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。它是各国物权法的重要内容之一，但我国现行法上并没有关于地役权的规定。在制定物权法的过程中，对地役权的有关问题还存在着不少争议。下文将就其中的某些问题进行探讨。

　　一、地役权的名称选择

　　地役权制度滥觞于罗马法，延续到近代的法国、德国、日本、瑞士民法典以及现代的荷兰、俄罗斯民法典，一直都采用“地役权”的名称。但是，在我国物权法制定过程中，对于是否继续采用“地役权”之一名称却存在着不同看法。概而言之，有三种意见：一是地役权说;二是邻地利用权说;三是不动产役权说。 [1]

　　笔者认为，邻地利用权说和不动产役权说都是不可取的，应当保留传统的地役权名称。首先，邻地利用权与相邻权两者的名称过于近似，与在邻地上享有的债权性利用权也难于区分，容易导致人们的混淆;邻地利用权并没有能够正确反映地役权的外延，地役权的存在并不以土地的相邻为必要;法学概念名称的确定要顺应人们约定俗成的用法，而不是追求文字上的对仗工整。其次，不动产役权并没有能够反映地役权客体范围扩大的现实情况，实际上是对“地役权”名称的一种误解。地役权是与人役权相对应的概念，其正确的理解是为了(土地的利益)而利用他人的土地，而人役权则是为了(人的利益)而利用他人的土地。由此可见，“地役权”一词中的“地”并非是地役权的客体，而是供役地服务的对象。将地役权改称为不动产役权只是说明了地役权服务的对象扩大了，而没有能够表明地役权客体范围的扩大，这显然与设定不动产役权这一名称的初衷南辕北辙。再次，地役权的名称应当保留，其理由如下：

　　第一，地役权名称在我国的采用已经历时百年。清末1911年颁布了我国第一部民法典《大清民律草案》，其中第三编物权中的第五章即为地役权(1102-1124条)。 [2]1922年北洋军阀政府编纂民法典，其物权编由当时北京大学教授黄右昌负责起草，保留了《大清民律草案》中的地役权名称及制度内容。1929年中华民国时期，胡汉民负责起草物权编，也采用了地役权的名称。 [3]新中国虽然一直没有颁行民法典，但在数次民法典草案中都坚持地役权的提法。尤为重要的是，改革开放以来的民法教科书几乎全部都是采用地役权的名称。可以说迄今为止我国所有接受过民法学教育的人都是以地役权的名称来统摄相关规范和制度的。可见，地役权的名称在我国整个法学界已经具有了根深蒂固的基础，不应轻易的改头换面，以免徒增费解。[page]

　　第二，地役权名称的表达简洁准确。地役权较之于不动产役权的提法更为简洁，而其表达的含义较之于邻地利用权则更为准确。地役权包括积极地役权和消极地役权。前者系指地役权人得于供役地为一定行为为内容之地役权，又称为作为地役权，通行、排水、采土地役权均属此类。后者系指以供役地所有人在供役地上不得为一定行为为内容之地役权，又称为不作为地役权，采光、眺望、禁止气响干扰之地役权均属之。 [4]邻地利用权名称中的“利用”易产生歧义，似乎这只是积极使用供役地的一种权利，不能涵盖地役权的全部内容。 [5]另外，如前所述地役权的存在不以土地的相邻为必要，而邻地利用权的名称显然容易给人以误导。

　　第三，地役权名称在大陆法系国家被普遍采用，英美法系也是基于此来认识大陆法系国家相关制度的。舍弃地役权的名称也就意味着改变了民法学国际交流中业已达成的共识，破坏了各国之间长期形成的路径依赖。此种增加法律互动成本作法对于他国了解中国民法制度以及中国自己对外宣传和输出自己的民法制度都是极为不利的。

　　第四，地役权名称的保留并不妨碍对其进行新的解释。地役权的名称从罗马法到现在已有数千年的历史，从尊重传统的角度考虑应当予以沿用，而且此种沿用并不妨碍根据我国的现实情况对其进行本土化解释。整个民法体系是通过一系列经过众多时代检验的概念建构而成的，对于这些已经使用已久的概念不能随意更改，除非其消极作用已经明显超过其积极作用。否则，必将影响整个民法体系大厦的稳定性。毫无疑问，社会的发展或者不同国家政治、经济、文化、历史等方面的不同会带来法律规范及制度上的变化，但法律作为一种社会生活的调整规则又必须保持相对的稳定。为了克服这种矛盾，法律解释学便应运而生，通过对法律进行扩张解释、限缩解释、系统解释、历史解释等来因应社会现实的需要，不到万不得已不会修改法律，更不会轻易改变约定俗成的法律概念。就地役权来说，罗马法、德国民法和瑞士民法等实行土地与地上建筑物附合原则，地上建筑物归于土地所有人。地役权适用于土地，自然也就适用于地上建筑物。 [6]这样地役权的名称与其适用范围就保持了一致，名副其实。但在实行土地和地上建筑物分离的国家如我国和日本，由于土地和建筑物属于各自独立的不动产，地役权能否适用于地上建筑物似乎就成为了问题。对此，完全可以通过扩张解释的方法予以解决，没有必要改变地役权的名称。

　　综上所述，地役权的名称具有悠久的历史传统、广泛的国际社会共识、表达简洁准确而且完全可以通过司法解释来因应社会现实情况。因此，就当前来说仍然应当保留地役权的名称。[page]

　　二、地役权的立法模式

　　谈到地役权的立法模式，就不可回避的要先来解决地役权与相邻权(或称相邻关系)之间的关系问题。相邻权，是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。 [7]不少学者认为地役权和相邻权在法律性质、产生原因、是否必须以相邻为要件、是否有偿等方面有明显差别，但两者均以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的，在规范目的与制度构成上有着类同之处，涉及到的内容，诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍，或有所重叠，或有所交叉，在认识上极易令人滋生歧义和困惑。 [8]这种对两者关系理解上的差异也反映在各国的立法当中。在大陆法系国家的民法典中，对于地役权和相邻权的立法有两种模式：

　　第一，地役权模式。此种模式以《法国民法典》和《意大利民法典》为代表，其特点是不单独规定相邻权制度，而是将相邻权作为地役权的一种类型，在地役权体系中进行规定。

　　第二，地役权和相邻权并存模式。该模式以《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典为代表。其特点是将地役权和相邻权作为两种不同的制度分别加以规定在民法典的不同章节当中。

　　针对上述关于地役权的不同立法模式，我国学者在物权法的立法过程中出现了三种不同的观点：

　　一是地役权说，主张我国应采纳法国的立法模式，用地役权吸收相邻权，对不动产的相邻关系作统一调整。采此观点的学者认为，“地役权既出于调节相邻不动产之间的关系而生，其中的内容则完全能够解释相邻权的权利义务关系。” [9]《法国民法典》以法定地役权取代相邻权的规定比采用所有权扩张说所解释的相邻权更具合理性。

　　二是并存说，即主张我国应采纳德国的立法模式，实行地役权和相邻权并存。持该观点的学者认为，尽管地役权和相邻权在某些方面具有相似性，但两者的差别也是明显的，其差异多达十处：性质不同;产生不同;取得方式不同;期限不同;对价不同;调整范围;对他方不动产的限制程度不同;内容不同;调整方法不同;救济请求权的依据不同。基于这些不同之处，应当分别给予两者相应的立法空间。

　　三是相邻权说，主张应当用相邻权吸收地役权，通过相邻权来做统一规范。其理由有如下几点：(1)中国古代法上有“地役权”调整的内容，但无地役权制度之传统，而对此适用“相邻关系”的概念却不陌生。(2)现实实践告诉我们，脱离习惯引进地役权制度不会成功，因为设定地役权的人相当少见，司法实践很少有这方面的案例。(3)地役权有其自身不易为人们接受的弱点，如成立程序过于复杂、须以需役地的便利为必要等。 [10][page]

　　笔者认为，相邻权说的理由是站不住脚的。理由如下：(1)中国古代的许多民法制度都不发达，但现行法也都有所规定。传统并非某项法律制度生存的必要条件。(2)地役权使用的比较少原因不在于地役权制度本身的问题，而在于我国长期以来物权法付诸阙如，没有规定地役权制度。(3)意定地役权的设立需要登记，较之于相邻权来说比较麻烦，但此种麻烦带来了更大的不动产使用便利，而且此种麻烦完全可以通过登记对抗制度来加以缓和。另外，对于法定的地役权即相邻权可以不必在不动产登记之外另行登记，并没有增加额外的制度成本。至于地役权说和并存说何者更为合理需要作进一步探讨。

　　单纯从理论上看，采纳地役权说是有道理的。第一，权利立于一定客体之上，客体是权利的载体，标明了权利的作用范围。物权法的基本原则之一即为“一物一权”，一个物权只能存在于一个物之上。所有权是所有人依法对自己的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。 [11]由此可见，所有权的支配领域是特定的、独立的有体物。不动产所有人的所有权只能存在于自己所有的不动产之上，舍此则无以实现物权法分配利益、定纷止争之目的。相邻权是对他人不动产所加的负担，是存在于他人不动产上的权利。由客体之不同一，即可推断相邻权并非不动产所有权的内容。有些学者将相邻权称为相邻关系，从而规避了对其客体问题的探讨，而采相邻权称谓的学者则将相邻权的客体界定为“行使不动产权利所体现的利益” [12]，认为相邻关系所要解决的并不是相邻各方对不动产本身的争议，而只是在行使不动产权利时所发生的利益冲突，但此种解释颇为牵强。

　　第二，“各相邻不动产所有人，基于其所有权之权能对其不动产，本得自由用益或排除他人之干涉，但各所有人如仅注重自己之权利，而不顾他人权利之需求时，必将导致相互利害之冲突，不仅使不动产均不能物尽其用，更有害于社会利益。此在土地系连绵无垠，每宗土地所有权之范围乃系人为之区划，故必有相邻关系之存在，尤见其然。有鉴于此，法律遂就相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉，……” [13]从该论述中不难发现，相邻权并非所有权的天然附属物，只是为了减少纠纷、增进社会效益才规定了这种权利。

　　第三，相邻权并非附随于任意的所有权类型，只是不动产所有权的情况下才有相邻权的存在。可见，相邻权并不是与所有权有必然的联系，而是由于不动产的稀缺性和毗连性才产生的。[page]

　　第四，相邻权不仅是不动产所有权人可以享有，用益物权人也可以享有。某些类型的相邻权甚至可以由不动产的债权性利用人享有，例如为调和土地利用权人的利益，(台湾地区)1990年度第2次民事庭会议作成如下之决议：“……邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用权人相互间(包括承租人、使用借贷人在内)亦应援用相类似案件，应为相同之处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。” [14]由此可见，相邻权并非是所有权的附属物，而是法律为经济效益之考量赋予给任何土地利用人的一种权利。

　　然而，法律从来都不是一个单纯的理论问题，诚如美国大法官霍姆斯所言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。理论上的自洽性只有在能够满足现实生活需要的情形下才能被采纳和遵循。并存说的立法模式重视地役权与相邻权的差别，尤其是相邻权的法定性及无需登记使得其客观上与不动产所有权在存续时间上完全一致。将相邻权视为所有权内容的当然扩张尽管在理论上可能存在前述的一些问题，但这种直观做法有利于不动产权利人对自己权利的认知和行使，而且此种做法在我国民法上已经实行多年，深入人心，不应遽然更改。另外，相邻权在现代民法上的调整范围有所扩张，防止不可量物的近邻妨害已经成为相邻权的一项重要内容，这显然已经超出了不动产负担的范围，而是扩展到了对相邻人以及其他物品的限制。由此可见，现代民法上相邻权的调整范围已经超出了地役权的涵摄领域，将其作为与地役权并行的一种制度是有道理的。因此，笔者认为，应当采用地役权和相邻权并存的立法模式。

　　三、地役权的调整范围

　　根据地役权的通常学理概念，它是为了特定土地即需役地的利益而存在的一种物权。但是这种说法似是而非，现实生活中很难把握何为“需役地的利益”。就各国民法典的规定来看，其措辞和相关的解释也颇不一致。

　　《法国民法典》第637条规定：“役权(即地役权)是指，为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利。”《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利，但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人，为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内，不行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担。”我国台湾地区民法典规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”因此，“需役地的利益”表现为“不动产的使用与便利”、“土地现时所有人的利益”、“土地便宜之用”及“土地的利益”。但细致分析这些措辞，其范围大小上是有差别的，“土地现时所有人的利益”明显比其它几种措辞包括的范围更加广泛。[page]

　　然而，法律上的措辞从来都不能够仅进行字面解释，对于“不动产的使用与便利”、“土地便宜之用”和“土地的利益”不少国家和地区都进行了扩张解释，使得其更具包容性。有台湾地区学者认为，所谓便宜系指方便利益或便利相宜而言，而此种便宜不限于经济上或有财产价值之方便利益，具有精神上或感情上之利益亦包括在内。前者例如以他人土地供自己土地通行之用而设定之通行地役权，后者例如为需役地之美观舒适而定之眺望地役权即然。且此项便宜，无须从客观上之情形斟酌，故纵属客观上虽非便宜且无必要，但当事人仍得设定之，因地役权之设定乃本诸当事人之意思，苟其内容不违反法律志强之规定与公序良俗，法律上殊无限制其必须客观上有此必要始得设定地役权之理由。 [15]

　　在此有一个非常有趣的现象是，《德国民法典》在措辞上采用了包含范围最广泛的“土地现时所有人的利益”，但德国学者却对这一措辞进行了限缩解释。例如，有的德国学者主张，对需役地有利，不必是财产价值上的有利，精神上的、美观上的利益，亦无不可。地役权不得以某一所有人之特殊利益为其内容;对此种利益，仅只能登记设立一项限制的人役权。 [16]地役权只有以能够为需役地带来利益，而不仅仅是给需役地现在的所有权人带来利益为内容，并在此范围之内设定。 [17]

　　这种解释上的分歧引起了地役权在某些情形下能否设定的争议。台湾地区民法学家王泽鉴先生认为，在欧陆若干国家，地役权重获生机，有称之为地役权的第二春。此涉及所谓营业竞争限制的地役权，例如土地所有人某甲与土地所有人某乙约定，乙不在其土地上从事某种营业，不贩卖某种商品，不将该地出租他人经营某种营业，或不贩卖某种商品。 [18]但对于该权利的定性在德国却是有争议的，即该权利是地役权还是限制的人役权尚须根据具体情况作具体分析。有的德国学者主张，就对竞业禁止或销售约束之担保，其正确的法律形式，为地役权还是限制的人役权，应以是否有利于需役地，为其判断标准。比如在一土地上建立一家百货商店，则可在邻地上登记一项禁止建造百货商店为内容之地役权;反之，若需役地为住宅土地，所有权人在其住宅之一层经营一家会计师事务所时，则不能设定具有相应内容之地役权。在后一情形中，仅只能设立一项限制的人役权，因为在限制的人役权中，其内容以权利人之特殊使用为标准。 [19]如果一个律师或者医生设定在相邻土地上不允许经营同类业务的役权，这就只对律师或者医生本人具有利益，而对与现在的所有权人无关的土地使用没有带来利益。在这种情况下就不能设立地役权，而只能设定限制人役权。 [20][page]

　　笔者认为，德国学者的此种区分可操作性很差，实践当中很难把握。就经营本身来说，没有任何情况下是为了土地自身的利益，都是为了特定土地使用者的利益。不仅经营是这样，通行、采光、通风、排水等等，所有这些类型的地役权，都是针对主体利益来说的，而并非是土地的利益。利益，从本质属性上讲，是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动力。 [21]由此可见，法律上的利益是客体对主体需要的满足，是以主体需要为参照对象的。因此，所谓的“需役地的利益”的正确理解只能是“需役地所有人或者使用人的利益”。根据对土地利益的满足还是人的需要的满足划分地役权和限制的人役权，在划分的标准上就存在问题，当然其划分的结果也就丧失了合理性。

　　限制的人役权与人役权(包括用益权、使用权和居住权)是有区别的，前者是辅助或者增进权利主体主要利益的实现，后者是直接实现权利主体主要利益。例如，医生在相邻土地上设定不允许经营同类业务的役权，医生主要利益的实现来自于医疗服务收入，相邻土地上没有竞争对手只是增进了其利益的实现;居住权人则是通过对他人房屋进行居住直接实现自己的居住利益。而限制的人役权与地役权却具有共同的特征，都是为了辅助或者增进权利主体的主要利益。由此可见，限制的人役权实际上可以视为地役权之一种，与人役权不同。使用限制人役权的概念容易让人误以为限制的人役权是人役权的一种，徒增费解和争议，殊无必要。我国台湾地区的民法典不设限制的人役权，仅设定地役权，并将地役权的范围适当扩张即将限制的人役权也纳入到地役权体系，在理论上和实践上都是值得借鉴的。有的学者主张将地役权根据其适用范围重新进行定义，即地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利，但所设目的不得违背公序良俗。不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，就可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。 [22]此种看法颇有道理。

　　适当扩张地役权的调整范围是必要也是可行的，但过分扩张地役权调整范围的做法则不足取。有的学者认为取水权、草场放牧权、树木采伐权和采矿权等都应当纳入到地役权中 [23];还有的学者认为地役权是一种许可利用他人土地(供役地)或限制他人利用其土地的权利，将用益权和使用权等也纳入到了地役权中 [24]。这两种观点都采纳罗马法上的地役权观念，但前者采用的是罗马法晚期的地役权概念，地役权包括通行权、取水权、畜牧地役权、采掘地役权等;后者采用的是罗马法早期的地役权概念，将地役权视为所有权之外的他物权的总称。由于当时担保物权制度尚不发达，所谓的他物权的总称实际上是对用益物权的总称。随着社会的发展，地役权制度逐渐发生分化，地上权、永佃权和人役权都从其中独立出来了，遂形成了罗马法晚期的地役权范畴。到了近现代社会，地役权中的畜牧地役权和采掘地役权又从中分离出来，前者纳入了永佃权之内，后者成了特别法上的物权。而随着水资源的日益紧张，取水权事实上也已经从地役权中独立了，并且其行政色彩日益浓厚。地役权的这种历史演进并非只是简单的概念范畴的变化，而是反映了社会现实的需要。首先，对土地的使用分为全面使用和特定方面的使用，地上权、永佃权和人役权都是全面使用，而地役权是特定方面的使用，两者的权限差异巨大。如果两种不同的使用都称为地役权，那么在不登记清楚权利内容的情况下，在所有人和用益物权人之间容易滋生争议，而当时显然不存在登记制度，因此，对不同的权利采用不同的名称是极为必要的。另外，对第三人而言意义也很重大，他可以根据权利名称清晰的确定权利内容，从而明确自己是否就相应的土地进行交易或者在其上设定某种权利。其次，随着近代工业日益发达，对于森林、矿藏的利用往往较之于单纯的土地利用更为重要，因此，林业权、矿业权也从地役权中独立。再次，现代社会水资源的匮乏成了世界性的问题，对于人们的生产和生活有着至关重要的影响，所以水成为比作为其载体的土地更重要的资源，水权也从地役权中分化出来了。由此可见，现代民法上的地役权与罗马法上的地役权相比已经发生了重大的变化，而这些变化又是社会发展的现实需要，法学理论必须因应这种现实与时俱进，而不应套用古代的概念来解决当代的问题。[page]

　　总之，地役权的调整范围应当以不动产所有权人和使用权人的利益和需要来确定，但和这种利益和需要必须是对他人不动产在“特定方面”进行使用，而不能是全面的使用。

　　注释:

　　[1] 房绍坤：《役权的立法选择》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2005年第4期，第140页。

　　[2] 张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第258页。

　　[3] 叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，629页。

　　[4] 谢在全：《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社1999年版，第430页。

　　[5] 申卫星：《地役权制度的立法价值与模式选择》，载《现代法学》2004年第10期，第19页。

　　[6] 房绍坤：《役权的立法选择》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2005年第4期，第140页。

　　[7] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第364页。

　　[8] 申卫星：《地役权制度的立法价值与模式选择》，载《现代法学》2004年第10期，第17页。

　　[9] 张鹏、曹诗权：《相邻关系的民法调整》，载《法学研究》2000年第2期，第72页。

　　[10] 彭诚信：《相邻权与地役权的物权立法选择》，载《私法研究》(总第一卷)，中国政法大学出版社2001年版，第147-149页。